負(fù)責(zé)與免責(zé)的適度與制度選擇

1、僅供個(gè)人參考負(fù)責(zé)與免責(zé)的適度與制度選擇讀醫(yī)療事故處理?xiàng)l例有感陳甦中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員在這個(gè)知識(shí)爆炸的時(shí)代，人類社會(huì)掌握的知識(shí)總量在迅速的絕對(duì) 增加，然而與此相反的另一種趨勢(shì)也同時(shí)存在著， 就是我們個(gè)人作為 人類個(gè)體所掌握的知識(shí)量在相對(duì)減少。無論我們多么聰慧和努力，無 論我們?cè)谀硞€(gè)領(lǐng)域顯得多么專業(yè)，都不能掌握應(yīng)付生活的足夠知識(shí)， 因而在生活向我們提出挑戰(zhàn)時(shí)，我們不得不求助于那些能夠幫助我們 應(yīng)付挑戰(zhàn)的專家。所以這種情形并不奇怪：在我們還沒來得及為自己 越來越豐富的知識(shí)而驕傲?xí)r，卻先會(huì)很快地發(fā)現(xiàn)，我們比以往任何時(shí) 候都越來越依賴越來越多的專家，學(xué)習(xí)要找教師，看病要找醫(yī)師，訴 訟要找律師，

2、算賬要找會(huì)計(jì)師，宴請(qǐng)要找廚師，甚至洗臉要找美容師。 當(dāng)然，專家提供幫助時(shí)通常要收費(fèi)，過分依賴專家或多或少含有奢侈 的成分，但生活的精細(xì)化和復(fù)雜化以及我們對(duì)追求或應(yīng)付這種生活局 面的專業(yè)知識(shí)相對(duì)欠缺，才是我們不得不尋求專家?guī)椭母驹?。依賴專家就得信賴專家的職業(yè)操守與專業(yè)能力，然而專業(yè)領(lǐng)域里 的信賴對(duì)象愈來愈符號(hào)化，卻是一個(gè)令人不安又難以消除的社會(huì)現(xiàn) 象。在現(xiàn)代社會(huì)，局限于時(shí)間、精力、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，我們往往根據(jù)文 憑、職業(yè)、職稱、所在機(jī)構(gòu)等外在特征，來判斷一個(gè)專業(yè)人員的職業(yè)操守和專業(yè)能力。盡管我們知道站在面前的專業(yè)人員不過是個(gè)陌生 人，卻有時(shí)不得不支付金錢請(qǐng)求其提供專業(yè)幫助， 在緊急情況下尤其

3、如此，就象很多人不得不把自己的身家性命交給一個(gè)陌生的醫(yī)院或醫(yī) 生處理。盡管我們需要專業(yè)化服務(wù)，但何以敢在滿足自己需要的過程 中信賴一個(gè)陌生人，除了祈禱信賴對(duì)象的符號(hào)表征能夠名副其實(shí)外， 能夠有一個(gè)可預(yù)測(cè)并被普遍遵守的責(zé)任體系， 是確保我們的依賴不致 “所托非人”的制度保障?？梢姡瑢?duì)待專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員，有需求 就得有依賴，有依賴就得有信賴，有信賴就得有責(zé)任。只有在一個(gè)責(zé) 任體系完備的制度環(huán)境中，陌生人之間才能作出基于信任的相互選 擇，而且人們的活動(dòng)范圍愈廣泛就愈是如此。 這就是為什么我們?cè)谛?任了醫(yī)生及所屬行業(yè)許多年之后，如今卻制定了一個(gè)醫(yī)療事故處理 條例并在其中詳加規(guī)定醫(yī)療責(zé)任的時(shí)代原因。所

