試論我國《反不正當(dāng)競爭法》對知識產(chǎn)權(quán)的保護與完善(劉 蓉)

1、試論我國反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護與完善劉 蓉上傳時間:2008-3-9關(guān)鍵詞: 反不正當(dāng)競爭/知識產(chǎn)權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)保護 內(nèi)容提要: 我國反不正當(dāng)競爭法存在針對知識產(chǎn)權(quán)不正當(dāng)競爭的規(guī)定的范圍較小，無法規(guī)范非經(jīng)營主體從事的針對知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，缺少關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般性條款及相應(yīng)法律責(zé)任，未確立高度權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)等弊端。為了擴大對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定認定不正當(dāng)競爭行為的一般條款；禁止針對未注冊商標(biāo)、知名商品特有包裝和裝潢、他人的企業(yè)名稱或姓名等的不正當(dāng)競爭行為；強化對商業(yè)秘密的保護。 在現(xiàn)代社會中，世界各國通常運用不同的部門法對知識資產(chǎn)進行交叉重疊保護。運

2、用反不正當(dāng)競爭法，對知識產(chǎn)權(quán)進行保護，是彌補傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法對新型知識產(chǎn)權(quán)無法充分保護的最重要的部門法。我國于1993 年頒布的反不正當(dāng)競爭法屬于廣義的反不正當(dāng)競爭法，包含了對限制競爭行為和壟斷行為的禁止、制裁等反壟斷法的內(nèi)容。反壟斷法一般不涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，它只承認知識產(chǎn)權(quán)是一種合法的壟斷。但同時，它禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為。反不正當(dāng)競爭法第二章所列的不正當(dāng)競爭行為中，第5 條、第8 條、第9 條、第10 條、第13條、第14 條，屬于狹義的不正當(dāng)競爭行為。除第13 條外，其余皆直接保護了知識產(chǎn)權(quán)。與單行法相比, 反不正當(dāng)競爭法擴大了知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，對知識產(chǎn)權(quán)提供了深層次的保護。一、

3、我國反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的存在的問題由于反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭，保護知識產(chǎn)權(quán)不是它的直接目的，它只能在制止不正當(dāng)競爭行為的同時，間接地起到保護知識產(chǎn)權(quán)的作用。因此，反不正當(dāng)競爭法在保護知識產(chǎn)權(quán)方面必然存在缺陷，難以發(fā)揮其對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護作用。1、反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為的范圍較小，對不斷發(fā)生的新的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為無法規(guī)范。在科技迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會，不斷產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，種種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為也不斷地出現(xiàn)，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法無法保護新知識產(chǎn)權(quán)。反不正當(dāng)競爭法中只有第5 條、第9 條、第10 條和第14 條直接規(guī)定了侵

4、犯知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，主要有：假冒他人注冊商標(biāo)的行為，仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為；擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人商品的行為；在商品上偽造或冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的行為；利用廣告或其他方法對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳；侵犯商業(yè)秘密的行為；捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽，商品聲譽的行為。這種將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為一一列舉的表述方式，不能窮盡所有，只保護了部分知識產(chǎn)權(quán)，與建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約第2 條第8 款規(guī)定相比，反不正當(dāng)競爭法保護的知識產(chǎn)權(quán)范圍窄，例如未注冊商標(biāo)、

5、作品的名稱、數(shù)據(jù)庫、域名、商品化權(quán)等權(quán)利均未納入反不正當(dāng)競爭法的保護。2、反不正當(dāng)競爭法中將不正當(dāng)競爭行為的主體限于經(jīng)營者，無法規(guī)范非經(jīng)營者對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。反不正當(dāng)競爭法第2 條在給“不正當(dāng)競爭”下定義時特別強調(diào)“是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定”。在該條第3 款中，又專門解釋“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。這些規(guī)定將不正當(dāng)競爭行為的主體限定于經(jīng)營者的范圍之內(nèi)。非從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人不能成為不正當(dāng)競爭行為的主體。在現(xiàn)實生活中，一般的自然人使用他人已出名的作品名稱發(fā)表自己作品的搭便車行為，該如何處理呢？著作權(quán)法不保護作品的名稱

