自貿(mào)區(qū)外商投資管理改革

1、自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的外商投資管理改革2015年9月我國(guó)的外資管理體制我國(guó)的外資管理體制 外資三法 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（1979年） 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（1988年） 外資企業(yè)法（1986年） 涉及外商投資的法律法規(guī) 法律 行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院文件 部門規(guī)章和規(guī)范性文件中美中美BIT談判的分歧點(diǎn)談判的分歧點(diǎn) 準(zhǔn)入前國(guó)民待遇準(zhǔn)入前國(guó)民待遇 負(fù)面清單管理負(fù)面清單管理 競(jìng)爭(zhēng)中立競(jìng)爭(zhēng)中立 業(yè)績(jī)要求業(yè)績(jī)要求 環(huán)境條款環(huán)境條款 勞工權(quán)益勞工權(quán)益 外匯轉(zhuǎn)移外匯轉(zhuǎn)移 金融服務(wù)金融服務(wù) 征收補(bǔ)償征收補(bǔ)償 稅收稅收 最低待遇最低待遇 透明度透明度 投資授權(quán)投資授權(quán) 政治分支機(jī)構(gòu)政治分支機(jī)構(gòu) 仲裁裁決仲裁裁決2015年：交換

2、負(fù)面清單出價(jià)年：交換負(fù)面清單出價(jià)中美投資談判中美投資談判世紀(jì)談判世紀(jì)談判最大的發(fā)展中國(guó)家和最大的最大的發(fā)展中國(guó)家和最大的發(fā)達(dá)國(guó)家之間的投資談判發(fā)達(dá)國(guó)家之間的投資談判美國(guó)美國(guó)BIT范本的主要目標(biāo)范本的主要目標(biāo) 對(duì)依據(jù)現(xiàn)有的協(xié)議無(wú)法為投資者提供充分保護(hù)的海外投資提供保護(hù) 鼓勵(lì)東道國(guó)對(duì)私人投資實(shí)行公開(kāi)、透明和非歧視的市場(chǎng)化政策 對(duì)國(guó)際法標(biāo)準(zhǔn)與上述目標(biāo)的一致性提供支持國(guó)外負(fù)面清單的基本概念國(guó)外負(fù)面清單的基本概念 始于二戰(zhàn)后美國(guó)發(fā)起的始于二戰(zhàn)后美國(guó)發(fā)起的20多個(gè)友好通商航海條約多個(gè)友好通商航海條約（Treaty of Friendship,Commerce and Navigation）如：1946 年

3、中美友好通商航海條約（或中美商約）、1953 年日美友好通商航海條約等在協(xié)議正文中列明了例外措施。 成熟于成熟于1994年美、加和墨北美自由貿(mào)易協(xié)定年美、加和墨北美自由貿(mào)易協(xié)定 （North America Free Trade Agreement，簡(jiǎn)稱，簡(jiǎn)稱NAFTA)附錄分別就電訊服務(wù)、金融服務(wù)、陸地運(yùn)輸、專業(yè)服務(wù)進(jìn)行專門規(guī)定。通過(guò)列舉“否定清單”的方式，NAFTA 使北美形成了一個(gè)較為開(kāi)放的服務(wù)貿(mào)易市場(chǎng)。 基本原則基本原則基于談判棘輪條款透明度 形式和內(nèi)容形式和內(nèi)容以附件方式例舉與正文不符的措施4方面內(nèi)容：國(guó)民待遇不符、最惠國(guó)待遇不符、業(yè)績(jī)要求不符、高管要求不符國(guó)外負(fù)面清單的基本概念國(guó)外