4、謂“醫(yī)患關(guān)系緊 張”，不過是促使這個(gè)條例及早出臺(tái)的社會(huì)表象罷了。醫(yī)療事故處理?xiàng)l例開宗明義，規(guī)定該條例旨在保護(hù)患者和醫(yī) 療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員雙方的合法權(quán)益，但除了規(guī)定費(fèi)用負(fù)擔(dān)和擾亂醫(yī) 療秩序責(zé)任的幾個(gè)條款外，其余條款大都規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員 的義務(wù)或責(zé)任，可以說該條例是一個(gè)將醫(yī)療義務(wù)與責(zé)任明確化、系統(tǒng) 化和制度化的行政法規(guī)。這種制度安排顯然意在建立合理的醫(yī)患關(guān) 系，并借以促使醫(yī)生與醫(yī)療機(jī)構(gòu)在其職業(yè)活動(dòng)中更加負(fù)責(zé)。確實(shí)，明 確而適當(dāng)?shù)呢?zé)任體系是使醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)獲得廣泛信任的制度 基礎(chǔ)，社會(huì)成員對(duì)強(qiáng)化醫(yī)療責(zé)任的期待，實(shí)際上是對(duì)賦予醫(yī)生或醫(yī)療 機(jī)構(gòu)的信任不致落空并且今后能夠賦予更大信任的期待。

5、其實(shí)誰也不 想毀滅對(duì)醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)的信任， 因?yàn)槲覀儫o論擁有多么銳利的 法律武器，或遲或早總要把自己交給醫(yī)生處置。但醫(yī)療事故處理?xiàng)l 例規(guī)定的看起來很嚴(yán)厲的責(zé)任體系， 能否真正促使醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu) 更加負(fù)責(zé)， 能否使我們真正享受到這種制度之果的實(shí)惠， 很值得我們 認(rèn)真思索。醫(yī)療事故處理?xiàng)l例 實(shí)施后，患者的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)會(huì)大大加重， 恐怕是誰都能預(yù)見到的一個(gè)結(jié)果。 面對(duì)壓力加大的歸責(zé)機(jī)制和數(shù)額趨 高的賠償費(fèi)用， 購買責(zé)任保險(xiǎn)是醫(yī)生或醫(yī)院必將采取的對(duì)策， 而責(zé)任 保險(xiǎn)費(fèi)用最終要轉(zhuǎn)嫁到患者負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)中去。 更令人擔(dān)憂的恐怕還 是過多的醫(yī)學(xué)檢查費(fèi)用支出， 這將會(huì)成為今后醫(yī)療費(fèi)大幅增加的主要 原因。本來

6、可以用體溫計(jì)、 聽診器等簡單工具確診的頭痛感冒，醫(yī)生 可能會(huì)建議作CT照B超或者患者平時(shí)想都想不到的稀奇古怪的各 種系列檢查。這種單純?yōu)樘岣哚t(yī)療設(shè)備利用率的做法在以前是個(gè)別 的，而今后醫(yī)生們?yōu)榱嗣庳?zé)， 恐怕逐漸都要學(xué)會(huì)這類徒然浪費(fèi)患者金 錢的手段。依醫(yī)療事故處理?xiàng)l例第 33 條第(3) 規(guī)定的免責(zé)事由， 在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下， 發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果 的，不屬于醫(yī)療事故。但什么是“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)” ?醫(yī)生或醫(yī)院 對(duì)“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)”的掌握是有專業(yè)等級(jí)或區(qū)域差別的， 一個(gè)鄉(xiāng) 村醫(yī)生或醫(yī)院掌握的醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)恐怕與城市大醫(yī)院及其醫(yī)生不一 樣，中國頂尖醫(yī)生或醫(yī)院掌握的醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)恐

7、怕與世界頂尖醫(yī)生或 醫(yī)院也不一樣。 醫(yī)生或醫(yī)院對(duì)“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)”的掌握， 還可分 為知識(shí)、技能和工具三個(gè)層面， 了解某種醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的知識(shí)不等于擁有實(shí)施這種科學(xué)技術(shù)的技能， 掌握這種醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的技能不等于 擁有實(shí)施這種技能所必需的工具。法官在判斷醫(yī)生或醫(yī)院可否免責(zé) 時(shí)，恐怕不能忽略這些類的差異而籠統(tǒng)適用“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)”標(biāo) 準(zhǔn)。進(jìn)一步的問題是：在醫(yī)療過程中，醫(yī)生或醫(yī)院對(duì)每一病例是否必 須窮盡“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)” ?換句話說，如果沒有窮盡“現(xiàn)有醫(yī)學(xué) 科學(xué)技術(shù)”而沒有治好病， 醫(yī)生或醫(yī)院是否就應(yīng)一概承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé) 任?面對(duì)泛泛而定的“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)無法預(yù)料或不能防范”才能 免責(zé)的法定事由

