民法案例分析的基本方法探討

1、民法案例分析的基本方法探討 民法案例分析的基本方法探討.txt如果有來(lái)生, 要做一棵樹(shù)，站成永恒，沒(méi)有悲傷的姿勢(shì)。一半 在土里安詳，一半在風(fēng)里飛揚(yáng)，一半灑落陰涼， 一半沐浴陽(yáng)光，非常沉默非常驕傲，從不依靠從 不尋找。民法案例分析的基本方法探討 今天想和大家一起探討一下我最近一直關(guān)注、研 究的一個(gè)問(wèn)題，那就是關(guān)于民法學(xué)的方法論問(wèn) 題。關(guān)于方法論的探討研究，我國(guó)大陸地區(qū)雖然 已經(jīng)有了一些零星的研究成果的發(fā)表，但是相比 于具體的立法研究而言，學(xué)界關(guān)注的并不是很熱 烈，沒(méi)也有形成一個(gè)研究熱點(diǎn)。但是就我個(gè)人感 覺(jué)而言，我認(rèn)為我國(guó)民法學(xué)研究水平要尋求進(jìn)一 步提升的話，我們就必須對(duì)法學(xué)方法論投入更多 的精力

2、，唯有如此，才有助于我們把我國(guó)的民法 學(xué)研究引向深入，也才能更好的指導(dǎo)我們的立法 研究、司法適用和法學(xué)教育。我們知道，方法在古希臘語(yǔ)中，有“通向正 確的道路"之義。法學(xué)之所以稱之為一門獨(dú)立的 學(xué)科，很大程度上取決于其自身具有一套獨(dú)立的 方法理論。方法比知識(shí)更為重要，因?yàn)榉椒ㄊ谦@ 取知識(shí)的重要手段，所謂法學(xué)知識(shí)可以看作是法學(xué)方法展開(kāi)的結(jié)果，這就不難理解為什么大陸法 系的理論認(rèn)為，從廣義上講，民法學(xué)就是民法解 釋學(xué)，二者為同義語(yǔ)?，F(xiàn)代法學(xué)理論中，法學(xué)方 法逐漸從法學(xué)知識(shí)中分離出來(lái)，成為一門獨(dú)立的 關(guān)于方法的學(xué)問(wèn)。德國(guó)一般稱之為“法學(xué)方法 論”，日本一般稱之為“法解釋學(xué)”，但其研究對(duì) 象實(shí)

3、質(zhì)上大體一致。采法學(xué)方法論的概念更為貼 切，因?yàn)榉▽W(xué)方法涵蓋的范圍更為廣泛，包括法 源論、法條論、法解釋論、法體系論等，還包括 法律事實(shí)認(rèn)定的方法，可見(jiàn)，法學(xué)方法的理論是 圍繞著法律適用的過(guò)程和司法“三段論”的模式 展開(kāi)的。長(zhǎng)期以來(lái)，在民法案例的分析中，我國(guó)一直 缺乏一套規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龇椒ê退季S，每個(gè)人 都根據(jù)自己的學(xué)術(shù)背景、思維模式來(lái)分析案例， 欠缺一種規(guī)范的分析方法。在實(shí)務(wù)中，有一些法 官常常是先確定了事實(shí)，然后就直接確定結(jié)論， 然后為了支持結(jié)論再去尋找一些法律依據(jù)；也有 的判決中，事實(shí)清楚，法律的適用也是正確的， 但是沒(méi)有對(duì)事實(shí)和法律的適用的連接點(diǎn)分析；還 有的在判決中，很多人常常從事

4、實(shí)就直奔結(jié)論，判解缺乏推理過(guò)程，使得邏輯的三段論不能得到 運(yùn)用，也是缺乏邏輯的推理過(guò)程。這些現(xiàn)象普遍 存在，造成了實(shí)務(wù)中邏輯三段論和民法解釋學(xué)等 方法不能得到廣泛地認(rèn)可和采用，判決缺乏說(shuō)理 性。同時(shí)，缺乏統(tǒng)一的法學(xué)方法為共同基礎(chǔ)，這 也導(dǎo)致了法律人在討論問(wèn)題時(shí)語(yǔ)境上的差異和 溝通上的隔閡。因此，當(dāng)務(wù)之急是要培養(yǎng)法官、 律師等的正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S方式，掌握民法案 例分析的基本方法。在實(shí)務(wù)中，案例分析的基本 思維的確立還可有效約束法官的自由裁量，保證 法官依法裁判，從而維護(hù)法律的安定性，促進(jìn)法 治的實(shí)現(xiàn)。法學(xué)方法對(duì)于司法裁判、法律適用具有重要 的意義，這也是法學(xué)作為一種實(shí)踐理性的體現(xiàn)。 可以說(shuō)，法

5、學(xué)方法的核心就是法律適用和法律解 釋。法學(xué)方法與案例分析的方法也具有密切的關(guān) 系，二者相互滲透，不可分割，法學(xué)方法不可避 免地涉及到案例分析的問(wèn)題，今天我這個(gè)關(guān)于民 法方法論的演講想給大家介紹案例分析方法的 兩種利器，即法律關(guān)系分析的方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ) 的方法。、什么是民法案例分析的基本方法法學(xué)方法論有各自的歷史背景和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。 在英美法系國(guó)家，注重歸納法和論題式的思維， 往往采用Case by case的分析方法；而在以德 國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，強(qiáng)調(diào)演繹法和體系化 的思維，自從薩維尼創(chuàng)建法學(xué)方法論以來(lái)，一直 采取一種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法來(lái)分析案例。盡管分 析手段各異，但是都是針對(duì)案例建立一套比較

6、規(guī) 范的分析方法。我們這里倡導(dǎo)一種民法案例分析 的基本方法，它屬于法學(xué)方法論的組成部分，它 主要是指，采用一種規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄌ接懨恳粋€(gè) 個(gè)案，以準(zhǔn)確的認(rèn)定案件的事實(shí)和法律。它具有 如下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，這種分析方法必須是具有一定規(guī)范 性。一方面，它應(yīng)該是一個(gè)統(tǒng)一的方法，適用于 不同的案例，而不是每一個(gè)案例就有一種方法； 另一方面，這種方法不是每個(gè)人自我設(shè)計(jì)或自我構(gòu)思的方法，在分析案例中，可能每個(gè)人都有自 己的思維方式，這些方式方法未必不能有效的分 析案例，但是如果沒(méi)有一套規(guī)范的分析方法，就 缺乏方法論上的統(tǒng)一性，以至于在討論問(wèn)題時(shí)出- 現(xiàn)各說(shuō)各話的現(xiàn)象。同時(shí)，每個(gè)人各自采納自我 設(shè)計(jì)的方式就不能

7、形成正確的思維。目前我國(guó)有 各種各樣的案例分析，而每一個(gè)都是按照自己的 學(xué)術(shù)背景、思維模式去進(jìn)行案例分析，我們欠缺 一種規(guī)范的分析方法。它也就決定了在中國(guó)研究 案例分析的方法，其意義非常重大。這對(duì)于培養(yǎng) 法官、法律學(xué)生正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S極為重要。第二，案例分析方法不僅是一種案件事實(shí)的 分析方法，同時(shí)也是法律解釋的工具。也就是說(shuō), 案例分析工具主要不是一個(gè)證據(jù)的分析和運(yùn)用 的過(guò)程，不是單純確定客觀的事實(shí)，而更重要的 是它是為了確立一種法律上的事實(shí)，一種符合法 律構(gòu)成要件的事實(shí)，也就是確認(rèn)三段論中的小前 提。并且，在這個(gè)分析過(guò)程中，最重要的環(huán)節(jié)是 法律的適用，也就是如何使小前提符合大前提， 這樣就

