論推定規(guī)論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)(上)的

1、論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)（上）何家弘推定是由法律規(guī)定并由司法人員作出的具有推斷性質(zhì)的事實(shí)認(rèn)定。由于“推定” 一般都是以法律規(guī)定 為依據(jù)的，所以在司法活動中運(yùn)用推定方法認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)就表現(xiàn)為對“推定規(guī)則”的適用。推 定規(guī)則的表現(xiàn)形式可以是立法機(jī)關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機(jī)關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的 司法解釋和具有約束力的判例。在本文中，筆者將主要從證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方而來探討推定規(guī)則的 適用問題。由于筆者對刑事訴訟中的證明問題比較熟悉，所以本文的討論也以刑事訴訟為主。一、推定規(guī)則適用與證明責(zé)任的配置（一）推定規(guī)則適用中證明責(zé)任問題的緣起雖然推定是法官認(rèn)定案件事實(shí)

2、的一種方法，但是在訴訟活動中適用推定規(guī)則的直接作用是免除了i方 當(dāng)事人的證明責(zé)任并添加了另一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。例如，最高人民法院于2001年頒布的關(guān)于民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條第（三）款規(guī)定：“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的 免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果z間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！边@是關(guān)于環(huán)境污染損害原因或因果關(guān) 系的司法推定規(guī)則。眾所周知，民事訴訟中證明責(zé)任分配的一般原則是“誰主張誰舉證”。在環(huán)境污染引起的民事?lián)p害賠 償訴訟中，原告人即受害人本應(yīng)承擔(dān)所冇要件事實(shí)的證明責(zé)任，包括污染行為與損害結(jié)果z間的因果關(guān)系。 但是在環(huán)境污染事件中，損害結(jié)果往往是較長時(shí)期內(nèi)多種

3、因素復(fù)合造成的，其中的因果關(guān)系十分復(fù)雜，而 且還涉及專業(yè)知識，因此一般的受害人往往無力證明。為了更好地保護(hù)環(huán)境污染受害人的權(quán)益并進(jìn)而加強(qiáng) 対環(huán)境的保護(hù)，很多國家的法律都對“誰主張誰舉證”原則進(jìn)行了修正，要求被告方即加害人承擔(dān)其污染 行為與損害結(jié)果z間不存在因果關(guān)系的證明責(zé)任。我國最高人民法院頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī) 定中的上述推定規(guī)則就是一例。按照這-規(guī)則，原告人不再承擔(dān)證明污染行為與損害結(jié)杲之間存在因杲 關(guān)系的責(zé)任，同時(shí)被告人則要承擔(dān)證明污染行為與損害結(jié)果z間不存在因果關(guān)系的責(zé)任。如果被告人不進(jìn) 行舉證或者舉出的證據(jù)不足以說服法官接受其主張，法官就應(yīng)該推過該污染行為是造成該損害結(jié)果的原

4、因 并判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。在環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟和其他類似的訴訟中，適用推過規(guī)則可以更加公平合理地在訴訟當(dāng)事 人之問分配證明責(zé)任。-方面，在此類訴訟中，原告方很難完成因果關(guān)系等要件事實(shí)的證明任務(wù)，適用推 左規(guī)則可以避免其因客觀條件造成舉證不能而招致不公平的敗訴結(jié)果。另一方面，在此類案件中，被告方 往往掌握著證明相關(guān)事實(shí)的信息和能力，適用推迢規(guī)則可以促使其積極主動地參與證明活動，或者迫使其 提供能夠證明案件真實(shí)惜況的信息，從而有利于法官止確認(rèn)定案件事實(shí)，公平合理地作出判決。由此nj見, 推定規(guī)則具有根據(jù)特殊情況在訴訟當(dāng)事人z間重新配置證明責(zé)任的功能。明確這一點(diǎn)之后，我們就要冋答 潛藏于上

