權(quán)利沖突制度意義上的解釋

1、權(quán)利沖突：制度意義上的解釋 摘要權(quán)利沖突問題是民法上的難題，目前尚無一個可供討論的可靠理論基礎(chǔ)。本文在從制度入手，對權(quán)利沖突問題進(jìn)行了較為深入的解釋。作者認(rèn)為，權(quán)利沖突問題與生活事實(shí)沖突之間不能簡單地從概念上進(jìn)行轉(zhuǎn)化，權(quán)利的抽象性與解決矛盾的具體性之間存在著根本的矛盾，權(quán)利沖突應(yīng)依靠制度的具體化來解決。在此基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為，對于權(quán)利沖突進(jìn)行形而上的理解無助于我們理解現(xiàn)當(dāng)代立法模式的轉(zhuǎn)變，進(jìn)而會產(chǎn)生重視抽象權(quán)利和體系化，輕視具體行為的制度化建設(shè)的傾向。 關(guān)鍵詞權(quán)利沖突抽象性生活事實(shí)制度化 權(quán)利沖突是法律上面臨的重要問題。在權(quán)利意識和權(quán)利理論占主流的國家，權(quán)利沖突是不可避免的，而且會造成理論上和實(shí)

2、踐中無休止的爭論。尤其在民法理論和實(shí)踐上，隨著權(quán)利種類的擴(kuò)展，以及權(quán)利的分化，新的權(quán)利沖突更是層出不窮。如何理解權(quán)利沖突現(xiàn)象，以及如何解決權(quán)利沖突問題，實(shí)乃一項(xiàng)艱巨的課題。 一、權(quán)利沖突的成因：抽象概念與生活事實(shí)的沖突 有權(quán)利存在就有權(quán)利沖突，這是論證的基礎(chǔ)。但關(guān)于究竟權(quán)利是什么，至今仍未有明確的結(jié)論。人們在實(shí)際生活中遇到的各種沖突，如何便轉(zhuǎn)化成權(quán)利沖突？比如，在相鄰關(guān)系中，或新聞自由和隱私保護(hù)的糾紛中，存在的沖突屬于事實(shí)上的利益沖突，這種利益沖突是客觀存在的，而且需要公共機(jī)構(gòu)予以解決。但在民法上，則轉(zhuǎn)換成所有權(quán)之間的沖突，或者知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突。這種轉(zhuǎn)化的意義在于，通過法律上的加工制作，使

3、現(xiàn)實(shí)沖突轉(zhuǎn)變化法律沖突，在此基礎(chǔ)上，我們可以利用法律理論來加以解決。但問題在于，這種轉(zhuǎn)化是否具有必然性，以及權(quán)利理論是否能夠真正有效地解決沖突。 生活中存在各種沖突是客觀事實(shí)，人們本來就生活在一個沖突的世界中。如制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派創(chuàng)始人美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯就說：“我不了解，任何經(jīng)過這五十年參加實(shí)質(zhì)工作的人怎么能不得到兩項(xiàng)結(jié)論：利益的沖突和集體的行動?！?沖突在通俗意義上可以描述為“利益沖突”，但僅僅“利益”一詞也并不能說明沖突的實(shí)質(zhì)。因?yàn)槔嬉彩怯芍贫葲Q定的，沒有制度基礎(chǔ)的利益只是虛幻的利益。如優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的沖突，只是表述了一件事實(shí)，即優(yōu)先權(quán)人和抵押權(quán)人都有爭奪優(yōu)先受償權(quán)的欲望，但究竟利益屬于誰所有