8、必須對(duì)適用的法律（即大前提）進(jìn)行解釋。 所以，案例的分析是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定和法律解釋的過(guò)程。舉一個(gè)例子說(shuō)，甲委托乙購(gòu)買“飛魚”牌 家具，乙聽(tīng)成是購(gòu)買“飛翼”牌家具，而甲和出 賣人丙也曾有過(guò)接觸，告知丙要委派乙購(gòu)買家 具。但是乙購(gòu)買的家具不符合甲的要求，甲是否 必須接受呢？在對(duì)這個(gè)案例對(duì)分析過(guò)程中，就不 僅僅需要對(duì)多項(xiàng)法律事實(shí)進(jìn)行分析，而且更涉及 到對(duì)解釋方法運(yùn)用的問(wèn)題，這是一個(gè)很有意思的 現(xiàn)象。如果對(duì)授權(quán)行為完全按照文意解釋的方 法，只要我對(duì)你作出的授權(quán)的意思表示到達(dá)了相 對(duì)方，那么這個(gè)授權(quán)就是清楚，如果代理人因?yàn)?理解錯(cuò)誤而從事別的行為，就轉(zhuǎn)化為越權(quán)行為， 出現(xiàn)這種情況，就需要用另外一套法律規(guī)則

9、來(lái)解 決。但是如果按照目的性擴(kuò)張的解釋方法，法律 設(shè)定代理制度在很大程度上就是保護(hù)交易第三 人，就對(duì)上述法律事實(shí)作另一種解釋，不適用無(wú) 權(quán)代理，而應(yīng)當(dāng)按照授權(quán)不明，直接由被代理人 承擔(dān)責(zé)任。可見(jiàn)，采取不同的解釋方法會(huì)導(dǎo)致不 同的結(jié)果。第三，案例分析方法需要遵循一定的邏輯思 維結(jié)構(gòu)。例如在請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)分析方法，無(wú)論遇 到什么類型的案件，其思維的步驟和程序的固定 的，這也決定了案例分析方法是法律人駕馭復(fù)雜 的法律關(guān)系，以簡(jiǎn)馭繁的有力工具。案例分析方 法的展開(kāi)其實(shí)就是形式邏輯三段論的過(guò)程。形式 邏輯三段論在司法中的運(yùn)用可以說(shuō)是近代法治 的產(chǎn)物，它遵循了判解的說(shuō)理性，使法官的思維 過(guò)程得以在判決中展開(kāi)

10、，同時(shí)也使當(dāng)事人能夠了 解判解結(jié)果的形成，從而增強(qiáng)裁判結(jié)果的權(quán)威性 和說(shuō)服力。三段論就好像是判決中的程序規(guī)則一 樣，維護(hù)了法院的裁判權(quán)的正當(dāng)性，并對(duì)裁判權(quán) 作出了必要的約束，以防止其濫用之虞?？梢哉f(shuō), 三段論在司法中的運(yùn)用是法治文明的組成部分。 司法裁判的三段論過(guò)程中可以具體體現(xiàn)為各種 分析方法的運(yùn)用，例如，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法指 的是通過(guò)對(duì)事實(shí)（小前提）的整理與說(shuō)明，通過(guò) 對(duì)法律（大前提）的解釋，建立起大前提與小前 提之間的聯(lián)系，是三段論推理過(guò)程中的一部分。 但這種方法其實(shí)是形式邏輯在法律思維中的運(yùn) 用，在運(yùn)用過(guò)程中，它必須與法律解釋方法相結(jié) 合，形成自己獨(dú)特的分析方法。即案例分析方法 即要考

11、慮邏輯思維的三段論，又要和法律的解釋 方法結(jié)合起來(lái)，形成了一套自己獨(dú)特的方法。第四，方法論在各個(gè)部門法中的應(yīng)用是各不 相同的，我們所指的解釋方法是指民法解釋的方 法。法學(xué)應(yīng)當(dāng)有總的方法，但這種總的方法應(yīng)用 到各個(gè)部門法中又是有所區(qū)別的。比如說(shuō)關(guān)于對(duì) 法律解釋的方法。因?yàn)楦鱾€(gè)部門法的規(guī)范對(duì)象不 同，所以法律解釋方法也有所不同。如在刑法基 于罪行法定原則，主要采取文意解釋的方法，而 不能對(duì)刑法條文任意進(jìn)行擴(kuò)張解釋，否則違背罪 行法定的原則。所以探討法律解釋方法，它應(yīng)該 指的是各個(gè)部門法所特有的一種方法。所以，我 們說(shuō)的法律解釋方法指的是一種民法的解釋方 法，案例分析法是民法的解釋方法的具體運(yùn)用，

12、案例分析法與民法解釋方法緊密聯(lián)系在一起的。多重性格導(dǎo)致的后果 天使惡魔善于議論多面性2004-4-10 14:47:19 鮮花(0)雞蛋(0)廣告05四聯(lián)法碩招生簡(jiǎn)章72a ntony頭銜我什么都不懂等級(jí)版主威望130文章2064積分3272注冊(cè)2004-3-27第2樓1、探討案例分析方法的意義法學(xué)方法是民法理論的活的靈魂，民法學(xué)就 是民法解釋學(xué)，表明法學(xué)方法論在民法學(xué)的基礎(chǔ) 性建構(gòu)作用。探討案例分析的方法對(duì)于有效地溝通理論和實(shí)務(wù)，為理論的發(fā)展提供素材和動(dòng)力, 指引和規(guī)范司法裁判的實(shí)務(wù)操作具有重要作用。 在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和推動(dòng)司法改革的大 背景下，案例分析方法的研究尤其具有突出的現(xiàn) 實(shí)意

13、義。第一、有助于限制法官恣意裁判，保證法律 的安定性。法律推理本是一個(gè)演繹的過(guò)程，采取 三段論模式：大前提是“找法”，即尋找應(yīng)當(dāng)適 用的法律規(guī)范；小前提是確定案件事實(shí)；最后以 法律為依據(jù)，以事實(shí)為準(zhǔn)繩，將抽象規(guī)范適用于 具體案件，得出結(jié)論，即判決意見(jiàn)。但在一些中 國(guó)法官那里，它卻變成了一個(gè)“自下而上”的復(fù) 雜錯(cuò)綜的工程，首先確定判決結(jié)果，然后在法律 條文和案情證據(jù)的叢林中弾精竭慮地尋找論證 的路徑，這就是學(xué)者所謂的“被倒置的法律推 理”。在這個(gè)過(guò)程中，判決結(jié)果不是法律推理的 產(chǎn)兒，而是法律推理的指南。至于這個(gè)判決又是 如何被首先確定的，卻是一個(gè)黑箱。因此，法學(xué) 方法的確立有助約束法官的自由裁量

14、權(quán)，保證法 官依法裁判，從而維護(hù)法律的安定性，促進(jìn)法治 的實(shí)現(xiàn)第二、有助于司法裁判的公正性。僅僅付諸 個(gè)人的法感情斷案，不能帶來(lái)可靠的公正，法官 只有采取循序漸進(jìn)的方式，才更可能達(dá)到以普遍 或平等原則為基礎(chǔ)的公正。法學(xué)分析方法體現(xiàn)了 法律的形式正義，使得司法成為一個(gè)技術(shù)性的過(guò) 程，裁判的技術(shù)化、形式化，使得判決書的公開(kāi) 和監(jiān)督成為可能，判決書是裁判方法和思維方法 的最終成果和物質(zhì)載體，司法改革的一個(gè)重要內(nèi) 容是增強(qiáng)判決書的說(shuō)理性和透明性，判決書公開(kāi) 使得法官的推理方法和論證過(guò)程受到公眾的監(jiān) 督，以保障司法公正。第三、有助于司法效率的提高。法學(xué)方法和 案例分析的方法采用標(biāo)準(zhǔn)化的程式，可以提高法

