對(duì)民事代理權(quán)制度的幾點(diǎn)探討

1、代理制度的產(chǎn)生、代理權(quán)的概念民法作為一個(gè)傳統(tǒng)的法律部門(mén)，各項(xiàng)主要制度大都有著悠久的歷史和古老 的淵源，一般都可追溯到古羅馬時(shí)代，始終沒(méi)有出現(xiàn)關(guān)于代理方面的法律規(guī) 定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財(cái)產(chǎn)所得利益訴”等 法律形式但都沒(méi)有形成現(xiàn)代意義上的代理制度。究其原因，古羅馬法中未能形 成現(xiàn)代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒(méi)有形成發(fā)達(dá)的社會(huì)商品經(jīng) 濟(jì)。到 187世紀(jì)下半葉到 19 世紀(jì)上半葉， 關(guān)于隱名代理的法律規(guī)定出現(xiàn)了 在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀(jì)商法重要部分的委托代理制度即已出現(xiàn)。在 近代各國(guó)民商法中，委托代理較之法定代理占有更為重要的地位，因?yàn)榍罢吲c 商品經(jīng)濟(jì)交

2、換關(guān)系的相互關(guān)系更為密切。關(guān)于代理權(quán)的概念， 可以從我國(guó)的民法通則規(guī)定的幾個(gè)方面進(jìn)行分析。（ 一 ） 從代理的內(nèi)部關(guān)系來(lái)考察，代理權(quán)與當(dāng)事人的行為具有密切的關(guān)系 代理的內(nèi)部關(guān)系包括委托授以關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系。前者，首先被代理人具有 相應(yīng)的行為能力，才能授予代理人代理權(quán) ; 其次，受委托的代理人，也應(yīng)當(dāng)有相 當(dāng)?shù)男袨槟芰?; 再次，被代理人授出代理權(quán)，是充分的利用自己民事行為能力， 借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)一定的權(quán)利。可見(jiàn)，就代 理的內(nèi)部關(guān)系而言，代理權(quán)或是使被代理人充分的行使自己的民事行為能力， 或是法律用于補(bǔ)救無(wú)民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。（ 二 ） 從代理

3、權(quán)的外部關(guān)系考慮，代理權(quán)只是一種資格或地位這種資格或是地位，是指代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示 或接受第三人的意思表示的資格或地位。代理權(quán)是意味著代理人以被代理人的 名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)，后辦直接歸被代理人。這是一種資格。在這種資 格下代理人為實(shí)現(xiàn)被代理人的權(quán)利而行為。具有代理權(quán)，并不意味著有什么權(quán) 利和利益，即使在代理中獲得報(bào)酬，也不是依據(jù)代理權(quán)，而是依據(jù)委托合同而 已。代理權(quán)的性質(zhì)代理權(quán)為代理關(guān)系的基礎(chǔ) ; 是代理法律關(guān)系的核心。關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，在 法學(xué)界眾說(shuō)紛紜，在此簡(jiǎn)列以下兩種：其一，非權(quán)利、非義務(wù)說(shuō)。代理權(quán)者，代理人得為代理行為之資格也。乃 代理人所為法律行為之效力

4、，得直接歸屬于本人之要件。代理人雖有代理權(quán)， 但對(duì)于本人不能取得任何權(quán)利，亦不負(fù)任何義務(wù)，本人與代理人間基于代理權(quán) 所授予法律顧問(wèn)關(guān)系而發(fā)生權(quán)利義務(wù)，系另一問(wèn)題。故學(xué)者通說(shuō)認(rèn)為代理權(quán)為 類(lèi)似行為能力之一種法律上的地位，即非權(quán)利，亦非義務(wù)。其二，資格說(shuō)。資格說(shuō)又稱(chēng)能力說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為代理人以被代理人名義為民 事法律行為或資格或地位，是代理人實(shí)施代理行為的行為能力。臺(tái)灣法學(xué)者鄭 玉波也說(shuō)過(guò)：“代理權(quán)者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。代 理權(quán)雖亦名為權(quán)，但與其他權(quán)利不同，蓋其他權(quán)利皆依利益為依歸而代理權(quán)對(duì) 于代理人并無(wú)利益而言，故代理人只是一種資格或地位?！贝苏f(shuō)內(nèi)容前面代理 權(quán)概念中已論述過(guò)

5、，此不在贅述。筆者認(rèn)為代理權(quán)歸于資格說(shuō)中的行為能力說(shuō) 較為確切。法律上的資格包括權(quán)利能力和行為能力，前者是民事主體取得權(quán)利 承擔(dān)義務(wù)的資格，而代理行為引起的權(quán)利義務(wù)直接歸被代理人。顯然，代理權(quán) 不屬于權(quán)利能力范疇。后者是依自己的行為實(shí)施法律行為的資格。代理行為屬 于法律行為，代理人依自己的行為實(shí)施這種法律行為，說(shuō)其先進(jìn)事跡行為能 力，邏輯上應(yīng)該沒(méi)有錯(cuò)。三、代理權(quán)的發(fā)生、行使和消滅（ 一 ） 代理權(quán)的發(fā)生我國(guó)民法將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權(quán)是指定 代理人根據(jù)法律直接規(guī)定而進(jìn)行代理時(shí)的代理權(quán)，代理人和被代理人間往往有 特殊的關(guān)系 （ 如血緣、婚姻、隸屬關(guān)系 ） 。委托代理的代