4、，則由法律來加以判定，在此之前，雙方都可以主張利益，但這種利益本身是未定的，僅是沖突而已。只有在法律進(jìn)行合理分配以后，利益才能成為確定的利益。因此，筆者認(rèn)為，將沖突歸為利益沖突，在理論上是一種本末倒置，利益沖突并不能合理描述沖突的實(shí)質(zhì)。 在此分析基礎(chǔ)上，將民事沖突歸結(jié)為“權(quán)利沖突”是否就妥當(dāng)呢？不然。因?yàn)闄?quán)利是一抽象的概念，權(quán)利沖突更多地體現(xiàn)為“概念”的沖突，而不是現(xiàn)實(shí)生活中的沖突。就權(quán)利的內(nèi)涵而言，歷史上法學(xué)家們所提出的“意思說”、“利益說”、“自由說”、“資格說”、“主張說”、“規(guī)范說”等等學(xué)說，都不能科學(xué)、完整地說明權(quán)利的真正意義。其原因在于，上述學(xué)說總是假想權(quán)利背后有一個形而上學(xué)的抽象

5、本質(zhì)，這種本質(zhì)能一以貫之地解釋權(quán)利的根本特性，但其結(jié)果其是不容樂觀的。2但反過來說，如果不能找出權(quán)利的本質(zhì)或特性，那么這種抽象的權(quán)利也就失去了依托。就種方法就是理性法學(xué)的基本方法之一，體現(xiàn)在概念法學(xué)上，便是抽象概念與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾。 在權(quán)利本質(zhì)學(xué)說的諸種理論中，只有意思說、利益說和法力說可以相互抗衡，但學(xué)說最后傾向于法力說。就意思說而言，對于人格權(quán)并不能有效解釋，因?yàn)槿烁駲?quán)并不是基于意思而賦予的。實(shí)際上，意思說是一種價值判斷，用其來解決具體規(guī)則并不能行得通。而利益說認(rèn)為權(quán)利是一種法律保護(hù)的利益，但既然權(quán)利是為了保護(hù)權(quán)利人的某種利益的，那么它本身就不是這種利益，只是一種法律的形式，可以依此形式主

6、張利益。至于對法律的保護(hù)強(qiáng)調(diào)，利益通過法律制度以及其他方式也能得到很好的保護(hù)，而不一定要設(shè)定一個權(quán)利，如通過義務(wù)或處罰也可以對利益進(jìn)行保護(hù)。拉倫茨認(rèn)為，如果認(rèn)為法律保護(hù)對權(quán)利來說是主要的，即權(quán)利人應(yīng)自己擁有這種權(quán)利，并通過訴訟來實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)，那么又會把權(quán)利和訴權(quán)相提并論，這種說法也沒有涉及到權(quán)利的性質(zhì)，也無助于我們把兩個不同的定義結(jié)合起來。3而法力說則強(qiáng)調(diào)法律的制度保護(hù)，離權(quán)利的本質(zhì)最遠(yuǎn)，而最為人所接受，充分說明了權(quán)利只能從制度上去尋找大致定義。 上述分析僅僅表明，權(quán)利的本質(zhì)其實(shí)就是法律的外殼，即法律強(qiáng)制力。這種奇怪的結(jié)果表明了抽象概念最終在法律適用過程中，只能代表一方面的傾向，而不能決定權(quán)利

7、的實(shí)現(xiàn)。但為何人們樂于從權(quán)利的角度來分析現(xiàn)實(shí)生活中具體的沖突，是饒有趣味的問題。筆者認(rèn)為，這種思維模式是與理性主義方法分不開的。理性法學(xué)習(xí)慣于借助邏輯的力量，運(yùn)用概念的推理，構(gòu)建出一幅理想的生活圖像。這種圖像具有法學(xué)家所幻想實(shí)現(xiàn)的價值判斷于其內(nèi)，生活世界從而被涂上了一層主觀價值的色彩。權(quán)利概念就具有這樣的功能。它本質(zhì)上是個人主義的，以個人為基點(diǎn)，世界圍繞個人的私域而運(yùn)動，一切問題也就可以歸結(jié)為權(quán)利的問題。同時，這種價值觀具有很大的反作用，個人因?yàn)闄?quán)利的存在而被迫獨(dú)立于他人和社會。 但從現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性和統(tǒng)一性來說，這種對生活的概念意義上的切割非常偏頗。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活是由諸多個人組織起來的，個人和