15、官思維的明確性，簡(jiǎn)化思維的過(guò)程，避免分析案 件的思維誤區(qū)，從而使得司法裁判更具有效率， 并且保障審判的質(zhì)量。例如，法官面對(duì)一個(gè)新的 案件不必考慮從何處下手，只需按照分析方法指 引的步驟操作即可。因此，有學(xué)者稱，案例分析 法可以與流水生產(chǎn)線相比較，使生產(chǎn)效率在數(shù)量 上和質(zhì)量上都大為提高。第四、對(duì)于法學(xué)教育具有重要意義，有助于 培養(yǎng)法律人的思維能力，提高其專業(yè)素質(zhì)，促進(jìn) 法學(xué)專業(yè)共同體的形成。王澤鑒先生認(rèn)為，請(qǐng)求 權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理實(shí)例題的核心工作，請(qǐng)求 權(quán)基礎(chǔ)是每一個(gè)學(xué)習(xí)法律的人必須徹底了解，確 實(shí)掌握的基本概念及思考方法。作為基礎(chǔ)的思維 方法，法學(xué)方法是每一個(gè)法律人入門的必修功 課，有助于培

16、養(yǎng)法律人共同的學(xué)術(shù)思維和話語(yǔ)， 排除法律人之間的對(duì)話和交流的障礙，不至于思 路迥異、各說(shuō)各話的現(xiàn)象。多重性格導(dǎo)致的后果天使惡魔善于議論多面性2004-4-10 14:47:35 廣告05四聯(lián)法碩招生簡(jiǎn)章72a ntony頭銜 等級(jí) 威望 文章 積分 注冊(cè)我什么都不懂版主130206432722004-3-27第3樓三、案例分析的兩種基本方法之一：法律關(guān)系分 析法（一）法律關(guān)系分析法概述法律關(guān)系是“由法律規(guī)定的生活關(guān)系”，即 法律規(guī)范所調(diào)整的那部分社會(huì)關(guān)系。社會(huì)關(guān)系是包羅萬(wàn)象、復(fù)雜多變的，其中并非所有的社會(huì)生 活關(guān)系都由法律調(diào)整而形成法律關(guān)系，法律僅是 截取有法律干預(yù)之必要的那部分社會(huì)生活，構(gòu)建

17、 成法律關(guān)系，塑造為法律秩序。法律關(guān)系的分析 方法即是以法律關(guān)系為基礎(chǔ)的一種法學(xué)方法。所 謂法律關(guān)系分析的方法，是指通過(guò)理順不同的法 律關(guān)系，確定其要素及變動(dòng)情況，從而全面的把 握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此 基礎(chǔ)上通過(guò)邏輯三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律， 做出正確的判決的一種案例分析方法。法律關(guān)系的分析方法是法學(xué)最基本的分析 方法和分析框架。其不僅適用于對(duì)案例的分析， 而且適用于民法體系的構(gòu)建。德國(guó)民法的潘德克 吞體系就是嚴(yán)格按照法律關(guān)系的內(nèi)在邏輯展開(kāi) 的。其總則分則模式：總則分為權(quán)利主體、 權(quán)利客體、權(quán)利的變動(dòng)、法律行為（變動(dòng)的原因）； 分則為法律關(guān)系具體內(nèi)容的展開(kāi)，即各種的法律

18、權(quán)利。法律規(guī)定，無(wú)論其范圍大小，總不外乎法 律關(guān)系，而法律關(guān)系之構(gòu)成，總不外乎上述之要 素，整個(gè)民法的內(nèi)容，不外乎法律關(guān)系之主體、 客體、權(quán)利義務(wù)及其變動(dòng)和變動(dòng)的原因，民法典 每一編及每一特別法的內(nèi)容，也不外乎此，不過(guò) 各有詳略而已。因此，法律關(guān)系被德國(guó)學(xué)者梅迪 庫(kù)斯先生稱為“私法的工具”，可見(jiàn)其重要性。 所以，確定存在不存在法律關(guān)系？存在什么樣的 法律關(guān)系？法律關(guān)系的各個(gè)構(gòu)成要素是什么？ 是每一個(gè)民法學(xué)習(xí)者在考察法律問(wèn)題時(shí)都應(yīng)當(dāng) 具備的專業(yè)素質(zhì)，可以說(shuō)，熟練掌握了民法的法 律關(guān)系，就能夠深入理解整個(gè)民事權(quán)利的邏輯體 系。在案例分析中有效地運(yùn)用法律關(guān)系分析方 法，其優(yōu)點(diǎn)在于：第一，在存在多種復(fù)

19、雜的法律關(guān)系時(shí)，能夠 條分縷析地分析各種權(quán)利義務(wù)。通過(guò)對(duì)法律關(guān)系 的分析和把握，將各種法律關(guān)系比分開(kāi)來(lái)，以不 同的法律關(guān)系確定當(dāng)事人的法律權(quán)利和義務(wù)。第二，排除非法律關(guān)系的因素，即在區(qū)別法 律關(guān)系與非法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，將考慮對(duì)象聚焦 于法律關(guān)系。社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)是一個(gè)多元的體系， 很多生活關(guān)系由道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教等社會(huì) 規(guī)范調(diào)整，法律并不介入，如民法學(xué)說(shuō)上所謂的 "好意施惠關(guān)系"、"自然債務(wù)"等理論，即揭示 出此種社會(huì)關(guān)系不由法律調(diào)整，也不能形成法律 關(guān)系，不能通過(guò)法律渠道予以救濟(jì)。例如，甲乙 二人素來(lái)交好，甲邀請(qǐng)乙到家里做客，此為好意 施惠關(guān)系，由當(dāng)事

20、人的私人友誼調(diào)整，而不構(gòu)成 民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任問(wèn)題。第三，把握法律關(guān)系的要素。民事法律關(guān)系 的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素，任何 民事法律關(guān)系都由幾項(xiàng)要素構(gòu)成，要素發(fā)生變 化，具體的民事法律關(guān)系就隨之變更。我認(rèn)為， 民事法律關(guān)系要素僅限于三個(gè)要素，即主體、客 體和內(nèi)容，這是任何法律關(guān)系都應(yīng)具備的，民事 法律關(guān)系也不例外。而五要素說(shuō)將法律事實(shí)和法 律關(guān)系變動(dòng)的原因也包涵在法律關(guān)系當(dāng)中，這是 值得商榷的。法律事實(shí)應(yīng)當(dāng)是外在于法律關(guān)系的 因素，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關(guān)系 加以連接的中間點(diǎn)，是使客觀的權(quán)利變?yōu)橹饔^的 權(quán)利的媒介，法律事實(shí)導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)， 但它本身并不是法律

21、關(guān)系內(nèi)在的要素。第四，把握法律關(guān)系的變動(dòng)。把握法律關(guān)系 產(chǎn)生、變更、消滅的脈絡(luò)。民事法律關(guān)系都是不 斷變化發(fā)生的，考察任何一種民事法律關(guān)系都應(yīng) 當(dāng)了解變動(dòng)的原因及其變動(dòng)的效果，這就意味著 必須查找一定的法律事實(shí)，但是法律事實(shí)畢竟是 外在于法律關(guān)系的，它是將抽象的法律規(guī)范與具 體的法律關(guān)系加以連接的中介，但它本身并不屬 于法律關(guān)系的要素。因?yàn)橹挥锌疾旆墒聦?shí)之后 才能明確其引發(fā)了何種法律關(guān)系，而在明確了該 種法律關(guān)系之后已經(jīng)無(wú)須再考察法律事實(shí)了（二）法律關(guān)系分析法的特點(diǎn)法律關(guān)系分析法的特點(diǎn)主要在于通過(guò)理順 不同的法律關(guān)系，就是要判斷在一個(gè)民事案例 中，首先要確定不同法律關(guān)系，法律關(guān)系的性質(zhì), 和

22、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其次要確定其要素及變動(dòng)情 況，從而全面的把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利 義務(wù)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步適用法律。這種方 法的特點(diǎn)在于：第一，法律關(guān)系的分析方法首先著眼于對(duì)案 件事實(shí)的考察，在此基礎(chǔ)上在適用法律，把案件 事實(shí)的分析與法律的適用作為兩個(gè)步驟。請(qǐng)求權(quán) 基礎(chǔ)的方法側(cè)重于探究請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，注重 將事實(shí)與法律結(jié)合起來(lái)考察。第二，它是對(duì)法律關(guān)系三要素的全面考察， 而不僅僅對(duì)法律關(guān)系的某一特定內(nèi)容，即請(qǐng)求權(quán) 的考察。而請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法則是對(duì)通過(guò)考 察當(dāng)事人主張的請(qǐng)求權(quán)，探究其法律基礎(chǔ)和事實(shí) 依據(jù)，其考察范圍限于與請(qǐng)求權(quán)相關(guān)的法律事實(shí) 和規(guī)范基礎(chǔ)。采用法律關(guān)系分析方法，可以高屋