5、述文字后面口糾纏于相關(guān)概念z中的兩個(gè)問題細(xì)心的讀者可能已經(jīng)意識到它們的存在，并口 從筆者選用語詞的刻意小心推斷出它們的眾說紛紜。這兩個(gè)問題是：第一，這種重新配置的對象是證明責(zé) 任還是舉證責(zé)任;第二，這種重新配置是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移還是證明責(zé)任的倒置。下面，筆者將分別就這兩 個(gè)問題展開討論。山于這兩個(gè)問題是相互交叉的，所以筆者在討論第一個(gè)問題的時(shí)候姑口使用“轉(zhuǎn)移”的 概念。（二）證明責(zé)任抑或舉證責(zé)任目前，我國法學(xué)界對證明責(zé)任和舉證責(zé)任這兩個(gè)概念的認(rèn)識并小統(tǒng)一。有人認(rèn)為這兩個(gè)概念可以完全 等同;冇人認(rèn)為這兩個(gè)概念必須嚴(yán)格區(qū)分;冇人主張統(tǒng)一使用證明責(zé)任的概念;冇人主張一律使用舉證責(zé)任的概念;有人認(rèn)為證明

6、責(zé)任包括舉證責(zé)任，有人認(rèn)為舉證責(zé)任包括證明責(zé)任?？倆是眾說紛紜，莫衷一是。 但是就語詞使用習(xí)慣而言，學(xué)者似乎比較偏愛“證明責(zé)任”的概念;而司法實(shí)務(wù)人員似乎更喜歡“舉證責(zé) 任”的概念，包括立法人員。在我國現(xiàn)行的三大訴訟法律中，刑事訴訟法和民事訴訟法對此都沒 有明確的規(guī)定，只是后者的第64條提到，“當(dāng)事人對口己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！毙姓V訟 法明確使用了 “舉證責(zé)任”的概念。該法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！绷硗猓宰罡呷嗣穹ㄔ侯C布的關(guān)于民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)立為代表的司法解釋則在涉及相關(guān)問題時(shí)比較普遍地使用

7、了 “舉證責(zé)任”的概念。筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任和證明責(zé)任是兩個(gè)密切相關(guān)又略有區(qū)別的概念。從字面上看，一個(gè)是舉證，一-個(gè) 是證明，含義口然有所差界。舉證的含義是舉出證據(jù)或者提供證據(jù);證明的含義是用證據(jù)來表明或者說明。 那么，嚴(yán)格地說來，舉證責(zé)任只是舉出證據(jù)的責(zé)任，證明責(zé)任則是運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的責(zé)任，二者的 側(cè)重顯然有所不同。但是，如果進(jìn)-步分析其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，我們就會發(fā)現(xiàn)二者其實(shí)相去不遠(yuǎn)，因?yàn)榕e證的目 的也是要用證據(jù)證明案件事實(shí)，而證明也就包含了舉出證據(jù)的意思。離開證明案件事實(shí)的目的，舉證便成 了毫無意義的行為；沒有舉出證據(jù)的行為，證明也就成了一句空話。由此可見，證明離不開舉證，舉證也 離不開證明。

8、證明必須以舉出證據(jù)作為某礎(chǔ);而舉證的1=1的也就是為了證明案件事實(shí)。再者，語言是約定 俗成的。司法實(shí)務(wù)人員在長期使用舉證責(zé)任這個(gè)概念的吋候已經(jīng)賦予它等同于證明責(zé)任的含義，換言z, 人們講的舉證責(zé)任并非僅指舉出證據(jù)的行為，也包括了證明案件事實(shí)的含義。綜上所述，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個(gè)基本相同的概念。在不同的語言環(huán)境下，人們可以按照習(xí)慣選 用證明責(zé)任或舉證責(zé)任的語詞，只要其概念的內(nèi)涵和外延具冇一致性。具體來說，證明責(zé)任或舉證責(zé)任都 是指訴訟當(dāng)事人在審判中向法庭提供證據(jù)證明其主張z案件事實(shí)的責(zé)任，都應(yīng)該包括以下三層含義：（1） 行為責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人就其事實(shí)主張向法庭作出提供證據(jù)z行為的責(zé)任；（2）