8、社會猶如魚之如水的關(guān)系，很難說個人和社會哪個更重要，哪個居于首要的考慮位置。模糊的權(quán)利觀念往往帶來的是，當(dāng)某一沖突出現(xiàn)時，往往以個人為中心來考慮，根據(jù)權(quán)利的邏輯要素來論證，而忽略了社會和他人的存在。其實(shí)，當(dāng)兩個沖突的權(quán)利存在時，邏輯也是無法解決的，而取決于利益衡量。如優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)孰先孰后，新聞自由權(quán)與隱私權(quán)的界限為何等，都是由立法者或法官進(jìn)行判斷的，這種判斷本身是一種立法或司法技術(shù)，帶有個人的主觀因素，并非邏輯推理的問題。 關(guān)于權(quán)利沖突本身的局限性，還可以從民法本位的變遷過程得到啟發(fā)。在“義務(wù)本位”時代，人們不知道權(quán)利為何物，基于社會沖突的客觀存在，解決沖突問題也只能在義務(wù)本位的框架下進(jìn)行。

9、此時，是否社會沖突就成為“義務(wù)沖突”了呢？其實(shí)，古羅馬法正是基于解決社會沖突而建立起一個獨(dú)特的法律體系，雖然其時無權(quán)利觀念，但并不影響其解決現(xiàn)實(shí)生活中的沖突，繼而建立起一個完備的私法規(guī)范體系。現(xiàn)當(dāng)代社會進(jìn)入一個立法的社會本位時期，當(dāng)社會沖突出現(xiàn)的時候，由于社會利益已取得與個人利益等同的地位，將社會沖突簡化為權(quán)利沖突已不完全合乎現(xiàn)當(dāng)代的民法理念。為此，學(xué)理上應(yīng)重新重視社會沖突的解決的基本方式制度。 二、權(quán)利和沖突解決的制度性 法律上通過制度來規(guī)制人們行為的。但民法上抽象的權(quán)利制度只關(guān)注個人的利益，而忽略了將權(quán)利放入社會范圍內(nèi)予以具體化。關(guān)于抽象的權(quán)利無助于徹底解決社會沖突，而必須將之通過具體化而

10、形成制度，這一思想不乏相關(guān)的論據(jù)。 梅迪庫斯則認(rèn)為，權(quán)利在私法中所占的主導(dǎo)性地位，長期以來遮蓋了傳統(tǒng)學(xué)說考察其他思路的視線。人們將那些僅僅通過個別的命令或禁令得到保護(hù)的法律狀態(tài)，也視作了權(quán)利。這種看法擴(kuò)大了侵權(quán)法上的損害賠償?shù)姆秶Ｈ鐚I業(yè)活動的保護(hù)，將不正當(dāng)競爭行為禁止，但這樣一種看法也會把營業(yè)資產(chǎn)當(dāng)作所有權(quán)一樣來看，如顧客資源和聲望等，顯然過分了，窒息了競爭和行為，只有在違背善良風(fēng)俗或重大利益情況下才可以予以保護(hù)。4人們常常稱這種權(quán)利為框架權(quán)利，以示其效力較弱。這種權(quán)利與所有權(quán)不同，行為本身并不違法，需要利益衡量才能確定。 實(shí)際上，德國著名學(xué)者諸如拉倫茨和梅迪庫斯最終都沒有能對權(quán)利的法律含

11、義得出中肯的結(jié)論，只是拿出了合理的解釋。因?yàn)闄?quán)利在秩序中本就沒有自由因素的存在，堅(jiān)持自己權(quán)利的人并不是基于授予他的某種權(quán)利，而是基于他的行為和要求是合法的。作為法律上的人，他只能這樣做。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在行為的意義上使用權(quán)利，因?yàn)檫@種意義上的權(quán)利具有操作性，也符合我們對權(quán)利的期待，我們不至于希望自己知道享有何種名稱的權(quán)利，卻不知道如何去做。關(guān)于這一觀點(diǎn)，臺灣學(xué)者曾世雄先生曾有較為新穎的論述，他將民法的功能分為行為本位和資源本位兩種相互沖突的本位，如果行為本位體現(xiàn)了一定程度的個人自由的話，那么資源本位就徹底體現(xiàn)了國家的公權(quán)力分配，民法的分配功能越來越顯著。5對于人格權(quán)而言，體現(xiàn)更為深刻的不是自由的價