6、理權(quán)指代理人根據(jù)被代 理人的委托而進(jìn)行代理時(shí)的權(quán)利。委托可以是口頭委托、書(shū)面委托或其他方法 委托成立便形成委托代理權(quán)。但法律規(guī)定書(shū)面的，代理權(quán)的發(fā)生應(yīng)當(dāng)依書(shū)面材 料為依據(jù)。指定代理是指人民法院或有關(guān)單位的指定而進(jìn)行的代理。這種代理 發(fā)生人民法院或有關(guān)單位的指定，但前提是沒(méi)有委托代理人或法定代理人。（ 二 ） 代理權(quán)的行使代理權(quán)的實(shí)質(zhì)是代理人為實(shí)現(xiàn)被代理人的利益而行為。因此，代理制度關(guān) 于代理權(quán)行使的最基本準(zhǔn)則就是保證被代理人利益最大化。代理權(quán)的行使，是 代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事法律行為，是一行為法律事實(shí)的發(fā)生過(guò)程。 因此代理權(quán)的行使不僅要遵守代理制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為 制

7、度的規(guī)定。要正確行使代理權(quán)就需要遵循以下幾點(diǎn)原則：首先，必須在代理 的權(quán)限內(nèi)行使代理權(quán)。代理人只有在這個(gè)限度內(nèi)實(shí)施代理行為方可產(chǎn)生代理的 后果，如果超這個(gè)限度，就形成了超權(quán)代理。其次，應(yīng)當(dāng)維護(hù)被代理人的利 益，認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行代理職責(zé)。再次，委托代理人應(yīng)當(dāng)親自履行職責(zé)，不得擅 自轉(zhuǎn)托他人 . 最后，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得進(jìn)行違法行為。（ 三 ） 代理權(quán)的消滅1、代理權(quán)的消滅代理權(quán)的消滅，一些國(guó)家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎(chǔ)關(guān)系和撤 回。我國(guó)民法中將其分為三種情形，委托代理權(quán)消滅、法定代理權(quán)消滅和指定 代理權(quán)消滅，分法雖然各異，但是實(shí)質(zhì)大致相同。我國(guó)民法在委托代理中， “代理

8、期間屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成”、“代理人死亡”、“代理人喪失民事行 為能力”及“作為被代理人或代理人的法人終止”與法定代理和指定代理權(quán)消 滅中的“被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力”、“代理人喪失民事行為能力”都應(yīng)該歸置于基礎(chǔ)關(guān)系的消滅：“被代理人取消委托或者代理人辭去委托”和 “指定代理的取消”應(yīng)該歸置于撤回。2、代理權(quán)的消滅的后果代理權(quán)隨代理關(guān)系的消滅而消滅，代理人不得再以代理人的身份進(jìn)行活 動(dòng)，否則即為無(wú)權(quán)代理。代理權(quán)消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應(yīng)向被代理人或其繼承 人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等，就其代理事務(wù)及有關(guān)財(cái)產(chǎn)事宜何等出 報(bào)告和移交的義務(wù)。委托代理人應(yīng)向被代理人交回代理證書(shū)

9、及其他證明代理權(quán)的憑證。代理人 不得留置，以防止出現(xiàn)無(wú)權(quán)代理或表見(jiàn)代理，給社會(huì)造成不必要的糾紛。四 代理權(quán)的權(quán)限與代理權(quán)的超越（ 一 ） 代理權(quán)的權(quán)限如果說(shuō)對(duì)代理權(quán)概念的提示，解決的是其質(zhì)的方面的規(guī)定，那么代理權(quán)限 則是說(shuō)明其量的規(guī)定性。代理人應(yīng)如何及在何種程度內(nèi)進(jìn)行代理活動(dòng)其依據(jù)就 是代理權(quán)限。我國(guó)民法規(guī)定 ; 授權(quán)代理就應(yīng)當(dāng)載明代理權(quán)限，超越代理權(quán)限的代 理行為，被代理人追認(rèn)后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔(dān)。代理權(quán)可分為 全權(quán)代理和非全權(quán)代理。代理人在為被代理人利益著想的情況下，能夠獨(dú)立自 主的進(jìn)行代理活動(dòng)，且無(wú)須向被代理人匯報(bào)請(qǐng)示，此咱代理權(quán)為全權(quán)代理，如 法定代理就屬此類(lèi) ; 如果代

10、理人不能自主解雇問(wèn)題，對(duì)一些事務(wù)的處理須向被代 理人匯報(bào)請(qǐng)示作出決定，此種代理為非全權(quán)代理，委托代理大部分屬于此類(lèi)。 全權(quán)代理權(quán)的范圍和被代理人的權(quán)利無(wú)所差別，而非全權(quán)代理的范圍就被限定 在一定的權(quán)限內(nèi)。（ 二 ） 代理權(quán)的超越在代理中，往往會(huì)出現(xiàn)越權(quán)代理。 它可以分為量的超越和質(zhì)的超越。量的 超越是按照被代理人的意圖行為，但又在意圖之外作了同樣行為的一種超越， 譬如，代理買(mǎi) 15 頭牛，卻買(mǎi)了 20頭; 而質(zhì)的超越是指完全在被代理人意圖之外 作了另一行為的一種超越。就象讓代理買(mǎi)牛，卻買(mǎi)成了馬。質(zhì)的變化也就使得 權(quán)利的性質(zhì)發(fā)生變化。筆者認(rèn)為量的超越仍然屬有權(quán)代理，因?yàn)榇硇袨槿匀?部分是在被代理人的意圖之中的民事行為，仍有部分代理了被代理人的利益 ; 而 質(zhì)的超越卻是無(wú)權(quán)代理，這種代理完全不代表被代理人的利益。代理權(quán)是代理制度的重要內(nèi)容，代理權(quán)會(huì)在代理制度的完善過(guò)程中逐漸得 到遠(yuǎn)東和明確，代理權(quán)的規(guī)范和明確，會(huì)