9、說服責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人使 用符合法律要求的證據(jù)說服事實(shí)裁判者相信其事實(shí)主張的責(zé)任；（3）后果責(zé)任，即訴訟當(dāng)事人在不能提供證 據(jù)或若不能說服事實(shí)裁判者而且案件事實(shí)處于不明確狀態(tài)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。我國證據(jù)法學(xué)界的很多學(xué)者都持類似的觀點(diǎn)。例如，卞建林教授認(rèn)為:證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任的統(tǒng)一。所謂提供證據(jù)的責(zé)任，是指雙方當(dāng)事人在訴訟過程中， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進(jìn)行的狀態(tài)，就其主張的事實(shí)或者反駁的事實(shí)提供證據(jù)加以證明，也有學(xué)者稱這一責(zé)任為 '利用證據(jù)推進(jìn)的責(zé)任'或'形式上的舉證責(zé)任'。所謂說服責(zé)任，是指負(fù)有證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)運(yùn)用證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行說明

10、、論證，使法官形成對案件事實(shí)的確信的責(zé)任。由此nj見，僅僅提出證 據(jù)并不等于履行了證明責(zé)任，還必須盡可能地說服裁判者相信其所主張的事實(shí)存在或不存在。1看到這里，冇的讀者可能會對筆者上文提出的問題產(chǎn)生疑問：既然證明責(zé)任和舉證責(zé)任是兩個(gè)相同的 概念，那還有什么必要討論適用推尬規(guī)則吋轉(zhuǎn)移的究竟是證明責(zé)任述是舉證責(zé)任呢?這個(gè)疑問的產(chǎn)生是不 無道理的，但是上述問題的提出也是不無道理的，因?yàn)樵谖覈鴥釉S多學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)只轉(zhuǎn)移 部分責(zé)任，而fl冇些學(xué)者就把這轉(zhuǎn)移的部分稱為“舉證責(zé)任”。卞建林教授說道：“筆者認(rèn)為，在證明責(zé) 任轉(zhuǎn)移的情況下，只是提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不包括說服責(zé)任的傳移，或者說轉(zhuǎn)移的

11、只是主觀的或者行 為意義上的證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任或口結(jié)果意義上的證明責(zé)任始終固定于控訴方?！?2龍宗智教授則 指出：“人們普遍認(rèn)為，刑事證明責(zé)任中舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移，而說服責(zé)任始終在控方。對此，筆者不敢茍 同。被告人冇效履行舉證責(zé)任，也是同時(shí)在履行說服司法機(jī)關(guān)認(rèn)定自己無罪的責(zé)任。法律規(guī)定的'說明' 要求，可以被認(rèn)為既包含舉證責(zé)任，又包含說服責(zé)任?！?3筆者贊同龍教授的觀點(diǎn)，但是也很欣賞卞教 授的用詞謹(jǐn)慎。在上述引文小，我們可以看到，卞教授小心嶷翼地使用了 “提出證據(jù)責(zé)任”的說法，看來 就是要避免卷入“舉證責(zé)任”的概念z爭，但是他關(guān)于“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的論述似乎與其前面“證明責(zé)任

12、是提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任的統(tǒng)一”的觀點(diǎn)冇自相矛盾z嫌。龍教授直接使用了 “舉證責(zé)任”的概念，并 fl與“說服責(zé)任”的概念相并列。誠然，這并不是龍教授的首創(chuàng)，許多學(xué)者都在這個(gè)含義上使用“舉證責(zé) 任”的概念。但是，這與筆者前文談到的司法實(shí)務(wù)人員包括立法人員習(xí)慣使用的“舉證責(zé)任”的 概念卻冇明顯的區(qū)別。前文談到的“舉證責(zé)任”是包括說服責(zé)任的，但是龍文所說的“舉證責(zé)任”卻是與 說服責(zé)任并列的。為了區(qū)別，我們只好把前者稱為“廣義的舉證責(zé)任”，把后者稱為“狹義的舉證責(zé)任”。至此，我們就看清了上述問題z分歧所在，即推定規(guī)則所轉(zhuǎn)移的是全部證明責(zé)任，還是部分證明責(zé)任即“狹 義的舉證責(zé)任”。而在這個(gè)問題的背后還隱