12、值，而是分配的價值。從分配的功能角度去探討民法會激起很多人的反感，但實(shí)際上這種功能自始就存在，并且是分配意識在支配立法者，并且哺育著民法的意思自治。 上述分析容易使人產(chǎn)生一種權(quán)利無用論。但在批判一種分析模式時，并不能將其輕率否認(rèn)，而是要正視其局限性，并在保留傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，對其予以合理運(yùn)用。就筆者來看，將民法上的權(quán)利局限于法律關(guān)系當(dāng)中主體的可為規(guī)則較為合適。也就是說，權(quán)利對具體法律關(guān)系中“某人可以為何行為”這種含義具有一定的濃縮意義，以省卻重復(fù)的煩惱。拉倫茨認(rèn)為，形而上學(xué)意義上的權(quán)利是無法界定的。某人享有一種權(quán)利，意思是說，他依法能享有什么，或者應(yīng)享有什么，這只能是一種框架概念。所謂這里的什么，

13、可以有各種情況，如對人的尊重，或所有權(quán)或請求，從而有各種不同的類型，某人依法享有什么，是一種基礎(chǔ)關(guān)系，是規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)不能再引申的基礎(chǔ)類型，即人與人之間的相互尊重關(guān)系。義務(wù)也同樣服從這一基礎(chǔ)關(guān)系。6但對于人格權(quán)而言，它只具有符號意義，并不能具有行為規(guī)范的功能，說某人享有人格權(quán)，實(shí)際上依賴于為他人設(shè)定義務(wù)。這種義務(wù)并不依賴于某一既定權(quán)利。 在制度層面上，應(yīng)正確認(rèn)識法律權(quán)利和抽象權(quán)利的區(qū)分，從而選擇正確的思考方式。如概念法學(xué)上的權(quán)利在許多情況下成為抽象的應(yīng)然論述，其效力模式也由人為設(shè)計(jì)。但現(xiàn)實(shí)生活中抽象的權(quán)利必然會融入社會，形成具體的法律關(guān)系，而具體法律關(guān)系更多地考慮到多種具體因素，不見得都服從于抽象

14、的法則，如債權(quán)的可侵性問題在理論上就很難講得通，但在現(xiàn)實(shí)生活中卻不得不基于背俗侵權(quán)對其予以肯認(rèn)；又如，物權(quán)的效力和債權(quán)的效力之分也并非是由物權(quán)和債權(quán)的內(nèi)容決定的，而更多地取決于公示制度，而公示制度本身與抽象權(quán)利并無太大聯(lián)系，是一種強(qiáng)制性制度。這就說明，傳統(tǒng)概念法學(xué)的提取公因式方式具有濃厚的理想色彩，在具體制度上總要大打折扣，普遍性和特殊性之間存在著根本的緊張關(guān)系。這使我們意識到，權(quán)利的性質(zhì)之爭，或法律關(guān)系的性質(zhì)之爭正是抽象權(quán)利觀在起作用，正如我們爭論股權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)一樣，許多爭論并沒有本質(zhì)意義。另外，如果一項(xiàng)權(quán)利帶有濃厚的抽象色彩，在實(shí)踐中就會引起無數(shù)爭議，且沒有明確結(jié)論。如所有權(quán)是從抽象的