23、建令瓦地分析各種法律關(guān)系。一種法律關(guān)系中，可 能有多個(gè)權(quán)利，而不僅僅包括請(qǐng)求權(quán)。第三，法律關(guān)系的分析方法是法學(xué)最基本的 分析方法和分析框架。其不僅是一種案例分析的 方法，而且適用于法學(xué)研究和民法體系的構(gòu)建。 法學(xué)的考察對(duì)象即是特定的法律關(guān)系，任何法律 問(wèn)題不外是法律關(guān)系的分析與綜合。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ) 的方法是更側(cè)重于對(duì)案例進(jìn)行分析的方法。（三）法律關(guān)系分析法的運(yùn)用法律關(guān)系分析法的運(yùn)用可分為以下兩個(gè)步驟:第一步，考察案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系,具體又可包括四個(gè)步驟1 .明確爭(zhēng)議點(diǎn)及與其相關(guān)的法律關(guān)系，即 明確爭(zhēng)議的核心關(guān)系，圍繞該核心關(guān)系還有哪些 “有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，二者關(guān)系如何。例如, 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)（

24、核心關(guān)系）是無(wú)權(quán)代理行為是否有 效，圍繞該爭(zhēng)議點(diǎn)可能涉及到授權(quán)關(guān)系是否存 在、相對(duì)人是否成立表見(jiàn)代理關(guān)系等“有關(guān)聯(lián)的 法律關(guān)系”，然后判斷核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律 關(guān)系之間的聯(lián)系，例如授權(quán)關(guān)系的有因還是無(wú)因2 .確定是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。如好意施惠 關(guān)系，由當(dāng)事人的私人友誼調(diào)整，不構(gòu)成民法上 的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)排除在法律關(guān)系的考察之 外。再如，朋友親戚相聚交談、鄰里之間相互串 門等也不產(chǎn)生法律意義。如果根本就沒(méi)有產(chǎn)生法 律關(guān)系，則剩余的問(wèn)題無(wú)須考慮。3 要分析法律關(guān)系的性質(zhì)，如分析其究竟 是合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、無(wú)因管理關(guān)系還是不當(dāng) 得利關(guān)系。確定不同的法律關(guān)系的性質(zhì)對(duì)于確定 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)影響

25、很大。4 分析考察法律關(guān)系的各要素，即考察法 律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體。(1) 確定法律關(guān)系的主體。首要的就是解 決法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系涉及的人的范圍、 在哪些當(dāng)事人之間發(fā)生等問(wèn)題。在具體民事法律 關(guān)系中，一般都要有雙方或多方當(dāng)事人參加。具 體來(lái)說(shuō)，確定主體要確定如下幾點(diǎn)：1,誰(shuí)向誰(shuí)主張權(quán)利，是否與法律關(guān)系發(fā)生直接的利害關(guān) 系，具有適格的訴訟主體資格。 2,確定具體的 主體是誰(shuí)？民事法律關(guān)系的每一方主體可以是 單一的，也可以是多數(shù)的。例如，在債權(quán)關(guān)系中， 債權(quán)人和債務(wù)人每一方都既可以是一個(gè)人，也可 以是幾個(gè)人。在相對(duì)法律關(guān)系(2) 確定法律關(guān)系的內(nèi)容。民事法律關(guān)系 的內(nèi)容，是指民事主體所享

26、有的權(quán)利和承擔(dān)的義 務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系 在法律上的直接表現(xiàn)。任何個(gè)人和組織作為民事 主體，參與民事法律關(guān)系，必然要享受民事權(quán)利 和承擔(dān)民事義務(wù)。法律關(guān)系的內(nèi)容則為當(dāng)事人的 權(quán)利、義務(wù)，權(quán)利義務(wù)決定著當(dāng)事人之間的關(guān)系 類型，明確權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)、效力、行使對(duì)于分 析案件具有重要意義。例如，債權(quán)為對(duì)人權(quán)，具 有相對(duì)性，只能在當(dāng)事人間發(fā)生拘束力，原則上 只能對(duì)相對(duì)人主張；物權(quán)為對(duì)世權(quán)，任何第三人 侵害皆產(chǎn)生排除妨害及侵權(quán)責(zé)任。再如，支配權(quán) 以權(quán)利人單方意志即可直接實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人得直接 使權(quán)利發(fā)生作用，取得為權(quán)利內(nèi)容的利益；而請(qǐng) 求權(quán)必須依賴于相對(duì)人的行為才能取得為權(quán)利 內(nèi)容的利益

27、。(3) 明確法律關(guān)系的客體。法律關(guān)系的客 體，又稱為法律關(guān)系的標(biāo)的，是法律權(quán)利和義務(wù) 的指向?qū)ο?。例如物?quán)的客體是物，債權(quán)的客體 債務(wù)人的給付行為，民事法律關(guān)系的客體是指民 事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的對(duì)象。如果沒(méi)有客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無(wú)法確定，更不能在 當(dāng)事人之間分配權(quán)利義務(wù)關(guān)系。5.是否發(fā)生了變更、消滅的后果，以及考 察變更、消滅的原因何在。(1) 考察法律關(guān)系的變動(dòng)：法律關(guān)系的變 動(dòng)包括法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。法律關(guān)系 不是一成不變的，而是根據(jù)客觀事件以及當(dāng)事人 的意志和行為發(fā)生法定的或意定的相應(yīng)變動(dòng)。如 權(quán)利的取得、喪失，權(quán)利內(nèi)容或效力的變更等。(2) 考察法律關(guān)系變動(dòng)的原因：

28、法律關(guān)系 的變動(dòng)必有其原因，法律事實(shí)必須能夠引起一定 的法律后果。法律關(guān)系變動(dòng)的原因即法律事實(shí)， 法律關(guān)系之所以發(fā)生變動(dòng)，其原因在于特定的法 律事實(shí)的發(fā)生。法律事實(shí)分為自然事實(shí)和人的行 為，自然事實(shí)包括事件和狀態(tài)，行為包括合法行 為、違法行為等。值得注意的是，社會(huì)生活中出 現(xiàn)的事實(shí)，并非都與法律關(guān)系有關(guān)，都能產(chǎn)生一 定的法律效果。例如，朋友親戚相聚交談、當(dāng)事 人的內(nèi)心思想感情等，不可能產(chǎn)生法律意義。凡 是能夠產(chǎn)生一定的法律意義、具有一定的法律價(jià) 值的事實(shí)，都可以成為法律事實(shí)。法律事實(shí)不僅 引起當(dāng)事人預(yù)期的特定的法律效果，也能夠引起 當(dāng)事人預(yù)期之外的其他法律后果。例如，當(dāng)事人 訂立的合同符合法律

29、的強(qiáng)行性規(guī)范且不違反社 會(huì)公共利益時(shí)，就能夠產(chǎn)生合同法律關(guān)系。如果 該合同是無(wú)效合同，則不引起當(dāng)事人預(yù)期的法律 后果。包括法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅。（3）考察法律關(guān)系的變動(dòng)的客觀后果，也 是案例分析的另一重要方法歷史方法的一 個(gè)重要特征。考察法律關(guān)系的變動(dòng)過(guò)程，其中首 先重點(diǎn)分析關(guān)系何時(shí)產(chǎn)生；其次考察關(guān)系是否發(fā) 生了變動(dòng)；最后確定關(guān)系是否已經(jīng)終止。考察法 律關(guān)系變動(dòng)的原因具有重要意義，所謂分析案例 的歷史方法就是依時(shí)間次序考察法律事實(shí)的變 動(dòng)，從而確定法律關(guān)系的變動(dòng)，最終推導(dǎo)出相應(yīng) 的法律效果，而得出判決。此外，法律關(guān)系存在的時(shí)間和地點(diǎn)也對(duì)于案 例分析具有重要影響。時(shí)間對(duì)于時(shí)效期間和除斥