6、，有人建議將作品當(dāng)商品對待，則作品的名稱可用反不正當(dāng)競爭法第2 條來保護，即：擅自使用知名商品特有的名稱造成誤認的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；但反不正當(dāng)競爭法將不正當(dāng)競爭行為的主體限于經(jīng)營者，不從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的一般自然人不是經(jīng)營者，這種搭便車行為反不正當(dāng)競爭法不能制止。在商業(yè)秘密的保護中，也會產(chǎn)生類似的問題。例如，為獲得生產(chǎn)批準而向政府相關(guān)部門提交經(jīng)過一定努力方能獲得的數(shù)據(jù)或其它秘密信息，在審批過程中被政府工作人員泄密，這一行為的主體也不是經(jīng)營者，但這種泄露會給權(quán)利人帶來損害，依反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，這類商業(yè)秘密侵權(quán)行為顯然無法得到制止。3、反不正當(dāng)競爭法中缺少一個關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般性條

7、款及相應(yīng)的法律責(zé)任條款。 在一部法律中確定一個一般性條款，可由執(zhí)法機關(guān)根據(jù)這一條款來認定在社會生活新出現(xiàn)的而法律不可能未卜先知并列舉的一些違法行為是許多國家立法的選擇。可以說，概括與列舉同時使用是現(xiàn)代各國較為通用的立法模式。我國反不正當(dāng)競爭法第2 條第2 款規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。這一條款究竟是不是一般條款在我國爭議較大，筆者在理解這一規(guī)定時，認為“違反本法規(guī)定”應(yīng)指反不正當(dāng)競爭法的所有規(guī)定，而不僅僅是該法第二章的規(guī)定。即使是這樣，也不能說明該條是一個一般性條款，因為反法中沒有針對該款確認相應(yīng)的法律責(zé)任的條款。反不

8、正當(dāng)競爭法第四條“法律責(zé)任”部分，是針對第二章的違法行為一一對應(yīng)地規(guī)定了其法律責(zé)任。對于不屬于第二章明確列舉的但依第2 條第2 款認定的不正當(dāng)競爭行為，行為主體應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，反不正當(dāng)競爭法沒有規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法第20 條可以說對所有不正當(dāng)競爭行為適用，但它只規(guī)定了“經(jīng)營者違反本法規(guī)定給被侵害的經(jīng)營者造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，以及承擔(dān)賠償責(zé)任的方式和范圍。我國法院在司法實踐中，運用反不正當(dāng)競爭法第2 條規(guī)定認定了不正當(dāng)競爭行為，但追究其法律責(zé)任時卻適用了民法通則的相關(guān)規(guī)定。4、反不正當(dāng)競爭法中沒有確立高度權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)并賦予其相應(yīng)的權(quán)力。反不正當(dāng)競爭法第3 條和第17 條分別規(guī)定了

9、我國對不正當(dāng)競爭行為進行查處的機構(gòu)及其權(quán)力。反不正當(dāng)競爭法第3 條第2 款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)定的其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)我國現(xiàn)行行政機構(gòu)的設(shè)置，除工商行政管理部門外，對不正當(dāng)競爭行為可以查處的部門還涉及到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、專利管理部門、商標(biāo)管理部門、衛(wèi)生、貿(mào)易等管理部門。目前，國際上競爭執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置大體有三種模式：（1）設(shè)立準司法機關(guān)性質(zhì)的專門執(zhí)法機構(gòu)。例如，美國設(shè)立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會，直接向國會負責(zé)，不受總統(tǒng)指揮，其在執(zhí)法中完全獨立地行使職權(quán)，不受其他行政因素的干擾。（2）設(shè)立專門的行政機關(guān)。歐洲的許多國家采取了

10、這一模式。（3）司法機關(guān)執(zhí)行競爭法，為行政機關(guān)依法行使職權(quán)提供相應(yīng)的司法保障。 高度獨立性和權(quán)威性的執(zhí)法機關(guān)是執(zhí)法公正的前提之一。從美國、歐洲及我國臺灣的立法情況來看，它們的競爭執(zhí)法機關(guān)都擁有強大的行政權(quán)、準立法權(quán)和準司法權(quán)，從而在執(zhí)法中發(fā)揮著重要的作用。相比較而言，我國目前對不正當(dāng)競爭行為行使監(jiān)督權(quán)的部門較多，工商行政管理部門缺乏權(quán)威性。反不正當(dāng)競爭法第17 條規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時可以行使的職權(quán)，主要包括詢問有關(guān)當(dāng)事人，查詢、復(fù)制相關(guān)資料，必要時還可以暫停銷售。相對于國外的執(zhí)法機構(gòu)擁有強大的行政權(quán)、準立法權(quán)或準司法權(quán)而言，我國的監(jiān)督機構(gòu)擁有的權(quán)限微不足