8、，醫(yī)生或醫(yī)院所能做的， 就是窮盡本醫(yī)院的技術(shù)手段， 讓患者接受對(duì)治療沒多大必要但對(duì)免責(zé)非常必要的檢查。 讓患者獲得 經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的必要治療， 不能利用患者的病患謀取不當(dāng)利益， 本是醫(yī)生 的美德，這也是醫(yī)生這個(gè)職業(yè)格外受尊重的原因之一。 可如果法律的 規(guī)定致使醫(yī)生或醫(yī)院在治療過程中窮盡現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)， 能有多少 醫(yī)生還會(huì)繼續(xù)為患者提供經(jīng)濟(jì)上節(jié)約的醫(yī)療建議 ?當(dāng)醫(yī)生面臨動(dòng)輒承擔(dān)法律責(zé)任的局面時(shí)， 免責(zé)的最好辦法是將醫(yī) 療方案的決定權(quán)全部交給患者。 今后那些讓患者自己選擇的醫(yī)療建議 可能會(huì)成倍增多，醫(yī)生會(huì)對(duì)每一病例提出措施各異、風(fēng)險(xiǎn)不同、費(fèi)用 不一的方案，以供患者選擇，等待患者對(duì)某一方案同意后，再實(shí)施

9、醫(yī) 療措施。但是， 患者對(duì)醫(yī)療方案能有多大的判斷能力和選擇能力，面 對(duì)深?yuàn)W的醫(yī)學(xué)知識(shí)， 懷著對(duì)醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的恐懼、 對(duì)選擇后果的不安甚至 對(duì)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的吝惜， 有幾個(gè)患者能夠坦然而準(zhǔn)確地做出最佳選擇。 盡 管患者對(duì)醫(yī)療方案擁有最終決定權(quán)是一個(gè)好的制度選擇， 但讓患者作 致命選擇的自由度其實(shí)是很小的， 而且醫(yī)生對(duì)患者選擇醫(yī)療方案時(shí)的 專業(yè)幫助也是必不可少的。 在患者做出非理性選擇時(shí)， 醫(yī)生可以勸說、 指責(zé)甚至有一定程度的強(qiáng)迫， 以“迫使”患者接受或同意醫(yī)生提出的 合理醫(yī)療方案， 甚至在緊急情況下醫(yī)生可以替患者做出選擇， 因?yàn)樵?醫(yī)生看來， 患者的生命與健康在一定程度上高于患者的自由意志。 我 們應(yīng)當(dāng)承

10、認(rèn)醫(yī)患關(guān)系確有特殊性， 例如醫(yī)生可以進(jìn)行善意的欺騙， 如 對(duì)重癥患者說他的病馬上就好了 ; 醫(yī)生可以對(duì)患者實(shí)施一定的強(qiáng)制， 如在一定程度上限制患者人身自由。 如果忽略醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)的 特殊性，套用民法上一般規(guī)則來制定醫(yī)療責(zé)任制度， 過重的責(zé)任壓力 會(huì)迫使醫(yī)生在患者選擇醫(yī)療方案過程中， 盡量保持中立或者說是冷漠 的態(tài)度，消極地等待患者的同意與否，因?yàn)樗麄冎?，在患者接受醫(yī) 生有傾向性或推薦性的建議后，一旦醫(yī)療方案的實(shí)施達(dá)不到預(yù)期目 的，醫(yī)生將要承擔(dān)更大的責(zé)任， 而患者對(duì)醫(yī)療方案同意與否則是最有 力的免責(zé)事由。 把醫(yī)療方案的選擇權(quán)完全推給患者的做法， 根本不是 一個(gè)負(fù)責(zé)任的做法，但究竟是什么會(huì)

