欠缺書面合同的勞動關系法律補正.doc

1、欠缺書面合同的勞動關系法律補正摘 要：勞動合同法試圖將用工全過程書面化、證據(jù)化的強制性立法違反了制度的數(shù)理邏輯，帶來了諸多理論困惑。通過挖掘勞動關系確立之“用工論”的內(nèi)涵和法律意義，可對勞動合同與勞動關系之間的法律功能、合同書面形式的效力、事實勞動關系的內(nèi)涵、勞動合同變更的原則以及目前書面強制規(guī)定中的諸多細節(jié)問題進行理論解蔽和補正，并可由此優(yōu)化勞動合同書面強制立法的制度體系?！娟P鍵詞】：p ：勞動合同；勞動關系 ；書面強制；用工；事實勞動關系中圖分類號：D922.504 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（20_）03-0099-06一、勞動合同書面強制制度引起的邏輯困惑及問題之癥結(jié)

2、1.勞動合同書面強制背后的“邏輯困惑”。勞動合同法實施以后，勞動關系的認定從傳統(tǒng)的“書面說”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕坝霉ふf”，勞動關系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發(fā)生與否為實質(zhì)標志。不過，勞動合同法通過第7、10、14、82條以及勞動合同法實施條例第5-7條的組合式規(guī)定，確立了書面形式在勞動關系確立中的強制規(guī)范。從社會信用度對勞動合意的履行以及我國集體勞動合同、勞動基準不完備的基本現(xiàn)實角度，勞動合同書面強制的立法確具有必要性，然而，如果將強制制度當成一種“理論慣性”，貫徹于勞動主體意思合意的全過程，尤其是將書面形式置于效力性法律后果位置，試圖將企業(yè)用工全過程納入書面化管理，則雖有一定的制度意義，卻從邏

3、輯上違背了勞動關系確立和發(fā)展的實際情況。譬如：勞動合同法第7條之“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規(guī)定，表明勞動關系“建立”的主導因素于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關系的意思表示形式？有學者對勞動合同法的立法宗旨表達了自己的認識：“由于勞動關系的人身性和繼續(xù)性，以及勞動合同內(nèi)容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關系，而不在于明確雙方當事人的權(quán)利義務?！比粍趧臃ǖ?6條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議”、第10條之“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的規(guī)定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關聯(lián)度。那么，

4、在“用工論”下，書面形式的獨立性到底體現(xiàn)于何處？對勞動合同法第10條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”的規(guī)定，如何理解其造成的勞動關系與勞動合同關系在存續(xù)狀態(tài)上的錯位，因勞動者原因未簽訂合同時如何進行法律規(guī)制，勞動合同終期以后未續(xù)簽合同而默示繼續(xù)用工下的勞動狀態(tài)法律后果如何等問題，都引發(fā)了對勞動關系書面強制制度進行系統(tǒng)檢視之必要。2.問題的癥結(jié)：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？隱藏在上述邏輯困惑背后的問題在于：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？如何處理用工與書面形式之間的法律配置關系，進而理順我國勞動合同法存在的勞動關系與勞動合同關系的割裂狀態(tài)？筆者以

5、為：主導勞動關系主體意思表示的基本要素在于用工事實本身，與現(xiàn)行勞動合同法所設計的諸多形式強制制度相較，用工所決定的勞動關系及其法律效果既客觀地反映了勞動關系的真實運行，也從實質(zhì)上深化了勞動者權(quán)益保護的力度。應當強化客觀的“用工事實”本身對勞動關系主體合意的主導作用，并堅持實際履行原則，即“在個別勞動關系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際合意履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動關系雙方的權(quán)利義務”，1建立起以“用工”法律意義為基礎的實體化的勞動關系調(diào)整機制。要解決上述問題，需要首先弄清楚什么是用工？作為把握“勞動關系認定的節(jié)點”，2“用工”一詞在整部勞動合同法文本中出現(xiàn)達36次之多，然而作為一個重

6、要的法律概念，其內(nèi)涵、構(gòu)成要件、法律意義如何，迄今尚未獲得學界明確認知。筆者認為：用工是指享有勞動者權(quán)利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人（雇主）達成意思合致并受其管理和控制，而為職業(yè)上之勞動給付的行為或狀態(tài)。其構(gòu)成要件應當包括：要達成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示；行為主體處于“從屬性”關系中；雙方發(fā)生實際履行行為；勞動力給付以獲得對價為目的。而且，勞動關系建立的目的在于實現(xiàn)勞動過程，作為指示勞動關系建立標志的用工，其意義下的“管理和控制”必須發(fā)生在實現(xiàn)勞動過程的主體之間，那種“虛實”相間的雙重勞動關系實際上只有一重勞動關系。二、對書面強制理論的解蔽與補正1.理論補

7、正一：“用工論”理順了書面形式與勞動合同和勞動關系兩者間法律功能上的關系。要對勞動關系與勞動合同關系之間割裂狀態(tài)進行解蔽，涉及到書面勞動合同與“用工”之間的法律協(xié)調(diào)問題。目前學界對于用工與書面合同之間的關系探討還不夠深入，主要存在三種學說：（1）“附生效要件說”（或稱附始期說）。此種學說認為“蓋勞動契約之締結(jié)與正式上班之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結(jié)完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意”。3130-131在這段時間內(nèi)雙方并無勞動權(quán)利義務發(fā)生，但是“在此期限之內(nèi)，雙方互負契約履行之準備義務”。如果違反該義務的損害賠償權(quán)的主張則只能待合同生效之后才可發(fā)生。3130-131中華人民

8、共和國勞動合同法（草案）20_年第二次審議稿第16條第三款對該說作了確認：“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效?！钡牵搶W說未明確：若簽訂合同后始終未發(fā)生“上班”事實時，責任性質(zhì)如何，又如何救濟？（2）“合同履行說”。該說認為在先訂立書面合同后發(fā)生用工行為時，勞動合同已經(jīng)生效。但因沒有實際用工行為發(fā)生，勞動關系尚未建立，勞動合同處于“已經(jīng)生效但尚未履行”之狀態(tài)。此時若有違反合同履行之義務，有約定的要按約定承擔違約責任，無約定則承擔賠償責任。（3）“書面合同預設-確認說”。該說體現(xiàn)在王全興教授的觀點中，他指出：“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關系的建立形成有約束力的預設；先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關系明確雙方權(quán)利義務和存續(xù)期限或其形式（即無