11、道。再加上我國地理面積大，行政區(qū)域廣，執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，很難體現(xiàn)出執(zhí)法機關(guān)的獨立性和權(quán)威性。二、完善反不正當(dāng)競爭法以保護知識產(chǎn)權(quán)（一）通過在反不正當(dāng)競爭法中確定一般條款以保護知識產(chǎn)權(quán)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事鮑格胥博士曾指出：“立法者可以求助于一個全面綜合的定義，比如保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約所使用的，它規(guī)定違背誠實慣例的任何競爭行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！边@樣一個一般性的定義有它的優(yōu)點，一是外延很廣，能夠包括所有的有害行為；二是具有靈活性，能夠長期適應(yīng)市場規(guī)律的變化。但是它也有其不足，即：對于判斷哪些具體行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，只提供了有限的指導(dǎo)，這樣，在這個一般性適應(yīng)過程中，就可以出現(xiàn)不同的司

12、法解釋。反不正當(dāng)競爭法的一般條款就是如此據(jù)以認定不正當(dāng)競爭行為的原則規(guī)定，或者法律定義。 我國反不正當(dāng)競爭法第2 條第1 款、第2 款分別規(guī)定了經(jīng)營者開展市場競爭的基本原則和不正當(dāng)競爭行為的定義，從形式上看具備了一般條款的特征，但由于反不正當(dāng)競爭法第四章在規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任時，根據(jù)第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為一一對應(yīng)地規(guī)定了法律責(zé)任，即使行政機關(guān)依第二條的規(guī)定認定了不正當(dāng)競爭行為，但由于欠缺法律責(zé)任條款，行政執(zhí)法機關(guān)無法對其作出處罰決定。從具體的執(zhí)法實踐來看，監(jiān)督檢查部門無法據(jù)此認定不正當(dāng)競爭行為。在司法實踐中，已經(jīng)有許多法院依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第2 條的規(guī)定認定了新的不正當(dāng)競爭行為并

13、追究其相應(yīng)的民事責(zé)任。對法院而言，第2 條實際上已經(jīng)成為了一般條款，原因在于不正當(dāng)競爭行為主要是一種侵權(quán)行為。反不正當(dāng)競爭法第2 條的規(guī)定充其量只能算是有限的一般條款，行政執(zhí)法機關(guān)無法根據(jù)該條款認定該法第二章沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。由于該法第二章不能包括的不正當(dāng)競爭行為已越來越多，行政執(zhí)法機關(guān)要求在修改該法時增加一項可以由行政執(zhí)法機關(guān)認定新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的一般條款的呼聲越來越高。是否規(guī)定一般條款，目前世界上的立法模式不外乎有三種做法：（1）明確規(guī)定一般條款，由法院根據(jù)案件認定法律列舉以外的不正當(dāng)競爭。此以德國和瑞士為典型代表。德國1909 年反不正當(dāng)競爭法第一條規(guī)定：“對于在經(jīng)營過程中

14、為競爭目的而實施違反善良風(fēng)俗行為的，任何人可以請求停止行為和承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇袑W(xué)者將其稱為“帝王條款”。（2）規(guī)定一般條款，由行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)一般條款認定不正當(dāng)競爭行為。我國臺灣“公平交易法”采用了這種做法。（3）不承認一般條款。例如日本，日本不正當(dāng)競爭防止法屬于民事特別法，由法院實施。凡是該法未規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，可以根據(jù)侵權(quán)行為法獲得救濟。我國的反不正當(dāng)競爭法在修訂時是否要增加一般條款，學(xué)術(shù)界一直存在爭議，對于法律沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為，法院除依據(jù)反不正當(dāng)競爭法外，還可依民法的基本原則認定和處理，但行政執(zhí)法機關(guān)不能根據(jù)基本原則認定和處罰法律未明文列舉的不正當(dāng)競爭行為。行政處罰的法定性決