4、負(fù)面清單的基本概念國(guó)外負(fù)面清單的構(gòu)成國(guó)外負(fù)面清單的構(gòu)成 附件一：附件一： 列舉現(xiàn)行的不符措施，包括措施涉及的行業(yè)、法律法規(guī)依據(jù)的條款、采取措施的政府層級(jí)、對(duì)措施的具體描述等內(nèi)容。列入附件一的措施或行業(yè)，締約方不得加嚴(yán)限制（又稱“棘輪條款”） 附件二：附件二： 列舉締約方采取或維持并保留權(quán)利將來(lái)采取更嚴(yán)格限制的行業(yè)或措施。 附件三：附件三： 列舉金融服務(wù)方面的行業(yè)或措施。與附件一相同，締約方不得對(duì)此附件的措施或行業(yè)加嚴(yán)限制。投資的概念投資的概念 薩繆爾森的經(jīng)濟(jì)學(xué) 對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)者而言，投資的意義總是實(shí)際的資本形成增加存貨的生產(chǎn)，或新工廠、房屋和工具的生產(chǎn)。只有當(dāng)物質(zhì)資本的形成產(chǎn)生時(shí)，才有投資。 美國(guó)

5、BIT 定義（2012版第一部分第一章） 出資承諾、獲利預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 企業(yè)、股權(quán)、股票、債券、貸款、期貨、期權(quán)、衍生品、交鑰匙工程、建設(shè)、管理、特許、收益分成、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、許可、授權(quán)、租賃、抵押、留置國(guó)民待遇的定義國(guó)民待遇的定義 在投資的設(shè)立、獲取、擴(kuò)大、管理、經(jīng)營(yíng)、運(yùn)營(yíng)、出售或其他處置方面，東道國(guó)給予外國(guó)投資者及其投資的待遇，應(yīng)不低于給予本國(guó)投資者及其投資的待遇 “所有在中國(guó)注冊(cè)的企業(yè)都享有國(guó)民待遇，中國(guó)政府在自主創(chuàng)新產(chǎn)品認(rèn)定、政府采購(gòu)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上對(duì)它們都會(huì)一視同仁、平等對(duì)待?！焙\濤，2011年1月19日準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后國(guó)民待遇準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后國(guó)民待遇 準(zhǔn)入前 設(shè)立：綠地投資 取得：并購(gòu)

6、擴(kuò)大：增資 準(zhǔn)入后 運(yùn)營(yíng)、管理、維持、使用、享有、出售、處分部分投資協(xié)定的負(fù)面清單長(zhǎng)度部分投資協(xié)定的負(fù)面清單長(zhǎng)度關(guān)于透明度的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于透明度的標(biāo)準(zhǔn) WTO貿(mào)易和投資關(guān)系工作組秘書(shū)處 使有關(guān)法律、法規(guī)和其他政策的信息向公眾公開(kāi) 通知利益相關(guān)方有關(guān)法律法規(guī)以及它們的修改 確保法律法規(guī)統(tǒng)一、公平、合理地實(shí)施第二產(chǎn)業(yè)與第三產(chǎn)業(yè)的比例第二產(chǎn)業(yè)與第三產(chǎn)業(yè)的比例 自主開(kāi)放的探索，不是投資談判的結(jié)果自主開(kāi)放的探索，不是投資談判的結(jié)果 可進(jìn)、可退、可控 全國(guó)人大常委會(huì)的表述全國(guó)人大常委會(huì)的表述 外商投資準(zhǔn)入特別管理措施 負(fù)面清單的全稱負(fù)面清單的全稱 自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清

7、單試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單 上海版編制依據(jù)上海版編制依據(jù) 外商投資的法規(guī)和規(guī)章 雙邊和多邊投資協(xié)定 多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的負(fù)面清單管理體制 上海版具體條款的處理原則上海版具體條款的處理原則 限于準(zhǔn)入階段的特別管理措施 限于現(xiàn)行的特別管理措施 限于國(guó)家規(guī)定的特別管理措施 限于內(nèi)外資不同的特別管理措施 對(duì)關(guān)鍵領(lǐng)域和敏感行業(yè)的特別保護(hù)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單 制定統(tǒng)一負(fù)面清單的必要性制定統(tǒng)一負(fù)面清單的必要性地區(qū)攀比權(quán)力尋租利益旁落國(guó)家版試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單國(guó)家版試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單2015版與版與2014版對(duì)比版對(duì)比 分類依據(jù)分類依據(jù) 國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼（2011年） 覆蓋范圍覆蓋范圍 15個(gè)門類、50個(gè)條目、122