13、含著另外一個(gè)更深層次的問題：證明責(zé)任的三層含義是可以分 割開來獨(dú)立存在的嗎？筆者在上文指出，無論使用證明責(zé)任還是舉證責(zé)任的概念，它都應(yīng)該包括行為責(zé)任、說服責(zé)任和后果 責(zé)任。在此，筆者要進(jìn)一步明確指出：這三層含義上的責(zé)任是不可分割的。這就是說，在訴訟過程中，任 何一方當(dāng)事人所承擔(dān)的證明責(zé)任無論是按照一般分配原則所承擔(dān)的還是經(jīng)過轉(zhuǎn)移或倒置所承擔(dān)的 都同吋包括這三層含義上的責(zé)任。誠然，在有些情況下，我們會感覺一方當(dāng)事人所承擔(dān)的證明責(zé)任應(yīng) 該是比校輕微的，但是再輕微的證明責(zé)任也應(yīng)該是包括上述三層含義的完整的責(zé)任。假如我們說i方當(dāng)事 人所承擔(dān)的只是行為責(zé)任，不包括說服責(zé)任和后果責(zé)任，那就等于允許其隨便舉

14、出一個(gè)證據(jù)，不管真假， 也不論有多么微弱的證明力，法官都得宣告其完成了證明任務(wù)并口將證明責(zé)任再轉(zhuǎn)給另一方。于是，訴訟 雙方的舉證就會成為隨意拋出證據(jù)的交替行為，證明責(zé)任的分配也就失去了應(yīng)有的意義。我認(rèn)為，行為責(zé) 任與說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任是不可分割的。即使只舉出一個(gè)證據(jù)，當(dāng)事人也要承擔(dān)這個(gè)證據(jù)的說服責(zé)任，即 說服法官相信這個(gè)證據(jù)是真實(shí)可靠的，是能夠在-尬程度上證明待證事實(shí)的;而且要在法官未被說服的情 況下承擔(dān)不利后果的責(zé)任。4至于有些當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任比較輕微，這并不等于說明他只承擔(dān)行為 責(zé)任，而恰恰說明其承擔(dān)的說服責(zé)任較輕。其實(shí)，當(dāng)我們冋答這個(gè)問題的時(shí)候，論述的重心已經(jīng)從證明責(zé) 任轉(zhuǎn)向了證明標(biāo)

15、準(zhǔn)。對此，筆者在后面還將專門討論。主張證明責(zé)任可以部分轉(zhuǎn)移的學(xué)者可能會把英美證據(jù)法學(xué)中關(guān)于推定和證明責(zé)任的冇關(guān)理論作為論 據(jù)。實(shí)際上，我國學(xué)者的“只轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任”的觀點(diǎn)大概就是受到了英美學(xué)者的影響。其中，冇兩位美國 學(xué)者頗值一提，因?yàn)樗麄兊拿肢@得了代表一類推定的“冠名權(quán)”。第一位學(xué)者名叫詹姆斯塞耶(james thayer),他于1898年提出了只轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任但是不轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的推定及相關(guān)理論。后人便把這類推定 稱為"塞耶推定"(thayer presumption)。第二位學(xué)者名叫埃德蒙德摩根(edmund morgan),他于1933 年提出了不僅轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任而且轉(zhuǎn)移

16、證明責(zé)任的推定及相關(guān)理論。后人則把這類推定稱為“摩根推 立” (morgan presumption) o 5最初看到這兩個(gè)概念的時(shí)候，筆者也曾經(jīng)感到困惑，難道這些著名美國 學(xué)者會不明白舉證行為責(zé)任與說服責(zé)任不可分割的道理嗎?或者是因?yàn)樽约哼^于愚鈍，無法理解此小的深 奧道理?后來經(jīng)過深入考究，筆者才明白這其實(shí)是語言差異所造成的誤解。英語中的“舉證責(zé)任”和“說 服責(zé)任”并不完全等同于漢語中相對應(yīng)的概念。雖然我們在漢語中使用的上述概念可能是從英語引進(jìn)的， 但是在引進(jìn)之后我們就按照漢語的詞義進(jìn)行解釋，而使之在-定程度上背離了英語的原意。在英美證據(jù)法學(xué)中冇三個(gè)相關(guān)的概念:證明責(zé)任(burden of