11、迫使醫(yī)生這樣做 ?如果沒有法律責(zé)任制度的約束，很多人會(huì)有不負(fù)責(zé)任的行為 ; 但 如果法律責(zé)任制度不合理， 將會(huì)導(dǎo)致更多的不負(fù)責(zé)任的行為。 如果法 律不能提供一個(gè)合理的醫(yī)療責(zé)任體系， 會(huì)導(dǎo)致更多的醫(yī)生因此放棄職 業(yè)操守上的道德責(zé)任， 最終結(jié)果是患者的利益受到損害。 醫(yī)生是一個(gè) 高技術(shù)高風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)， 醫(yī)療過程中具有太多的不確定性， 在面對(duì)一個(gè) 只有 10%成功率的外科手術(shù)病例時(shí)，一個(gè)醫(yī)生是冒險(xiǎn)一博追求 10%的 成功率以挽救患者的生命，還是為了規(guī)避 90%的風(fēng)險(xiǎn)而放棄治療任憑 患者失去生命， 不僅與醫(yī)生的職業(yè)操守和心理素質(zhì)有關(guān)， 也與法律責(zé) 任體系的內(nèi)容有關(guān)。按照醫(yī)療事故處理?xiàng)l例規(guī)定的責(zé)任體系，醫(yī)

12、 生多半要放棄為患者博得 10%的生存機(jī)會(huì)，因?yàn)榧热挥?10%的成功率， 就不能說一旦出現(xiàn)的不良后果是“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)無法預(yù)料或不 能防范”的 ; 既然有 90%的失敗率，就不能說不良后果的出現(xiàn)是“由 于患者病情異?；蚧颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外”。 當(dāng)醫(yī)生面臨一旦 醫(yī)療措施失敗就要承擔(dān)賠償責(zé)任甚至牢獄之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)， 要求醫(yī)生基 于人道主義為患者生命冒險(xiǎn)一博，是多么不切實(shí)際的想法?？梢姡?律所規(guī)定的責(zé)任體系， 不僅要保護(hù)具體患者的利益， 也要促進(jìn)醫(yī)學(xué)的 發(fā)展以保護(hù)全體患者的利益， 不僅要促使醫(yī)生在法律范疇更多的負(fù)起 責(zé)任，也要促進(jìn)醫(yī)生在道德范疇更多的負(fù)起責(zé)任， 而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)， 有賴于法律

13、責(zé)任體系的合理安排。法律責(zé)任體系包括歸責(zé)事由、歸責(zé)原則和免責(zé)事由等構(gòu)成部分， 醫(yī)療事故處理?xiàng)l例 最大的缺陷， 就是其中有關(guān)醫(yī)療事故責(zé)任的免 責(zé)事由規(guī)定不當(dāng)， 既零碎又不合理。 醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者的義務(wù)屬 于勤勉注意義務(wù)， 醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)要素： 一 是具備相應(yīng)的醫(yī)療能力 ; 二是符合通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范。所謂“相應(yīng)的醫(yī) 療能力”，是指醫(yī)生要具備與其專業(yè)職稱相當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)知識(shí)和醫(yī)療技能 醫(yī)院要擁有與其等級(jí)和專業(yè)范圍相當(dāng)?shù)膶I(yè)人員、 醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)療水 平。所謂“通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范”， 是指對(duì)患者采取處置措施的方法或程 序等，符合醫(yī)療法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、專業(yè)技術(shù)要求或通行的醫(yī)療理論。 如果醫(yī)生或