15、定了行政執(zhí)法機關(guān)必須依法追究行政責(zé)任。行政執(zhí)法是較為有效的管理手段，是否規(guī)定一般條款認定相應(yīng)的行政責(zé)任，對行政執(zhí)法的影響較大。不同意設(shè)立一般條款的人認為一般條款是一種非常抽象的規(guī)定，基于不同的理解，有人認為是正當(dāng)?shù)?，也有人會認為是不正當(dāng)?shù)?。?jīng)營者不能準確在法院作出的判決或行政執(zhí)法機關(guān)作出的處罰之前預(yù)見其行為的正當(dāng)性。由于無法預(yù)見行為的正當(dāng)性，經(jīng)營者開展經(jīng)營的積極性受到限制。從法理學(xué)角度分析，一般條款有可能損害法律的確定性、可預(yù)見性。另外“我國搞市場經(jīng)濟時間較短，在市場競爭中哪些是正當(dāng)經(jīng)營，哪些是不正當(dāng)競爭，有的界限清楚，認識一致，有的界限不那么清楚；在市場競爭秩序的管理上缺乏經(jīng)驗，人員素質(zhì)也不

16、高”， 那也是我國反不正當(dāng)競爭法未確定一般條款的原因。任何事物都是具有兩面性，一般條款也不例外，規(guī)定一般條款，其可行性在于以下幾點：（1）從法理學(xué)角度分析，設(shè)立一般條款有助于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。任何法律在調(diào)整社會關(guān)系時，囿于當(dāng)時的主客觀條件，都不可能作出十分完整的規(guī)定，必然會有疏漏。況且法律是對既有社會關(guān)系的調(diào)整，對法律頒布后所產(chǎn)生的各種新情況，法律不可能作出詳盡的規(guī)定。滯后性是法律固有的特點，反不正當(dāng)競爭法也不例外。（2）與其他法律相比，反不正當(dāng)競爭法的不確定性更強，從制止不正當(dāng)競爭的角度出發(fā)，需要在反不正當(dāng)競爭法中確立一般條款。社會生活是千變?nèi)f化的，出于對利益的追逐，不誠

17、實的經(jīng)營者會盡其所能地挖掘各種新的不正當(dāng)競爭的方法，僅僅依賴于規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)是無法制止各種不斷翻新的不正當(dāng)競爭行為的。世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事鮑格胥博士在1989 年北京召開的“亞洲地區(qū)反不正當(dāng)競爭研討會”上致開幕詞時談到：“一般來說，反不正當(dāng)競爭是知識產(chǎn)權(quán)法最困難的領(lǐng)域之一。這源于該項工作的復(fù)雜性。在此項工作中，立法者需針對阻礙競爭環(huán)境正常發(fā)揮作用以及在此環(huán)境下保護消費者的工商業(yè)行為，找到一種既包羅萬象，同時又十分恰當(dāng)?shù)谋磉_方法?！苯Y(jié)合巴黎條約與1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范規(guī)定來看，既規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的定義，與同時列舉典型的不正當(dāng)競爭行為之間并不沖突。我國完全可以借鑒國際

18、公約和一些典型國家的做法，在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)之上，將反不正當(dāng)競爭法第2 條上升為一般條款。（二）通過對現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第二章中涉及保護知識產(chǎn)權(quán)的條文進行修改，以保護知識產(chǎn)權(quán)。筆者認為除確定一般條款外，反不正當(dāng)競爭法中應(yīng)盡可能地列舉已出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為?，F(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第5、9、10、14 條的規(guī)定保護了知識產(chǎn)權(quán)，但其在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也存在一些缺憾，只有對其適當(dāng)?shù)剡M行修改，才能更好地保護知識產(chǎn)權(quán)。1、反不正當(dāng)競爭法第5 條的完善反不正當(dāng)競爭法第5 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：(1)仿冒他人注冊商標(biāo)；(2)擅自使用知名商品特有的名稱，包裝，裝潢，或使用與

19、知名商品近似的名稱，包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；(3)擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品；(4)在商品上偽造或冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量做引人誤解的“虛假表示?！奔倜八说淖陨虡?biāo)是一種典型的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，反不正當(dāng)競爭法第21條明文規(guī)定，對于假冒他人的注冊商標(biāo)，依照中華人民共和國商標(biāo)法的規(guī)定處罰。反不正當(dāng)競爭法中專門將其列舉為不正當(dāng)競爭行為之一，體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法對注冊商標(biāo)的補充保護，商標(biāo)法禁止在相同或類似商品上使用相同的或近似的商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法不受這一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商標(biāo)