17、proof或onus of proof)、舉證責(zé)任(burden of producing evidence 或簡稱為 burden of production burden of evidence) 說服責(zé)任(burden of persuasion) 0其中,舉證責(zé)任又可以稱為先行舉證責(zé)任(burden of initially producing evidence)或 證據(jù)推進(jìn)責(zé)任(burden of going forward with the evidence 或 burden of coming forward with the evidence) o在英美證據(jù)法學(xué)界，有些學(xué)者認(rèn)為

18、，證明責(zé)任是一個(gè)總概念，舉證責(zé)任和說服責(zé)任是其下面 的兩個(gè)分概念。有些學(xué)者則認(rèn)為，這三個(gè)概念是相互獨(dú)立、相互區(qū)別的。6為了準(zhǔn)確理解這些概念的含義，我們冇必要考察冇關(guān)詞典和學(xué)術(shù)著作中的解釋。按照元照英美法詞 典中的解釋，證明責(zé)任“指當(dāng)事人為避免不利于己的裁判而提出證據(jù)證明其主張的事實(shí)并說服事實(shí)認(rèn)定 者確信其主張的責(zé)任?！迸e證責(zé)任“指主張某一事實(shí)或提出某一爭點(diǎn)的當(dāng)事人提出充分證據(jù)，以證明其主 張的事實(shí)成立，或就該爭點(diǎn)獲得対口c有利的裁決的責(zé)任。若當(dāng)事人未能履行其舉證責(zé)任，將會導(dǎo)致訴訟 被駁回或法庭作出指示裁斷?！?7說服責(zé)任“指說服事實(shí)認(rèn)定者(法官或陪審團(tuán))確信其所提證據(jù)指向的 事實(shí)或要件(如犯罪

19、要件)為真實(shí)情況的責(zé)任。若當(dāng)事人未能履行其說服責(zé)任，事實(shí)認(rèn)立者須就該事實(shí)或要 件作出對該當(dāng)事人不利的裁決?！?8對于舉證責(zé)任和說服責(zé)任這兩個(gè)概念，美國西北大學(xué)法學(xué)院的華爾茲教授解釋道：“舉證責(zé)任一詞指 提出或滿足對某特立問題z '表見證明性展示的義務(wù);這就是說，該展示有充足的分暈來要求將該爭議 問題提交陪審團(tuán)說服責(zé)任指在法庭上說服事實(shí)認(rèn)尬者相信所舉證據(jù)指向z問題的'真實(shí)怙:況的責(zé) 任。換言z,說服責(zé)任要求訴訟律師表現(xiàn)其辯論的藝術(shù)，而fl主要是在其對陪審團(tuán)的最后論述z中?！?9同為美國西北人學(xué)法學(xué)院證據(jù)法專家的艾倫教授在解釋這兩個(gè)概念的時(shí)候指出:訴訟的每項(xiàng)爭點(diǎn)，不論是一項(xiàng)要素還是

20、一項(xiàng)積極抗辯，都有相關(guān)聯(lián)的舉證責(zé)任問題，耍求一方當(dāng)事人 或者另外一方提供關(guān)于特定爭點(diǎn)的證據(jù)（因此稱之為'舉證責(zé)任'）。如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人對于特定 爭點(diǎn)沒能提供充分的證據(jù)，那么法官將不會允許把該問題提交給陪審團(tuán)要決定在哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)勝 訴的問題上是否存在合理的分歧，法官就必須考慮說服責(zé)任為了讓陪審i才i能夠認(rèn)定超過50%的町能性 而認(rèn)定該項(xiàng)事實(shí)可能是真實(shí)的，原告就必須提供充分的證據(jù)。如果作為理性的人沒能斷定原告已經(jīng)滿足了 相關(guān)的說服責(zé)任，那就沒冇理由延長進(jìn)一步考慮該項(xiàng)事實(shí)的任何司法程序，法官應(yīng)當(dāng)終止關(guān)于冇利于被告 z事實(shí)的程序。同樣，如果原告的證據(jù)具有壓倒性優(yōu)勢，理性的人