8、項(xiàng)措施 刪減情況刪減情況 減少了17條（17139=0.122） 實(shí)際上=139-62+45=122 （62139=0.446） 結(jié)構(gòu)情況結(jié)構(gòu)情況 禁止類措施38條（原29條），限制類措施81條 水平措施3條。投資的概念進(jìn)一步豐富投資的概念進(jìn)一步豐富 在2014版中 “投資”僅指投資項(xiàng)目和設(shè)立企業(yè) 2015版中增加了 權(quán)益類投資（如：禁止使用外國(guó)籍船舶經(jīng)營(yíng)內(nèi)水運(yùn)輸） 跨境交付（如：以衛(wèi)星傳送方式引進(jìn)境外電視節(jié)目由指定單位申報(bào)） 準(zhǔn)入后經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（如：外國(guó)律所代表機(jī)構(gòu)聘用的輔助人員不得為當(dāng)事人提供法律服務(wù)）我國(guó)服務(wù)業(yè)開(kāi)放的現(xiàn)狀我國(guó)服務(wù)業(yè)開(kāi)放的現(xiàn)狀 WTO的CPC 服務(wù)業(yè)12大類160個(gè)分部門 我國(guó)

9、入世承諾開(kāi)放9大類100個(gè)分部門 實(shí)際開(kāi)放開(kāi)放程度不高 碎片化問(wèn)題 系統(tǒng)性問(wèn)題 不確定性第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施 金融服務(wù)領(lǐng)域（金融服務(wù)領(lǐng)域（5條）條） 航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（2條） 專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（8條） 文化服務(wù)領(lǐng)域（2條） 社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 設(shè)立有限牌照銀行 允許中資銀行從事離岸業(yè)務(wù) 設(shè)立專業(yè)健康醫(yī)療保險(xiǎn) 降低融資租賃SPV門檻 允許融資租賃兼營(yíng)商業(yè)保理 金融服務(wù)領(lǐng)域（5條） 航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（3條）條） 商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（2條） 專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（8條） 文化服務(wù)領(lǐng)域（2條） 社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 放寬合資遠(yuǎn)洋貨物運(yùn)輸股比限制 允許中資方便旗船舶從事的

10、沿海捎帶 允許設(shè)立外資獨(dú)資國(guó)際船舶管理公司第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施 金融服務(wù)領(lǐng)域（5條） 航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（2條）條） 專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（8條） 文化服務(wù)領(lǐng)域（2條） 社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 開(kāi)放增值電信部分業(yè)務(wù) 允許區(qū)內(nèi)外資企業(yè)生產(chǎn)的游戲機(jī)游藝機(jī)在國(guó)內(nèi)銷售第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施 金融服務(wù)領(lǐng)域（5條） 航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（2條） 專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（8條）條） 文化服務(wù)領(lǐng)域（2條） 社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 探索放寬律師服務(wù) 允許設(shè)立資信調(diào)查 允許合資旅行社經(jīng)營(yíng)出境游 放寬合資人才中介的股比 降低人才中介最低注冊(cè)資