20、，一旦產(chǎn)生了混淆的后果，可依反不正當(dāng)競爭法予以禁止。反不正當(dāng)競爭法中禁止假冒他人注冊商標(biāo)的規(guī)定在擴大了對注冊商標(biāo)的保護的同時忽視了對未注冊商標(biāo)的保護，WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定(注釋)2.05 中指出：“商標(biāo)用以將某企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)。通過使用相同或類似的商標(biāo)對注冊商標(biāo)造成混淆通常為商標(biāo)法的專門規(guī)定所禁止，由于在受混淆的消費者來看，商標(biāo)是否注冊并不相關(guān)，因此依不正當(dāng)競爭法提供的保護應(yīng)對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)一視同仁?！睆闹浦共徽?dāng)競爭的角度出發(fā)，只要不當(dāng)?shù)乩煤戏ㄉ虡?biāo)，造成混淆的后果，反不正當(dāng)競爭法都應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范?！拔覈?guī)定受保護的是注冊商標(biāo)，

21、主要是運用商標(biāo)法來保護注冊商標(biāo)較為便利，而且，較有信譽的商品一般都經(jīng)過商標(biāo)注冊。這一規(guī)定基本符合實際情況，能夠保護商標(biāo)所有人的權(quán)益，但在實施中對于注冊前的較有信譽商品的商標(biāo)，也能設(shè)法予以保護，將使我國保護商標(biāo)的規(guī)定更加完善”。 這段話說明了我國反不正當(dāng)競爭法保護注冊商標(biāo)的本意，同時也說明，如果反不正當(dāng)競爭法在實施中能夠保護部分未注冊商標(biāo)，則商標(biāo)保護制度將更加完善。在反不正當(dāng)競爭法中，應(yīng)體現(xiàn)出對未注冊商標(biāo)的保護，至少應(yīng)保護已經(jīng)使用的有一定影響的未注冊商標(biāo)。有學(xué)者建議對于未注冊商標(biāo)也可依反不正當(dāng)競爭法第5 條第2 項予以保護?！半m然現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法沒有將未注冊商標(biāo)納入到仿冒商標(biāo)行為中去，但未注冊

22、商標(biāo)既然是區(qū)別商品的一種標(biāo)識，如果是文字商標(biāo)，該文字必然使用成為該商品的一種稱謂，完全可以將其作為該商品的名稱；如果是一種識別商品的圖形，該圖形可以作為商品的裝潢，他人仿冒此類作為未注冊商標(biāo)的文字或圖形的，如果符合反不正當(dāng)競爭法第5 條第2 項擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱，包裝、裝潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用購買者誤認為是該知名商品的要件，可以按照此類仿冒行為論處”。 反不正當(dāng)競爭法第5 條第2 項強調(diào)對知名商品的特有的名稱，包裝，裝潢的保護，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品

23、相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這種仿冒行為的構(gòu)成要件是：(1)被仿冒的是必須是知名商品。(2)該名稱，包裝，裝潢是知名商品所特有的，并非商品的通用名稱或普通的無新意的包裝、裝潢，經(jīng)營者往往為這些外觀標(biāo)志設(shè)計了具有創(chuàng)造性和顯著特點的外部形象。(3)行為人擅自使用相同或相近似的名稱、包裝或裝潢，致使與他人的知名商品發(fā)生混淆，并導(dǎo)致購買者誤以為是該知名商品。這種使用不局限于在同一種或類似商品之上，由于構(gòu)成要件包含了“使購買者誤認為是該知名商品”的內(nèi)容，實質(zhì)上是限定了對這種仿冒行為的認定，即沒有發(fā)生購買者誤認為的情況下，擅自使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似的名稱、