21、不可能認(rèn)立該事實(shí)的真實(shí)性幾率低于 500%,而且被告不能質(zhì)疑或反駁原告的證據(jù)，那么法官就應(yīng)當(dāng)終止關(guān)于冇利于原告的該項(xiàng)事實(shí)的程序。簡 而言z，就像麥克諾頓教授在一篇重要論文中所說的那樣，舉證責(zé)任發(fā)揮著說服責(zé)任的作用。10通過上述解釋和說明，我們可以看到，在英美證據(jù)法學(xué)中舉證責(zé)任和說服責(zé)任實(shí)際上都包含若“舉 證”和“說服”的內(nèi)涵。一方面，舉證責(zé)任也要求舉證方用充分的證據(jù)去說服法官，否則其主張和證據(jù)根 本就不會通過法官審查這一關(guān)而進(jìn)入陪審團(tuán)審查的視野。另-方面，雖然說服責(zé)任主要衣現(xiàn)為律師在庭審 調(diào)杳z后對陪審團(tuán)的說服，但這也是以法庭調(diào)查過程中的舉證為基礎(chǔ)的。筆者以為，二者的區(qū)別主要表現(xiàn) 在三個(gè)方面：

22、第一是對象不同，前者的對象是法官，后者的對象是陪審團(tuán);第二是時(shí)間不同，前者發(fā)生在 庭審調(diào)查z前，后者發(fā)牛在庭審調(diào)查z后;第三是證明標(biāo)準(zhǔn)不同，前者較低，后者較高。，由此可見，所 謂的“舉證責(zé)任”相當(dāng)于初步的證明責(zé)任;而所謂的“說服責(zé)任”則相當(dāng)于最終的證明責(zé)任。11這不是 證明責(zé)任的兩層含義，而是證明責(zé)任的兩個(gè)階段。明確了這一點(diǎn)，我們就可以理解為什么在英美證據(jù)法學(xué) 中舉證責(zé)任和說服責(zé)任可以分割開來獨(dú)立存在了。另外，這樣劃分也是英美法系國家中陪審團(tuán)審判的需要。 在止式的陪審團(tuán)審判z前設(shè)立山法官對起訴方證據(jù)進(jìn)行初步審查的程序，就是為了避免浪費(fèi)陪審團(tuán)審判的 資源和吋間。倘若沒有陪審團(tuán)參與審判，也就沒有必

23、要把證明責(zé)任區(qū)分為舉證責(zé)任和說服責(zé)任兩個(gè)階段了。由此可見，我們在漢語中使用的“舉證責(zé)任”和“說服責(zé)任”的概念與英美證據(jù)法學(xué)中使用的這兩個(gè) 概念并不相同。我們不能用漢語中的詞意去理解英語中的詞意，更不能用漢語中的概念去套用英語中的概念。中國沒冇釆用陪審團(tuán)審判模式，中國的訴訟程序設(shè)置也沒冇精確到需要把證明責(zé)任劃分為兩個(gè)階段的 程度，因此，我們沒有必要引進(jìn)英美證據(jù)法學(xué)中的這種劃分。更為重耍的是，使用這種語詞進(jìn)行證明階段 的劃分很容易引起謀解，似乎前一階段只需要“舉證”而不需要“說服”，后一階段只需要“說服”而與 “舉證”無關(guān)。再冋到本文討論的推定問題上，只轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的推定可以存在于英美證據(jù)法學(xué)的語