30、期間的計(jì)算、要約與承諾期間的計(jì)算、清償期的 到來(lái)、失權(quán)的效果等具有重要意義。地點(diǎn)對(duì)于清 償?shù)氐拇_定、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、司法管轄、準(zhǔn)據(jù)法的適 用具有重要意義。第二步，考察法律適用即在第一步確定的案件事實(shí)（小前提）的基 礎(chǔ)上，查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的 法律規(guī)范（大前提），這一過(guò)程就是邏輯三段論 運(yùn)用的過(guò)程。上述對(duì)法律關(guān)系的考察實(shí)際上是對(duì) 事實(shí)的客觀分析，在確定法律關(guān)系的事實(shí)之后， 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探討法律規(guī)范搜尋的問(wèn)題，即查找適 用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范。在 這個(gè)過(guò)程中，實(shí)際上仍然應(yīng)當(dāng)按照邏輯的三段論 的模式展開(kāi)。三段論的演繹法采取這樣一種方 式，如：大前提：所有人都會(huì)死小前提：蘇格拉

31、底是人結(jié)論：蘇格拉底會(huì)死 運(yùn)用到法律方法上，就是: 大前提：殺人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任小前提：甲殺了人結(jié)論：甲應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任但是在案例分析的過(guò)程中，運(yùn)用形式邏輯的 三段論公式，不是首先尋找大前提，而是先確定 小前提，即對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。在這里，不是首先尋 找大前提，而是先確定小前提，即對(duì)事實(shí)的認(rèn)定, 然后再尋找大前提。因?yàn)榉ü俦仨毷紫冉佑|和認(rèn) 識(shí)案件事實(shí)，對(duì)事實(shí)有了基本的了解后，才能有 目的地尋找法律規(guī)范。在確定了小前提后，按照 形式邏輯的三段論方式推理，將小前提套入大前 提，最后得出結(jié)論，即判決結(jié)果。所謂“以事實(shí) 為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，就是對(duì)三段論的推理 過(guò)程的高度概括。法律關(guān)系分析方法需要運(yùn)用邏輯三

32、段論，但 決非如法律適用的機(jī)械論者所想象的完全是三 段論邏輯的演繹過(guò)程，它還涉及到大前提和小前 提如何連接的問(wèn)題，而連結(jié)點(diǎn)的確定必須有賴于 法律解釋。在法律適用的機(jī)械論者看來(lái)，法官好像一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)，只要把法律條文和法律事實(shí) 象硬幣一樣投進(jìn)去，判決就會(huì)象商品一樣自動(dòng)蹦 出來(lái)，這顯然是一種脫離實(shí)際的想法。因?yàn)榉?規(guī)范的內(nèi)涵并非一目了然，法律概念的內(nèi)涵外延 的邊界具有一定的模糊性，法律規(guī)范必須經(jīng)過(guò)解 釋才能適用。而且，法律規(guī)范所指引的對(duì)象也是 不確定的，法律概念的所指和立法本意間可能因 社會(huì)變遷而不一致。此外，法律認(rèn)定的事實(shí)也只 是相對(duì)的真實(shí)，而非絕對(duì)的客觀真實(shí)。這一切都 決定了法律的適用絕非是

33、一個(gè)機(jī)械的過(guò)程，而是 需要發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程，必須保證小前提、大前提都必 須是正確的，其結(jié)論才可能是正確的。但不是說(shuō) 二者都正確了，結(jié)論就一定正確，因?yàn)檫@里還涉 及一個(gè)二者如何連結(jié)的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，首先必 須要根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)判斷、搜尋相關(guān)法律 規(guī)范，例如若是合同關(guān)系則主要搜尋合同法的有 關(guān)規(guī)定。在此過(guò)程中，要區(qū)分法律規(guī)范的性質(zhì)是 任意性規(guī)范還是強(qiáng)行性規(guī)范，因?yàn)樗婕爱?dāng)事人 的約定能否排除法律優(yōu)先適用的問(wèn)題。其次，正 是在法律規(guī)范與法律關(guān)系的連接上，有必要進(jìn)行 法律解釋，即通過(guò)解釋來(lái)確定某項(xiàng)法律規(guī)范能否 適用。在法律解釋時(shí)，要對(duì)法律規(guī)范的構(gòu)成要件 和法律后果進(jìn)行整體地理

34、解和把握。法律規(guī)范的 構(gòu)成要件和法律后果間連接的密切性越高，其結(jié) 論的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正確 的，但是它們之間的連接度很低，或根本不發(fā)生 真正的連接，則判決結(jié)果仍然可能是錯(cuò)誤的。例 如，甲假冒乙的名義與丙訂立買賣合同，丙支付 1萬(wàn)元預(yù)付款，甲攜款潛逃。法官援引表見(jiàn)代理 規(guī)則判決乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。法官即使認(rèn)定事實(shí)正 確，表見(jiàn)代理制度也可以適用，但如本案不符合 表見(jiàn)代理的法律要件，則其判決也不正確。搜尋法律規(guī)范，即查找適用核心關(guān)系與有關(guān) 聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范。首先，要根據(jù)法律關(guān) 系的性質(zhì)判斷來(lái)搜尋相關(guān)法律規(guī)范，例如合同關(guān) 系主要搜尋合同法的有關(guān)規(guī)定；其次區(qū)分任意性 法律規(guī)范、強(qiáng)行性

35、法律規(guī)范。因?yàn)槿绻侨我庑?規(guī)范，則當(dāng)事人的有約定優(yōu)先，此時(shí)以約定作為 規(guī)范的基礎(chǔ)。如果是強(qiáng)行性的規(guī)范則必須適用。 最后，法律規(guī)范與法律關(guān)系的連接，此時(shí)就進(jìn)入 了法律的解釋領(lǐng)域。即某項(xiàng)法律規(guī)范能否適用必須通過(guò)解釋。這里我還想著重強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)就是，法律關(guān)系 分析法，它的特點(diǎn)是在運(yùn)用形式邏輯三段論時(shí)， 先考慮案件的小前提，即事實(shí)，然后再考慮案件 的大前提，即法律，但是這并不意味著將事實(shí)問(wèn) 題和法律問(wèn)題截然分開(kāi)。嚴(yán)格的說(shuō)，法律關(guān)系分 析法所確定的事實(shí)并不是一個(gè)單純的事實(shí)，而是 法律意義上的事實(shí)。例如關(guān)于法律關(guān)系性質(zhì)的界 定，本身就是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的結(jié)合。 另外有一些問(wèn)題很難說(shuō)究竟是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題

36、還 是一個(gè)法律問(wèn)題。比如說(shuō)，某人開(kāi)車將孕婦撞傷, 究竟撞傷了一個(gè)人還是兩個(gè)人，這不僅是一個(gè)事 實(shí)判斷，還是一個(gè)法律價(jià)值判斷問(wèn)題，因?yàn)檫@涉 及到對(duì)胎兒的主體資格是否承認(rèn)這個(gè)法律問(wèn)題。 在對(duì)事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行判斷的時(shí)候也不能離開(kāi)法律 規(guī)定單純討論，所以法官在裁判時(shí)必須目光在大 前提和生活事實(shí)之間往復(fù)流轉(zhuǎn)。多重性格導(dǎo)致的后果天使惡魔善于議論多面性2004-4-10 14:48:11 廣告05四聯(lián)法碩招生簡(jiǎn)章72a ntony頭銜我什么都不懂等級(jí)版主威望130文章2064積分3272注冊(cè)2004-3-27第4樓四、案例分析的兩種基本方法之二：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法(Anspruchs method )請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分