24、包裝、裝潢，已經(jīng)與他人的知名商品發(fā)生混淆時也不能認定為不正當(dāng)競爭行為，“購買者誤認”與否不應(yīng)作為判定這種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件。只要造成與他人知名商品相混淆，就已經(jīng)擾亂了市場秩序，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定第2 條第1 規(guī)定：凡在工商業(yè)活動中對他人企業(yè)或其活動，尤其對此種企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)造成或可能造成混淆的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該條(2)規(guī)定，下列內(nèi)容尤其可能被造成混淆：(1)商標(biāo)，無論注冊與否；(2)廠商名稱；(3)除商標(biāo)或廠商名稱以外的企業(yè)名稱；(4)產(chǎn)品外觀；(5)產(chǎn)品或服務(wù)的介紹；(6)名人或著名虛構(gòu)人物。對于混淆行為，該示

25、范規(guī)定沒有規(guī)定必須要產(chǎn)生“購買者誤認”的后果，只強調(diào)行為或做法造成或可能造成混淆。知名商品的特有名稱是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱，有人認為從實質(zhì)上講，知名商品的特有名稱只是一種法律上的利益，尚未明確為“權(quán)利”。 在司法實踐中，知名商品的名稱已被確認為是一種權(quán)利。在香港8 分鐘國際洗滌集團有限公司、大慶市肇源縣創(chuàng)億公司與中化四平聯(lián)合化工有限公司、四平市鑫平洗滌產(chǎn)業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，最高法院終審認為：知名商品特有名稱的權(quán)利人可以將該特有名稱以自己使用，作用或許可他人使用的方式進行使用。將知名商品的名稱確定為一種權(quán)利，更有助于保護知名商品，對將他人知名商品的名稱當(dāng)作商

26、標(biāo)申請注冊的行為，申請商標(biāo)注冊的申請人可能并未在商品上使用該名稱，即并未做反不正當(dāng)競爭法中所提及的使用，僅僅是將知名商品的名稱予以注冊，依反不正當(dāng)競爭法中的具體規(guī)定無法解決這一問題，但是可依商標(biāo)法第31 條的規(guī)定，將知名商品名稱當(dāng)作在先權(quán)利，禁止他人搶先注冊。在理解什么是知名商品時不應(yīng)當(dāng)局限于以實物形態(tài)出現(xiàn)的各種商品，作品也可以是商品。這樣，版權(quán)法不予保護的作品名稱，反不正當(dāng)競爭法可以取而代之，即進入商場的作品也是一種商品，作品的名稱成為該作品的標(biāo)識，在對他人作品名稱的仿冒符合反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項規(guī)定的要件的，即可按照該法規(guī)定追究法律責(zé)任。知名商品特有包裝、裝潢也應(yīng)當(dāng)屬于一種權(quán)利。

27、河北承德露露集團生產(chǎn)的露露牌杏仁露在市場上深受消費者喜愛，其包裝、裝潢具有一定的特色，河北石家莊市一食品有限公司將擅自使用的與露露牌杏仁露的包裝、裝潢相近似的包裝裝潢向國家專利局申請了外觀設(shè)計專利，以此對抗在先使用的權(quán)利人，造成混淆。工商行政管理機關(guān)根據(jù)反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理總局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定，對石家莊某食品有限責(zé)任公司給予了行政處罰。由于沒有在商品上使用露露牌杏仁露的包裝、裝潢，因此，不會產(chǎn)生混淆的后果，依反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項的規(guī)定，這種行為沒有構(gòu)成不正當(dāng)競爭，一旦獲得專利權(quán)，專利權(quán)人反而可以阻止在先使用人的使用。針

28、對仿冒品通過申請專利的方式達到其掩蓋侵權(quán)目的新型違法現(xiàn)象，2003 年3 月27 日國家工商總局在關(guān)于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或近似使用并取得外觀設(shè)計專利的行為定性問題的答復(fù)中明確規(guī)定：“知名商品特有的包裝、裝潢是反不正當(dāng)競爭法保護的一項重要權(quán)利，對其應(yīng)當(dāng)按照使用在先的原則予以認定和保護，經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或近似使用，并取得外觀設(shè)計專利的行為，侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權(quán)，造成或足以造成購買者誤認或混淆的，違反了反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理總局關(guān)于禁止仿冒知名商品