24、境之 中，但是不能存在于中國證據(jù)法學(xué)的語境z中。換言z,在中國證據(jù)法學(xué)的語境中，適用推定規(guī)則所轉(zhuǎn)移 的是完整的證明責(zé)任，包括舉出證據(jù)的行為責(zé)任和促使裁判者相信其主張的說服責(zé)任以及相應(yīng)的后果責(zé) 任。當(dāng)然，如果我們在與證明責(zé)任相同的含義上使用舉證責(zé)任的語詞，那么說推定規(guī)則的適用會轉(zhuǎn)移舉證 責(zé)任也就無可厚非了，因?yàn)檫@仍然是完整意義上的證明責(zé)任。（三）證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移還是證明責(zé)任的倒置下面，筆者再來討論第二個(gè)問題。亳無疑問，推定與證明責(zé)任z間存在著密切的關(guān)系。正如冇的學(xué)者 所指出的，“研究證明責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)研究推定。正是在推定的前提下，證明責(zé)任才成為可能與必要。沒 冇推定這個(gè)現(xiàn)實(shí)存在與范疇，證明責(zé)任的制

25、度設(shè)置與程序構(gòu)建，都將失去依托和根據(jù)。證明責(zé)任是基于推 定的要求并為推定服務(wù)的，它們二者始終形影不離地凝結(jié)在一起?！?2誠然，把推定說成是所冇證明責(zé)任的制度設(shè)置與程序構(gòu)建的前提，似乎有些“高抬”推立的味道，但是，推迢規(guī)則確實(shí)可以決過證明責(zé) 任的分配，或者說，推定規(guī)則的菇本功能就是證明責(zé)任的重新配置。至于這種重新配置屬于證明責(zé)任的轉(zhuǎn) 移還是證明責(zé)任的倒置，在這個(gè)問題上，學(xué)者的觀點(diǎn)也不盡i致。在江偉教授主編的證據(jù)法學(xué)中，作者說道：“具體來說，推立與證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在以下三個(gè) 方面：1在特立情況下，推立決定證明責(zé)任的分配2.推定決定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中, 證明責(zé)任z所以在雙方當(dāng)事人z

26、間來回移動，其原因就在于推立發(fā)揮了作用。”13如果說這段農(nóng)述的觀點(diǎn)還有些曖昧的話，那么龍宗智教授的觀點(diǎn)就明確得多了。他認(rèn)為，推定區(qū)別于推論等證明方法的特點(diǎn) z就是“推定轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任”。14不過，由于龍教授在那篇文章中并沒冇專門論述“轉(zhuǎn)移還是倒 置”的問題，所以我無法得知那表述是否是他在這個(gè)問題上的本意。其實(shí)，筆者有時(shí)也會一不留神地說出“推定的基本功能就是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任” z類的話語，盡管我的本意是應(yīng)該使用“倒置”這個(gè)概念的。冇些學(xué)者明確地傾向于“倒置”的說法。例如，卞建林教授指出：“岀于公止合理地分配舉證責(zé)任的考慮，立 法者可以通過推定將舉證責(zé)任倒直，由掌握證據(jù)材料、有條件證明的一方負(fù)舉證責(zé)任

27、?！?5據(jù)筆者所知，英美證據(jù)法學(xué)中沒有證明責(zé)任“倒直”的概念，-般只使用證明責(zé)任轉(zhuǎn)移(shifting the burden)的說法。其基本含義是“指訴訟中提供證據(jù)證明某一事實(shí)的責(zé)任從當(dāng)事人-方轉(zhuǎn)移至另一方。在 一方當(dāng)事人通過過示證據(jù)，完成了初步證明后，即要求另一方當(dāng)事人提出相反證據(jù)予以反駁。此即為證明 責(zé)任的轉(zhuǎn)移。” 16其實(shí)，釆取不區(qū)分“轉(zhuǎn)移”和“倒置”的做法可能是比較明智的，因?yàn)榭梢悦獬?面對復(fù)朵多樣的具體案件惜況吋確認(rèn)“轉(zhuǎn)移”還是“倒置”的麻煩。只要證明責(zé)任的配置在雙方當(dāng)事人z 間發(fā)牛了變化，那就是“轉(zhuǎn)移”答案很簡單，問題也就變得很簡單了。然而，我國學(xué)者受大陸法系證明責(zé)任分配理論的影