11、本 允許設(shè)立股份制投資公司 取消工程設(shè)計(jì)首次申請(qǐng)資質(zhì) 放寬外資建筑服務(wù)業(yè)務(wù)范圍第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施 金融服務(wù)領(lǐng)域（5條） 航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（2條） 專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（8條） 文化服務(wù)領(lǐng)域（文化服務(wù)領(lǐng)域（2條）條） 社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 允許設(shè)立獨(dú)資演出經(jīng)紀(jì)公司，在上海市服務(wù) 允許設(shè)立獨(dú)資娛樂(lè)場(chǎng)所，在區(qū)內(nèi)服務(wù)第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施 允許設(shè)立經(jīng)營(yíng)性教育培訓(xùn) 允許設(shè)立經(jīng)營(yíng)性職業(yè)技能培訓(xùn) 允許設(shè)立獨(dú)資醫(yī)療機(jī)構(gòu) 金融服務(wù)領(lǐng)域（5條） 航運(yùn)服務(wù)領(lǐng)域（3條） 商貿(mào)服務(wù)領(lǐng)域（2條） 專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域（8條） 文化服務(wù)領(lǐng)域（2條） 社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域（3條

12、）條）第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第一批服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施第二批對(duì)外開(kāi)放措施第二批對(duì)外開(kāi)放措施 采礦業(yè)2條 制造業(yè)14條 建筑業(yè)1條 服務(wù)業(yè)14條 批發(fā)和零售3條 交通運(yùn)輸6條 房地產(chǎn)1條 租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)1條 科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)2條 衛(wèi)生和社會(huì)工作1條國(guó)家安全審查國(guó)家安全審查 安審范圍 軍工、軍工配套和其他關(guān)系國(guó)防安全的領(lǐng)域 重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊地域 關(guān)系國(guó)家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品 重要能源和資源 重要基礎(chǔ)設(shè)施 重要運(yùn)輸服務(wù) 重要文化 重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù) 關(guān)鍵技術(shù) 重大裝備制造國(guó)家安全審查國(guó)家安全審查 安審對(duì)象安審對(duì)象 新建項(xiàng)目或設(shè)立企業(yè) 并購(gòu)股權(quán)或資產(chǎn) 協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、

13、認(rèn)購(gòu)可轉(zhuǎn)換債券等方式投資 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)際控制權(quán)）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)際控制權(quán)） 外國(guó)投資者及其關(guān)聯(lián)投資者持有企業(yè)股份總額在50%以上。 數(shù)個(gè)外國(guó)投資者持有企業(yè)股份總額合計(jì)在50%以上。 外國(guó)投資者及其關(guān)聯(lián)投資者、數(shù)個(gè)外國(guó)投資者持有企業(yè)股份總額不超過(guò)50%，但所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。 其他導(dǎo)致外國(guó)投資者對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策、人事、財(cái)務(wù)、技術(shù)等產(chǎn)生重大影響的情形。國(guó)家安全審查國(guó)家安全審查 安審實(shí)施安審實(shí)施 企業(yè)申報(bào) 政府部門發(fā)起 行業(yè)舉報(bào) 認(rèn)定程序認(rèn)定程序 自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)管理機(jī)構(gòu)在辦理職能范圍內(nèi)外商投資備案、核準(zhǔn)或?qū)徍耸掷m(xù)時(shí)，對(duì)屬于安全審查范圍的外商投資，應(yīng)及時(shí)告知外國(guó)投資者提出安全審查申請(qǐng)，并暫停辦理相關(guān)手續(xù)。 商務(wù)部初審 聯(lián)席會(huì)議審定（發(fā)改委、商務(wù)部牽頭）反壟斷審查 壟斷形式 壟斷協(xié)議 濫用市場(chǎng)支配地位 經(jīng)營(yíng)者集中 試驗(yàn)區(qū)中小企業(yè)反壟斷審查豁免國(guó)際投資協(xié)定的發(fā)展趨勢(shì)國(guó)際投資協(xié)定的發(fā)展趨勢(shì) 從傳統(tǒng)的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義轉(zhuǎn)向更加全面的投資定義美國(guó)/烏拉圭：資本承諾、收益預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 對(duì)義務(wù)的界定更加完善和具體北美自貿(mào)協(xié)定：最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和間接征收 體現(xiàn)國(guó)際規(guī)則對(duì)國(guó)內(nèi)規(guī)