15、支配權(quán)上去定義的，所以關(guān)于所有權(quán)的爭論歷來非常激烈，尤其對于團(tuán)體所有權(quán)更是沒有一個明確的結(jié)論。如果所有權(quán)的概念是具體的，我們可以發(fā)現(xiàn)，抽象的所有權(quán)可以拆解，成為一系列具體的法律關(guān)系。從上述思路出發(fā)，民法學(xué)的完善與其從理論體系上予以完善，不如完善各項(xiàng)具體制度，多解決一些問題，少談一些主義。也就是說，民法學(xué)研究要進(jìn)一步服務(wù)于裁判，綜合考慮多種社會因素，努力制訂結(jié)構(gòu)精巧、傾向?qū)嵱玫拿穹ㄒ?guī)范，淡化以個人主義和自由主義單一價值體系為核心的近代民法形而上的論證。事實(shí)上，德國興起的請求權(quán)分析模式正是在抽象的法律關(guān)系和權(quán)利分析模式在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)弊端以后的產(chǎn)物，請求權(quán)分析模式一定程度上避開了權(quán)利定性的困難，直

16、接尋求請求權(quán)所依賴的具體規(guī)范，將實(shí)體上的權(quán)利與訴訟直接聯(lián)系起來，這正是一種尊重具體制度的務(wù)實(shí)方法，值得我們在法學(xué)方法上予以借鑒。 事實(shí)上，羅馬法和英美法從經(jīng)驗(yàn)主義出發(fā)，所得出的“無救濟(jì)無權(quán)利”思想，充分說明了權(quán)利的制度性本質(zhì)。德沃金認(rèn)為，權(quán)利是在爭議中實(shí)現(xiàn)的，書本上的權(quán)利并不是真正的權(quán)利，只有在主張當(dāng)中才能成立。7某種程度上，權(quán)利是由法官創(chuàng)造的，并由法官通過解釋來實(shí)現(xiàn)。從這個意義上說，民法基于理論構(gòu)建所形成的形式理性過分地拮取生活中的小部分因素進(jìn)行考慮，并予以固定化，有時確實(shí)忽視了生活中有價值的許多因素。如民法上的人的假設(shè)過分注重人的財(cái)產(chǎn)，而相應(yīng)地忽視了人的情感屬性。契約過于注重意思自由，而忽

17、視了訂約雙方的實(shí)際狀況。當(dāng)然，這些情形也有些緩解，如關(guān)于民法上的人在拉倫茨那里已變成了“倫理人”假設(shè)，關(guān)系契約也已開始出現(xiàn)，但這些并不能根本動搖民法的僵化形式理性對豐富生活的切割，所以面向裁判，通過一定判例的積累來建立公眾對于法律的預(yù)期，是對于僵化形式理性的必要的彌補(bǔ)途徑。實(shí)際上，民法上的誠實(shí)信用和公序原則根本上就是對于僵化的權(quán)利思維模式的一種糾偏，這種義務(wù)型的帝王條款不但將社會秩序灌輸進(jìn)民法的單一價值體系中，也為法官在裁判中突破民法上形式理性打開了一道缺口。 綜上所述，權(quán)利沖突問題本質(zhì)上不體現(xiàn)為純粹的權(quán)利沖突，而是具體制度完善的問題，或者是立法者和法官利益平衡的問題。沖突問題的解決是建立在社

18、會道德共識、立法和裁判過程中，其中程序的價值甚至比權(quán)利本身更重要。 三、由權(quán)利沖突引出的民法立法模式構(gòu)想 權(quán)利的抽象性與制度性的矛盾，對當(dāng)前民事立法模式的設(shè)計(jì)有重要啟發(fā)。根據(jù)以上論述，我們可以更恰當(dāng)?shù)亟忉屆穹ǖ浜蛦涡蟹?、民法典和商法、民法和綜合立法的關(guān)系。 關(guān)于民法典和單行法的關(guān)系，歷來被認(rèn)為一般法和特別法的關(guān)系。筆者認(rèn)為，這一判斷雖然沒有什么不妥，但實(shí)際上沒有解決根本問題。從權(quán)利角度看，可能更準(zhǔn)確。既然民法是權(quán)利法，那么民法的宗旨就是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但從上述權(quán)利的抽象性與具體制度之間的矛盾來看，可以發(fā)現(xiàn)民法典立法模式存在一個由抽象到具體的過程。既民法總則確立了基本抽象權(quán)利，而各篇、各章和各節(jié)一步