28、響，使用了 “轉(zhuǎn)移”和“倒置”兩個(gè)概念。冇的學(xué) 者還把證明責(zé)任轉(zhuǎn)移與證明責(zé)任倒置的區(qū)別概括為所屬法域不同，價(jià)值取向不同，是否具冇強(qiáng)制力不同， 法律后果不同，來源不同，單向與雙向的不同，靜態(tài)與動態(tài)的不同等七個(gè)方1僑。17既然使用兩個(gè)概念, 那我們就不得不回答哪些是“轉(zhuǎn)移”哪些是“倒置”的問題，也不得不回答在適用推定規(guī)則時(shí)產(chǎn)生的證明 責(zé)任變化究竟屬于“轉(zhuǎn)移”還是“倒置”的問題。如此看來，我們大概又在不經(jīng)意間把簡單的問題復(fù)朵化 to證明責(zé)任的一般分配原則和初始分配原則是“誰主張誰舉證”。在民事訴訟中，證明責(zé)任首先而fl 般都山提出訴訟主張的原告方承擔(dān)。在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推疋原則，證明責(zé)任-般都山

29、提出犯罪指控 的公訴方承擔(dān)。18但是，這并不等于說在所有案件的訴訟過程中，證明責(zé)任都始終由原告方或公訴方 承擔(dān)。在某些情況下，證明責(zé)任也會落到被告人身上。這就是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移或倒置。下面，筆者主要從 刑事訴訟的角度進(jìn)行說明。所謂證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，主要是根據(jù)訴訟活動中證明的需要和舉證的便利即由哪一方先行舉證更有 利于訴訟證明的推進(jìn)，把證明責(zé)任從公訴方轉(zhuǎn)移到被告方。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案件發(fā) 牛的時(shí)候不在犯菲現(xiàn)場。對于這一事實(shí)主張，被告人就應(yīng)該承擔(dān)證明責(zé)任，即舉出證據(jù)證明案件發(fā)生時(shí)他 不在犯罪現(xiàn)場。在這種情況下，證明責(zé)任就耍由公訴方轉(zhuǎn)移到被告方。這種轉(zhuǎn)移是符合司法證明規(guī)律的。 既然被告

30、人提出一種積極的事實(shí)主張進(jìn)行抗辯，他就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而目他顯然處于舉 證的便利位置。不過，被告方完成證明責(zé)任之后，案件中的證明責(zé)任就乂轉(zhuǎn)移到公訴方。而且，公訴方應(yīng) 該用充分的證據(jù)證明其指控的全部犯罪事實(shí)，包括被告人在案件發(fā)牛時(shí)就在犯罪現(xiàn)場的事實(shí)。被告方并非對口己的所有辯護(hù)主張都要承擔(dān)證明責(zé)任。如果被告方只是消極地否定公訴方的事實(shí)主 張，如聲稱口 c沒有殺人，那么被告方對這種事實(shí)主張就不承擔(dān)證明責(zé)任，或者說，這里就不能發(fā)生證明 責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告方提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張吋，證明責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告方。在司法 實(shí)踐中常見的能夠?qū)е伦C明責(zé)任轉(zhuǎn)移的辯護(hù)主張包括四類：（1）關(guān)于被告人責(zé)任能力的事實(shí)主張，例如， 被告人有精神病或者在案件發(fā)半?yún)继幱诰癫恢钩５臓顟B(tài);被告人在案件發(fā)生吋沒有達(dá)到法疋的刑事責(zé)任 年齡等。（2）關(guān)于被告人行為合法性或止當(dāng)性的事實(shí)主張，例如，被告人的殺人或傷人行為屬于止當(dāng)防衛(wèi); 被告人的破壞財(cái)物行為屬于緊急避險(xiǎn)等。（3）關(guān)于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實(shí)主張，例如，被 告人z所以實(shí)施被指控的犯罪行為是