29、特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定予以查處?！庇纱丝梢?，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢都是一種權(quán)利，可以被當(dāng)作在先權(quán)利予以保護。反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項規(guī)范了另一種混淆行為，即擅自作用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品。姓名權(quán)屬于人身權(quán)，受民法通則的保護，企業(yè)名稱受到民法通則、企業(yè)名稱登記管理規(guī)定和產(chǎn)品質(zhì)量法及反不正當(dāng)競爭法的保護。WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范規(guī)定中，使用了“廠商名稱”和“除商標(biāo)或廠商名稱以外的企業(yè)名稱”的說法，并在注釋2.08 中說明“除商標(biāo)或廠商名稱以外的名稱”是涵蓋各種各樣的名稱的，諸如企業(yè)在工商活動當(dāng)中為體現(xiàn)該企業(yè)本身及由該

30、企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)的某種個性所使用的企業(yè)符號、徽記、徽標(biāo)與標(biāo)語。相比之下，我國的名稱范圍要窄的多。我國企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第7 條規(guī)定：“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成 ：字號(或者商號)，行業(yè)或經(jīng)營特點，組織形式。”該規(guī)定第10 條規(guī)定：“商號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組成?！边@說明反不正當(dāng)競爭法只保護廠商的名稱，不保護其他的企業(yè)名稱。反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)、(3)項所列的不正當(dāng)競爭行為屬于混淆行為。但通過上述分析可以看出，反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定了不正當(dāng)?shù)睦弥唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名構(gòu)成不正當(dāng)競爭，對于利用其它商品標(biāo)識造成的混淆行為并沒有予以規(guī)范。在現(xiàn)實生活中，除

31、了以上商品標(biāo)識外，還有許多的商品標(biāo)識，同樣可以起到區(qū)別不同經(jīng)營者的作用，并且利用反不正當(dāng)競爭法規(guī)定外的商品標(biāo)識進行不正當(dāng)競爭的事情也層出不窮。反不正當(dāng)競爭法在修訂時，有必要補充這方面內(nèi)容。結(jié)合示范規(guī)定，建議將我國反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)、(3)項合并規(guī)定為“擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢，商名稱或商名稱以外的企業(yè)名稱等商品標(biāo)識，造成公眾混淆”。這樣對商品的名稱、包裝、裝潢的保護不再以知名商品為限，并擴大了商品標(biāo)識的范圍。示范規(guī)定第2 條對他人企業(yè)或活動造成混淆中提到產(chǎn)品外觀時，并沒有要求產(chǎn)品必須是知名的。只要是造成或可能造成混淆的行為或做法，就構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為。針對混淆這種不

32、正當(dāng)競爭行為，我國反不正當(dāng)競爭法不宜列舉每一種混淆行為，事實上也是不可能的?？梢韵蚴痉兑?guī)定學(xué)習(xí)，先給混淆行為下一個定義，然后盡可能地列舉可能被造成混淆的內(nèi)容，可以將未注冊的商標(biāo)、除商標(biāo)或廠商名稱以外的企業(yè)名稱、產(chǎn)品或服務(wù)的介紹、名人或著名虛構(gòu)人物(包括廣告、企業(yè)的行業(yè)服飾、店鋪風(fēng)格等)都明確規(guī)定下來。反不正當(dāng)競爭法第5 條第四項規(guī)定了“引人誤解的虛假表示”，第9 條1 款規(guī)定了“引人誤解的虛假宣傳”，兩者之間沒有本質(zhì)的區(qū)別，在商品之上所做的種種表示，基于商品的廣泛流通，實質(zhì)上也屬于一種宣傳。因此，可以將這類不正當(dāng)競爭行也歸結(jié)為“引人誤解的虛假宣傳”中。“引人誤解的虛假宣傳”以“引人誤解”和“虛

33、假”作為的并列的法定要件，宣傳內(nèi)容“虛假”是引人誤解的虛假宣傳的必備條件。依字面意思解釋，對于引人誤解的真實宣傳和不引人誤解的虛假宣傳，反不正當(dāng)競爭法第9 條都無法調(diào)整。在實踐中，以真假尚未定論的事項進行誤導(dǎo)宣傳的情況逐漸增多，該行為的誤導(dǎo)效果往往與引人誤解的虛假宣傳不相上下。在國外，一般將虛假宣傳行為規(guī)定為“引人誤解的宣傳”或“引入誤解或虛假的宣傳”，值得我們修改法律時借鑒。WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定第4 條規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動中對企業(yè)或其活動，尤其對由此種企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)誤導(dǎo)或可能誤導(dǎo)公眾的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！逼渥⑨?.02 第（1）款規(guī)定：“誤