19、步將其具體化，至單行法，則完全具體化了。在此過程中，權(quán)利的面孔由模糊到清晰，規(guī)范越來越清楚，但到了操作地步，卻又無須用權(quán)利來描述，幾乎就是依制度行事。比如，就債權(quán)而言，民法總則體現(xiàn)的債權(quán)僅是相對權(quán)等抽象特征，到了債篇，就體現(xiàn)為較為具體的受領(lǐng)權(quán)和請求權(quán)，到了合同部分，則體現(xiàn)為給付、抗辯、代位、撤銷等技術(shù)性手段，到了合同分則，則純粹是依合同的不同而具體到合同條款上，成為操作規(guī)則了。但實(shí)際上，真正有操作價值的就是已經(jīng)具體化的部分。至于單行法，就是受民法典指導(dǎo)的具體制度。筆者認(rèn)為，抽象權(quán)利只有具體到技術(shù)性權(quán)利，該權(quán)利才能夠?qū)崿F(xiàn)，而技術(shù)性權(quán)利就直接體現(xiàn)為制度。因此，當(dāng)前單行立法的膨脹，學(xué)者無須迷惘。單行

20、立法越多，表明制度越完善，規(guī)范的作用越大，民法總則的抽象原則和抽象權(quán)利就越有保障。在此基礎(chǔ)上，民法總則確定的抽象權(quán)利似乎給我們留下了一片空白，我們可以在此前提下，自由發(fā)揮，通過具體制度來涂畫我們所需要的色彩。 關(guān)于民法和商法的關(guān)系，一直存在爭論。但從權(quán)利的制度性而言，也可以有新的解釋。實(shí)際上，商法拒絕抽象權(quán)利，而更看重具體制度，所以商法很難說是權(quán)利法，但卻不失為真正保護(hù)了個人的利益。從商法的立法風(fēng)格來看，很少權(quán)利的表述，純粹是制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)說，商法是最務(wù)實(shí)的法律制度。商法之所以沒有民法抽象的權(quán)利理論，主要就是因?yàn)樗簧婕吧鐣局贫鹊臉?gòu)建問題，它只解決商事領(lǐng)域的規(guī)則問題。正是這一特點(diǎn)，使商法

21、的立法風(fēng)格與民法大相徑庭。由于商法沒有一個先設(shè)的權(quán)利體系，所以在立法體系上，與民法很難融合在一個系統(tǒng)中。但我們可以正視這一特點(diǎn)，將商法視為民法的單行法或特別法，作為民法上抽象權(quán)利具體化的一個步驟，雖然有些勉強(qiáng)，但尚可自圓其說。 至于民法和綜合立法的關(guān)系，也可以從制度性上找到共通點(diǎn)。其實(shí)，在社會本位的大前提下，社會利益和個人利益都處在一個綜合考慮的位置，并通過具體制度來調(diào)和。目前，民法學(xué)不應(yīng)過多地關(guān)注形式上的法律或權(quán)利分類和歸類。作為制度體而言，法律和法律規(guī)范并不能嚴(yán)格區(qū)分為公法和私法、物法和債法、權(quán)利本位和義務(wù)本位、意思自治和國家強(qiáng)制等，就象不能用刀子把蘋果切成兩半一樣。一項(xiàng)制度的形成是多種因素的綜合，法律形式與目的、法律價值與規(guī)則都在產(chǎn)生影響，不可偏廢。拉德布魯赫認(rèn)為，法學(xué)有雙重任務(wù)，一方面是解釋，另一方面是構(gòu)造和體系，它暴露了經(jīng)驗(yàn)理論和實(shí)踐目的的任務(wù)之間完全不可調(diào)和的混亂。8現(xiàn)代民法已成為由傳統(tǒng)民法典核心內(nèi)容和大量單行法共同組成的大雜燴，法律分類本身就非常模糊。另外，基于社