37、析法(Anspruchs method ), 又稱請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索法或歸入法、涵攝法(Subsumtionsmethod)。該方法通過(guò)考察當(dāng)事人 的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而 將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠 得到支持的裁判結(jié)論。其考察以當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán) 為基礎(chǔ)展開(kāi)，因此首先探討請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)理論， 再探討請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體 運(yùn)用。(一)請(qǐng)求權(quán)(arspruch)概述所謂請(qǐng)求權(quán)(arspruch)，是指請(qǐng)求他人為一 定行為或不為一定行為的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)人自己不 能直接取得作為該權(quán)利的內(nèi)容的利益，必須通過(guò) 他人的特定行為間接取得。請(qǐng)求權(quán)包括債權(quán)請(qǐng)求 權(quán)、絕對(duì)權(quán)

38、的請(qǐng)求權(quán)、繼承法上的請(qǐng)求權(quán)、親屬 法上的請(qǐng)求權(quán)等。請(qǐng)求權(quán)的概念最早由德國(guó)學(xué)說(shuō) 匯纂學(xué)派代表人物溫德夏特(Windscheid )于 1856年發(fā)表的從現(xiàn)代法的立場(chǎng)看羅馬私法上的 訴權(quán)一書中提出。他認(rèn)為，請(qǐng)求權(quán)就是要求他 人作為或不作為的權(quán)利。此種觀點(diǎn)為德國(guó)民法 典所采納，并為許多大陸法國(guó)家的民法所運(yùn)用。 請(qǐng)求權(quán)的特點(diǎn)是：1 請(qǐng)求權(quán)具有相對(duì)性。請(qǐng)求權(quán)都是發(fā)生在 特定的相對(duì)人之間的一種權(quán)利，不論是基于債權(quán) 產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，還是基于物權(quán)和其他絕對(duì)權(quán)利產(chǎn) 生的請(qǐng)求權(quán)，都要轉(zhuǎn)化為相對(duì)人之間的關(guān)系。也 就是說(shuō)，請(qǐng)求權(quán)只能向特定的義務(wù)人提出，要求 其履行義務(wù)。請(qǐng)求權(quán)作為相對(duì)權(quán)，產(chǎn)生于特定當(dāng) 事人之間具有特定給

39、付內(nèi)容的關(guān)系。2 請(qǐng)求權(quán)作為獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，連接了實(shí) 體法和程序法的權(quán)利，因?yàn)槊袷略V訟程序上的訴 可分為三種，確認(rèn)、給付和變更之訴，這三種訴 訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給付之訴的 基礎(chǔ)就是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。只有理解了請(qǐng)求 權(quán)，才能理解給付之訴的基礎(chǔ)。3 請(qǐng)求權(quán)既可以作為獨(dú)立的權(quán)利，也可以作為實(shí)體權(quán)利的內(nèi)容。請(qǐng)求權(quán)大多表現(xiàn)為實(shí)體權(quán) 利，例如物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)等。正是因 為請(qǐng)求權(quán)可以采取獨(dú)立的形態(tài)，因此權(quán)利人可以 轉(zhuǎn)讓、抵銷、準(zhǔn)許延遲或免除請(qǐng)求權(quán)的具體內(nèi)容C 但請(qǐng)求權(quán)也可以只是某項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容。請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)在羅馬法上是完全統(tǒng)一的，而 溫德夏特第一次將之區(qū)分開(kāi)，嚴(yán)格的講請(qǐng)求權(quán)是 產(chǎn)生訴權(quán)的

40、基礎(chǔ)，只有存在請(qǐng)求權(quán)，才能夠產(chǎn)生 訴權(quán)，但從實(shí)體法的角度來(lái)看，請(qǐng)求權(quán)不能等同 于訴權(quán)，其原因在于：第一，請(qǐng)求權(quán)既可以作為 獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利的內(nèi)容存在，這些權(quán)利在沒(méi)有受 到侵害和未進(jìn)入訴訟程序以前，也是客觀存在 的。第二，在當(dāng)事人進(jìn)入訴訟領(lǐng)域之后，請(qǐng)求權(quán) 確實(shí)將派生出訴權(quán)，訴權(quán)正是請(qǐng)求權(quán)在訴訟上的 具體表現(xiàn)。但是，在此種情況下，請(qǐng)求權(quán)也未必 等于訴權(quán)。例如，當(dāng)事人可能享有實(shí)體法上的請(qǐng) 求權(quán)，但其起訴不符合訴訟法關(guān)于起訴條件的要 求，其起訴被駁回或不予受理，在此情況下當(dāng)事 人仍然可以基于其請(qǐng)求權(quán)向行為人提出請(qǐng)求，所 以請(qǐng)求權(quán)未必完全等同于訴權(quán)。訴權(quán)只是當(dāng)事人 向法院提起訴訟的權(quán)利，包括起訴權(quán)、反訴權(quán)

41、和 上訴權(quán)，但即便當(dāng)事人拋棄這些權(quán)利，也不意味 著其請(qǐng)求權(quán)就完全消滅。第三，訴權(quán)是程序法上 的權(quán)利，請(qǐng)求權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)可訴 諸于法院，請(qǐng)求保護(hù)，這時(shí)，它表現(xiàn)為訴權(quán)。請(qǐng) 求權(quán)必須是向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求。例如，代位權(quán)必須 通過(guò)提起訴訟才能行使，因此它又是一種特殊的 實(shí)體法上的權(quán)利，不是嚴(yán)格意義上的請(qǐng)求權(quán)。在民法上，研究請(qǐng)求權(quán)的意義是重大的，表 現(xiàn)在：第一，請(qǐng)求權(quán)的概念使得民法典中有關(guān)債 權(quán)的規(guī)定能夠適用到其他非債之請(qǐng)求權(quán)上。請(qǐng)求 權(quán)是作為一種民事權(quán)利而存在的，它不僅僅存在 于債權(quán)法中，在物權(quán)法、親屬法、繼承法等領(lǐng)域都普遍存在。例如，在所有人的財(cái)產(chǎn)遭受他人 非法侵占的情況下，所有人可以根據(jù)物權(quán)

42、請(qǐng)求權(quán) 要求返還，此種請(qǐng)求權(quán)并非債權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)。所 以，請(qǐng)求權(quán)是與支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)相對(duì)應(yīng) 的權(quán)利。由于債權(quán)主要是請(qǐng)求權(quán)，而其他的各項(xiàng) 權(quán)利在受到侵害以后也都轉(zhuǎn)化為請(qǐng)求權(quán)。所以， 請(qǐng)求權(quán)概念的產(chǎn)生進(jìn)一步增進(jìn)了民法的體系性， 民法也進(jìn)一步形成為一個(gè)有機(jī)的整體。第二，由 于請(qǐng)求權(quán)體系理念的發(fā)展，為從整體上把握和運(yùn) 用民法，從體系的角度運(yùn)用民法，發(fā)揮了重要作 用。例如，在各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)是否可以并用，以及是 否有優(yōu)先順序，這些都為法官準(zhǔn)確適用法律提供 了理論基礎(chǔ)。第三，請(qǐng)求權(quán)概念的產(chǎn)生確立了訴 訟時(shí)效制度適用的范圍。一般認(rèn)為，訴訟時(shí)效適 用的對(duì)象為請(qǐng)求權(quán)。從而使訴訟時(shí)效和取得時(shí)效 之間具有明顯的區(qū)別。

43、(二)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法(Anspruchs method) 的運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法(Anspruchs method )又 稱為歸入法、涵攝法(Subsumtions method)， 是指通過(guò)尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將小前提歸入大前 提，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案 例分析方法。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法來(lái)分析案 例，其構(gòu)造為“誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范， 主張何種權(quán)利"。依此，解題的主要工作在于探 尋得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的 法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱 為“找法”，即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，尤 其是現(xiàn)行法律依據(jù)。采取請(qǐng)求權(quán)檢索方法的好處在于：因該方法