34、導(dǎo)行為可采用任何言論的形式，包括關(guān)于某企業(yè)或某產(chǎn)品或某服務(wù)，或關(guān)于某企業(yè)的工商業(yè)活動的誤導(dǎo)性表示或說法。第（1）款中誤導(dǎo)的概念并不局限于本身即為虛假的言論，或局限于使消費已實際產(chǎn)生虛假印象的言論。只要有關(guān)言論易于產(chǎn)生誤導(dǎo)作用便已足夠，甚至字面正確的言論也可能具有欺騙性，例如：如果其使人產(chǎn)生廣告所登事實超乎尋常的誤導(dǎo)性印象的情況，遺漏的信息也可潛在地具有誤導(dǎo)性。”相比較而言，反不正當(dāng)競爭法中將引人誤解的內(nèi)容限于“虛假”的事項，范圍比較窄。我國反不正當(dāng)競爭法在修訂時不應(yīng)再將引人誤解或誤導(dǎo)他人的不正當(dāng)競爭行為界定為“虛假”的內(nèi)容，應(yīng)將“虛假”兩字刪去。就反不正當(dāng)競爭法第14 條規(guī)定的“捏造、散布虛假

35、事實”而言，如果將“虛假”兩字刪去，又產(chǎn)生了一個新的問題，即引人誤解的宣傳與詆毀競爭對手的商品信譽之間有時會發(fā)生競合關(guān)系。如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系，也是反不正當(dāng)競爭法在完善中面臨的一個重要問題。2、反不正當(dāng)競爭法第10 條的完善反不正當(dāng)競爭法第10 條規(guī)定了對商業(yè)秘密的保護，在沒有專門制訂單行法以保護商業(yè)秘密之前，反不正當(dāng)競爭法發(fā)揮著重要的作用，美國是世界上第一個采用專項立法保護商業(yè)秘密的國家。目前，世界上一些發(fā)達國家和地區(qū)，如英國、加拿大、歐洲經(jīng)濟共同體正在考慮制定專門的商業(yè)秘密法。 我國也起草了專門的商業(yè)秘密保護法，但迄今為止尚未通過審議。筆者認為，商業(yè)秘密作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)，不一定必須

36、通過專項立法予以保護，對現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法做適當(dāng)?shù)男抻喭瑯涌梢云鸬匠浞直Ｗo商業(yè)秘密的作用。反不正當(dāng)競爭法第10 條界定了商業(yè)秘密的概念、侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)，在第25 條中又規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行政責(zé)任。結(jié)合民法通則和刑法的規(guī)定來看，我國對商業(yè)秘密提供了較完善的保護。但從我國商業(yè)秘密保護實踐來分析，反不正當(dāng)競爭法在保護商業(yè)秘密方面還存在一些問題。與WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭示范規(guī)定相比，應(yīng)注意以下問題。（1）就商業(yè)秘密的構(gòu)成要件而言，反不正當(dāng)競爭法要求構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，必須具有實用性，即可確定的可應(yīng)用性。由于有了這一項額外的條件，一件尚處于理論研究階段的開發(fā)資料，如被人未經(jīng)許可拿

37、走是受不到該法保護的。在實踐中，“理論研究階段”可能與“實際應(yīng)用階段”只有一步之遙，而前一階段可能花的時間、精力與資金更多。 實用性要求使得許多專利法、版權(quán)法無法保護的智力成果也無法作為商業(yè)秘密受到保護。（2）在反不正當(dāng)競爭法中將侵權(quán)人規(guī)定為“經(jīng)營者”，不利于制止商業(yè)秘密侵權(quán)行為。任何人都有可能成為商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體，反不正當(dāng)競爭法在修訂時，應(yīng)不再將侵權(quán)人限于經(jīng)營者。世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于示范規(guī)定解釋6.02 中規(guī)定：“禁止在未經(jīng)合法持有人許可的情況下泄漏或使用秘密信息適用于所有人。”反不正當(dāng)競爭法修訂時應(yīng)借鑒這一規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密的主體從“經(jīng)營者”擴展至“所有人”反不正當(dāng)競爭法第20 條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！弊鳛樯虡I(yè)秘密的權(quán)利人如果不屬于經(jīng)營者，其因秘密被侵犯，其