14、醫(yī)院不具備相應(yīng)的醫(yī)療能力而致事故發(fā)生， 要對(duì)此承擔(dān)責(zé) 任; 如果醫(yī)生或醫(yī)院對(duì)患者的處置不符合通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范而致事故發(fā) 生，也要對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。 在對(duì)醫(yī)療事故責(zé)任實(shí)行過錯(cuò)推定原則的情況 下，醫(yī)生或醫(yī)院承擔(dān)舉證責(zé)任時(shí)， 如果能夠證明在自己應(yīng)有的醫(yī)療能 力范圍內(nèi)盡力采取了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置措施， 就說明醫(yī)生或醫(yī)院對(duì) 不良醫(yī)療后果的發(fā)生沒有過錯(cuò)，可以免責(zé)。由此看來， 醫(yī)療事故處 理?xiàng)l例第 33 條對(duì)免責(zé)事由的規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷， 完全沒有考慮“相 應(yīng)的醫(yī)療能力”和“通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范”這兩個(gè)至關(guān)重要的因素。例 如，其第 (1) 項(xiàng)規(guī)定的免責(zé)事由，就沒有考慮符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的因素， 在“緊急情況下為搶救垂?；颊呱?/p>

15、而采取緊急醫(yī)療措施”， 如果符 合醫(yī)學(xué)規(guī)范，對(duì)其造成的不良后果才能免責(zé) ; 如果不符合醫(yī)學(xué)規(guī)范， 就應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任。第 (3) 項(xiàng)規(guī)定的免責(zé)事由，即“在現(xiàn)有醫(yī)學(xué) 科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的”情形， 沒有考慮到醫(yī)生和醫(yī)院的一般醫(yī)療能力。第 (2) 項(xiàng)規(guī)定的免責(zé)事由， 既忽略了具備醫(yī)療能力的因素也忽略了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的因素， 因?yàn)樵?“醫(yī)療活動(dòng)中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意 外”時(shí)，如果醫(yī)生或醫(yī)院對(duì)患者異常病情有醫(yī)療能力而沒有給予符合 醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置，就應(yīng)對(duì)不良后果承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任 ; 如果醫(yī)生或醫(yī) 院對(duì)患者異常病情沒有醫(yī)療能力，但處置方法不符合醫(yī)學(xué)規(guī)范

16、 ( 如沒 有及時(shí)轉(zhuǎn)院 ) ，也應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任?？梢姡谝?guī)定醫(yī)療事故責(zé)任的免責(zé)事由中居然不包括相應(yīng)的醫(yī)療 能力和通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范兩個(gè)因素，將會(huì)產(chǎn)生何等不合理不可行的后 果。如果一個(gè)醫(yī)生在其職業(yè)活動(dòng)中盡到了勤勉注意義務(wù)， 盡其所能對(duì) 患者進(jìn)行了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置， 卻仍有可能承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任， 反 之，如果一個(gè)醫(yī)生沒有對(duì)患者進(jìn)行符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置， 卻能夠以采 取急救措施或患者體質(zhì)異常等理由免除責(zé)任，那么公平何在 ?導(dǎo)致這 種情形出現(xiàn)的醫(yī)療責(zé)任體系將很快瓦解。 當(dāng)然，“相應(yīng)的醫(yī)療能力” 和“通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范”仍是相對(duì)抽象的概念， 具體案件的當(dāng)事人是否 具備相應(yīng)的醫(yī)療能力， 其行為是否符合通行的醫(yī)

17、學(xué)規(guī)范， 應(yīng)當(dāng)交給醫(yī) 學(xué)專家去作具體的專業(yè)判斷， 而法官只須對(duì)醫(yī)學(xué)專家判斷的程序和結(jié) 果的合法性和公正性做判斷。 無論法律多么有力以及我們多么希望法 律不斷強(qiáng)大，適可而止仍是法律的美德。不得用于商業(yè)用途僅供個(gè)人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l ' e t

18、ude et recherche uniquement a des fins personnelles; pasa des fins commerciales.to員bko gA.nrogeHKO TOpMenob3ymoiflCH6yHeHuac egoB u HHuefigoHMucno 員 B30BaTbCEb KOMMepqeckuxqe 員 ex.For personal use only in study and research; not for commercial use以下無正文僅供個(gè)人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r