44、逐一檢索，因此很少會(huì)遺漏請(qǐng)求 權(quán)；也不會(huì)遺漏法律條文的適用；因?yàn)樵谟懻撜?qǐng) 求權(quán)能夠成立的時(shí)候必然要檢索積極要件與消 極要件，所以可以發(fā)現(xiàn)抗辯權(quán)是否存在。請(qǐng)求權(quán)和責(zé)任的確定，對(duì)請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行檢索時(shí) 應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求權(quán)的先后順序進(jìn)行檢索，首先將請(qǐng) 求權(quán)作為一個(gè)完整的體系，在這個(gè)體系之中進(jìn)行 先后順序的考慮。但這只是一個(gè)學(xué)理上的方法， 是對(duì)法官裁判以及法律學(xué)人研究案例具有指引 作用的操作指南和思維方法，但不是法律的明文 規(guī)定的裁判規(guī)范，并不具有強(qiáng)行性。并且，請(qǐng)求 權(quán)的檢索還涉及運(yùn)用者的角度，作為一名法官、 律師或案件的當(dāng)事人，其在糾紛解決中所處的位 置不同，其檢索的內(nèi)容和順序也各有側(cè)重，有一 定區(qū)別，也未嘗

45、不可。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如 下幾個(gè)步驟：第一步，判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)由于此種方法主要適用于給付之訴，因此我 們首先要判斷究竟是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給 付之訴。如果當(dāng)事人提出的不是給付之訴，則沒(méi) 有該方法適用的余地，此時(shí)應(yīng)當(dāng)采取法律關(guān)系分 析法。在確定了可以適用該方法后，則應(yīng)當(dāng)判斷 請(qǐng)求關(guān)系的主體和內(nèi)容，即誰(shuí)基于何種理由向誰(shuí) 提出何種請(qǐng)求，因?yàn)檫@是案例分析的前提。例如, 甲請(qǐng)求乙返還借款，或要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng) 求權(quán)基礎(chǔ)檢索法既是按照三段論的方法展開(kāi)，同 時(shí)又穿插了對(duì)規(guī)范要件滿足與否的判斷，因此這 又涉及了法律解釋的問(wèn)題，所以歸入法在德國(guó)學(xué) 者認(rèn)為其不是完全的邏輯推理法，主要是一

46、個(gè)解 釋法。而這個(gè)解釋的過(guò)程又必須依靠經(jīng)典的解釋 方法，這就是說(shuō)為什么要把請(qǐng)求權(quán)檢索與法律規(guī) 則結(jié)合起來(lái)。請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索法在德國(guó)被作 為法學(xué)方法論，其原因就是因?yàn)樯婕傲朔傻慕?釋問(wèn)題。簡(jiǎn)言之，判斷請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的步驟具體分 為：1 .確認(rèn)究竟是確認(rèn)之訴、形成之訴還是請(qǐng) 求之訴。2 .如果是其他之訴，則應(yīng)當(dāng)采取法律關(guān)系 分析法。如果是請(qǐng)求之訴，則應(yīng)當(dāng)采取歸入法。3 .判斷請(qǐng)求關(guān)系的主體和內(nèi)容。即誰(shuí)基于 何種理由向誰(shuí)提出何種請(qǐng)求。例如，甲請(qǐng)求乙返 還借款，或要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。第二步，請(qǐng)求權(quán)檢索請(qǐng)求權(quán)的檢索通常是由于原告雖然提出請(qǐng) 求，但并未提出請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，例如，只是提出 賠償損失，但沒(méi)有指出

47、是基于什么請(qǐng)求權(quán)而提出 的。另一種情況是，雖然原告提出了某種請(qǐng)求并 指出其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但法官仍然依職權(quán)對(duì)其請(qǐng)求 權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行檢索，即“原告提出事實(shí)，法官確認(rèn) 權(quán)利”。但在我國(guó)，合同法第122條規(guī)定：“因 當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán) 益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違 約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé) 任?！痹谔岢稣?qǐng)求時(shí)，原告必須對(duì)其起訴案由進(jìn) 行選擇。但理論界對(duì)原告的選擇的標(biāo)的存在爭(zhēng) 議，究竟原告是選擇請(qǐng)求權(quán)還是選擇請(qǐng)求權(quán)的規(guī) 范基礎(chǔ)。但無(wú)論如何，原告應(yīng)當(dāng)在提出自己作出 選擇。1 列舉原告的請(qǐng)求可能涉及的請(qǐng)求權(quán)。例 如在無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)場(chǎng)合，就可能涉及到合同 請(qǐng)求權(quán)

48、、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)2 確定各種請(qǐng)求權(quán)的類型。我認(rèn)為，根據(jù) 民法的各個(gè)法律制度，即根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系 的不同，可將請(qǐng)求權(quán)分為如下幾類：(1) 債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，包括合同履行的請(qǐng)求 權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)、無(wú) 因管理請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生 的返還請(qǐng)求權(quán)。但是賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任 形式，因本質(zhì)上不是一種給付關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)包括 在債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)中。(2) 物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，具體包括返還原物請(qǐng)求 權(quán)、停止侵害請(qǐng)求權(quán)、排除妨礙請(qǐng)求權(quán)、妨礙預(yù) 防請(qǐng)求權(quán)。(3) 占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，主要包括在占有受 到侵害的情況下，而使占有人享有的占有返還請(qǐng) 求權(quán)、妨礙排除請(qǐng)求權(quán)、消除危險(xiǎn)

49、請(qǐng)求權(quán)。(4) 人格權(quán)和身份權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)，人格權(quán) 上的請(qǐng)求權(quán)，主要是指在人格權(quán)受到侵害的情況 下，產(chǎn)生的停止侵害的賠償損失的請(qǐng)求權(quán)。身份 權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)主要包括撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán) 等。（5）知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)，主要是指知識(shí) 產(chǎn)權(quán)受到侵害的情況下，產(chǎn)生的停止侵害、排除 妨礙、消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)等。3 .遵從請(qǐng)求權(quán)分析的邏輯順序。確定請(qǐng)求 權(quán)分析的邏輯順序，即對(duì)可能適用的請(qǐng)求權(quán)依特 定次序進(jìn)行通盤的檢索。應(yīng)當(dāng)看到，民法上的請(qǐng) 求權(quán)是由一系列不同基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)所組成的體 系，這些不同基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)形成了請(qǐng)求權(quán)的完整 體系，因而確定不同基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)間的檢索次 序，可以避免請(qǐng)求權(quán)的遺漏，從而充分保障當(dāng)事 人的

50、權(quán)益。并且依次檢索，優(yōu)先考慮的請(qǐng)求權(quán)往 往排除順序在后的請(qǐng)求權(quán)，在確定權(quán)利的性質(zhì)方 面具有一定的思維經(jīng)濟(jì)性。我們認(rèn)為，考察任何一個(gè)民事案件，必須要 分析請(qǐng)求權(quán)的體系，在原則上，請(qǐng)求權(quán)的體系應(yīng) 當(dāng)按照如下順序來(lái)確定：第一，考察請(qǐng)求權(quán)的先后順序應(yīng)將合同上的 請(qǐng)求權(quán)作為第一順序的請(qǐng)求權(quán)加以考慮，合同作 為特定人之間的事先約定的關(guān)系，確定了當(dāng)事人 之間的權(quán)利義務(wù)，只有首先從合同關(guān)系著手，才 能向其他關(guān)系展開(kāi)，即合同上的請(qǐng)求權(quán)與其他的 請(qǐng)求權(quán)發(fā)生密切聯(lián)系時(shí)，應(yīng)首先考慮使用基于合 同上的請(qǐng)求權(quán)。第二，締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)。按照梅迪庫(kù)斯的看 法，締約過(guò)失的請(qǐng)求權(quán)與合同的請(qǐng)求權(quán)是不可分 割的，甚至可以包含在合同的請(qǐng)

51、求權(quán)之中，因?yàn)?無(wú)論是在合同的締結(jié)過(guò)程還是在合同終止以后， 都會(huì)涉及到締約過(guò)失的請(qǐng)求權(quán)。我認(rèn)為這兩項(xiàng)請(qǐng) 求權(quán)應(yīng)當(dāng)分開(kāi)。締約過(guò)失的請(qǐng)求權(quán)適用于雙方無(wú) 合同關(guān)系的情況，而基于違約的請(qǐng)求權(quán)乃是以有 效合同的存在為前提的。如果當(dāng)事人之間存在著 合同關(guān)系，則屬于合同責(zé)任；若不存在合同關(guān)系, 則可以考慮締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)僅次 于合同請(qǐng)求權(quán)而適用，優(yōu)先于其他請(qǐng)求權(quán)。第三，無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)。無(wú)因管理的請(qǐng)求權(quán) 與合同關(guān)系極為類似，它們都是產(chǎn)生合法占有權(quán) 的依據(jù)，無(wú)因管理也常常與合同有密切的聯(lián)系。 但合同上的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)優(yōu)先于無(wú)因管理上的請(qǐng)求 權(quán)加以考慮，因?yàn)闊o(wú)因管理之所謂無(wú)因，是指無(wú) 法律上的原因，包括無(wú)法

52、定的義務(wù)或約定的義務(wù) 為他人管理事務(wù)。如果管理人和本人之間事先存 在著合同關(guān)系，管理人是依照約定管理他人的事 務(wù)，則管理人負(fù)有管理的義務(wù)，不構(gòu)成無(wú)因管理 所以合同請(qǐng)求權(quán)與締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于 無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)，但由于無(wú)因管理本質(zhì)上是一種 合法行為，一旦無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)能夠成立，則不 應(yīng)當(dāng)適用其他請(qǐng)求權(quán)。所以無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng) 優(yōu)先于其他請(qǐng)求權(quán)。第四，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)是指基于 物權(quán)而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，也就是說(shuō)，當(dāng)物權(quán)人在其 物被侵害或有可能遭受侵害時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求恢復(fù)物 權(quán)的圓滿狀態(tài)或防止侵害；在物權(quán)受到侵害的情 況下，首先應(yīng)當(dāng)采用物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)對(duì)物權(quán)進(jìn)行保 護(hù)。這是因?yàn)槲餀?quán)的請(qǐng)求權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)

53、的效 力。如在破產(chǎn)程序中，所有人對(duì)其物享有取回權(quán), 此種取回權(quán)實(shí)際上是由所有物返還請(qǐng)求權(quán)而派生的，當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)而受到保護(hù)。 再如, 所有物返還請(qǐng)求權(quán)一般不受訴訟時(shí)效的限制，所 以物權(quán)請(qǐng)求權(quán)較之于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)更有利于保護(hù) 受害人，因此原則上物權(quán)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于侵權(quán) 請(qǐng)求權(quán)而適用。第五，不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)的請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)椴划?dāng) 得利和侵權(quán)行為都是法律禁止和限制的行為，廣 義上都屬于不合法的行為。按照合法行為成立則 排除非法的邏輯，所以首先應(yīng)當(dāng)考慮有其他以合 法行為為基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)存在，如果其他請(qǐng)求權(quán)不 能適用，貝憬后才能適用不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)的請(qǐng)求 權(quán)。因此，不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)置于最 后的順序考慮

54、。正確了解民法的請(qǐng)求權(quán)體系對(duì)于培養(yǎng)分析 和運(yùn)用法律的體系觀念，從體系上把握整個(gè)民法 的知識(shí)、制度和規(guī)范，從而正確適用民法規(guī)則具 有十分重要的意義。第三步，請(qǐng)求權(quán)的初步鎖定通過(guò)對(duì)請(qǐng)求權(quán)邏輯順序的考察，可以逐漸排 除一些與案件事實(shí)不符合的請(qǐng)求權(quán)，或?qū)υ娌?利的請(qǐng)求權(quán)。在排除了一定的請(qǐng)求權(quán)后，原告要 初步確定一種或幾種對(duì)其較為有利的請(qǐng)求權(quán)。只 有在請(qǐng)求權(quán)鎖定后，才能夠?qū)ζ溟_(kāi)始進(jìn)行請(qǐng)求權(quán) 基礎(chǔ)的分析。簡(jiǎn)言之，即：1 .對(duì)請(qǐng)求權(quán)的排除。通過(guò)對(duì)請(qǐng)求權(quán)邏輯順 序的考察，可以逐漸排除一些對(duì)案件事實(shí)不符合 的請(qǐng)求權(quán)，或者對(duì)原告不利的請(qǐng)求權(quán)。2 .對(duì)請(qǐng)求權(quán)的鎖定。鎖定就意味著原告要 確定一種請(qǐng)求權(quán)，或者是一種對(duì)

55、其最為有利的請(qǐng) 求權(quán)提出主張或提起訴訟。只能在請(qǐng)求權(quán)鎖定 后，才能夠?qū)ζ溟_(kāi)始進(jìn)行一種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分 析。第四步，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析這里所謂的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，既可以是法律規(guī) 范，也可以是如合同、遺囑等具有法律效力的其 他法律依據(jù)。也就是說(shuō)，它主要是法律規(guī)范，但 又不限于法律規(guī)范。這里又可以繼續(xù)分為以下幾 個(gè)步驟：首先，給出對(duì)該請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定，例如買賣合同中，買受人請(qǐng)求出賣人支付價(jià)款。其 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可根據(jù)合同法第 130條、第159條中對(duì)買賣合同的定義，以及合同中對(duì)有關(guān)的價(jià) 款支付的規(guī)定確定。合同法第130條規(guī)定：“買 賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人， 買受人支付價(jià)款的合同?！钡?59條

56、規(guī)定：“買受 人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價(jià)款。對(duì)價(jià)款沒(méi)有約 定或者約定不明確的，適用本法第六一條、第 六十二條第二項(xiàng)的規(guī)定?！逼浯?，對(duì)所找的法律規(guī)范進(jìn)行分類和定性。 其中，有些法律規(guī)范不能單獨(dú)地作為請(qǐng)求權(quán)的基 礎(chǔ)，它們主要包括：已經(jīng)由當(dāng)事人約定排除的任 意性規(guī)范；不完全法條，包括說(shuō)明性法條、限制 性法條等。還要提醒大家注意的是，引用性法條、 擬制性法條也不能獨(dú)立成為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，必須與 其他相關(guān)法條配合才能構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。此外， 程序性規(guī)范和某些裁判規(guī)范也不宜單獨(dú)地作為 請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)再次，要將該規(guī)范構(gòu)成要件進(jìn)行具體的分 解。如將侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分解為過(guò)錯(cuò)、損害 事實(shí)、因果關(guān)系等。在這個(gè)分解過(guò)程中

57、，需要運(yùn) 用法律的解釋方法對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋。第五步，歸入或涵攝歸入又稱涵攝，即把經(jīng)分解的事實(shí)歸入（或 涵攝）到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去。具體來(lái)說(shuō)， 又要經(jīng)歷對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定、對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行分 解、按照規(guī)范要件提取法律上的事實(shí)、將事實(shí)歸 入法律規(guī)范規(guī)定的要件四步。如圖示：A B C D規(guī)范中發(fā)生某種法律效果的各項(xiàng)構(gòu) 成要件A b cd 糾紛中的各項(xiàng)事實(shí)如果爭(zhēng)議事實(shí)被分解后一一對(duì)應(yīng)的符合了 構(gòu)成要件，就滿足了請(qǐng)求權(quán)。例如。買受人要依 據(jù)合同規(guī)定主張合同價(jià)款，就必須要根據(jù)案件的 事實(shí)進(jìn)行分析，確定是否具有滿足上述合同法 第159條的規(guī)定要件的事實(shí)，如果事實(shí)已經(jīng)滿足法律規(guī)定的這些要件，則支付價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)成第六步、消極規(guī)范構(gòu)成要件的檢索所謂消極的構(gòu)成要件，是相對(duì)積極規(guī)范要件 而言的，規(guī)范構(gòu)成要件被稱為積極規(guī)范構(gòu)成要 件，而消極規(guī)范構(gòu)成要件就是指否定積極規(guī)范要 件的條件，如果客觀事實(shí)滿足了該條件或要件，