建設(shè)工程專業(yè)施工規(guī)定合同糾紛典型案例分解

1、實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)文檔建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時(shí)間： 2009-8-11 18:12:00 閱讀次數(shù)： 1280建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時(shí)間： 2009-4-5 11:25:00 閱讀數(shù)次： 第三章建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋案例分解 第一節(jié) 工程施工合同效力一、施工合同無效案例一于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案來源：沈陽市中級(jí)人民法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào) 2001 沈民初字第 54 號(hào)）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯被告：沈陽市大東區(qū)人民

2、政府 原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于 2002 年 5 月 8 日病故）與被告所屬的沈陽市大東區(qū)建民小區(qū)聯(lián)建辦公室于 1994 年 3 月訂立一 份口頭協(xié)議， 約定由呂洪杰承建沈陽市大東區(qū)東祥小區(qū)綜合辦公樓工程， 包括住宅、 網(wǎng)點(diǎn)及 辦公樓三部分，總面積為 15,090 平方米，按二級(jí)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。按約定呂洪杰組織人員進(jìn) 行了施工，至 1996 年末工程完工 。按沈陽市建筑工程預(yù)算審查中心對(duì)雙方爭(zhēng)議的工程造 價(jià)進(jìn)行鑒定，工程總造價(jià)為 11,191,823 元，建民小區(qū)聯(lián)建辦公室實(shí)際撥付工程款為 7,815,100 元，尚欠工程款 3,376,823

3、元至今未付。因建民小區(qū)聯(lián)建辦公室是被告于 1992 年 4 月 12 日以沈大東政辦發(fā)（ 1992 ） 22 號(hào)文件批準(zhǔn)成立的，又于 1995 年 9 月 22 日以 沈大東政辦發(fā)（ 1995 ）45 號(hào)文件撤銷，因而該欠款應(yīng)由被告承擔(dān)，故請(qǐng)求判令被告支付尚 欠的工程款并賠償利息損失。被告沈陽市大東區(qū)人民政府未予答辯。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為， 呂洪杰為原建民小區(qū)聯(lián)建辦承建綜合樓的事實(shí)存在， 但呂洪杰作為無 建設(shè)工程施工的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照及相應(yīng)資質(zhì)的自然人， 承建該項(xiàng)工程， 雙方行為違反了法 律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效，造成本案糾紛，雙方均有責(zé)任。鑒于該工程已 實(shí)際建成，雙方業(yè)已對(duì)工程造

4、價(jià)經(jīng)核算確定為 9,635,988 元，應(yīng)按此金額結(jié)算。對(duì)于建民 小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款、材料款，原告已自認(rèn)無爭(zhēng)議部分為 7,815,249.60 元，但對(duì)建民小 區(qū)聯(lián)建辦已經(jīng)支付的稅金 32,400 元，水費(fèi) 2 萬元，電費(fèi) 415,437.28 元，以房屋及車折款 50 萬元，原告雖不予認(rèn)可，但稅金、水、電費(fèi)系屬實(shí)際發(fā)生，理應(yīng)由原告承擔(dān)的款項(xiàng)，而 以房屋及車折款 50 萬元原告已承認(rèn)系折抵其先行墊付的工程款， 應(yīng)視為建民小區(qū)聯(lián)建辦的 投入，故以上款項(xiàng)合計(jì)為 8,783,086.88 元應(yīng)為建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款的金額。綜上， 原建民小區(qū)聯(lián)建辦尚欠原告工程款 852,901.12 元應(yīng)給付原

5、告，并賠償原告利息損失。因原 建民小區(qū)聯(lián)建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時(shí)機(jī)構(gòu)， 故對(duì)該筆債務(wù)應(yīng)由被告 承擔(dān)。呂洪杰因病死亡后，應(yīng)由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。案例二蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案2004 年 5 月 6 日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡(jiǎn) 稱鑫藍(lán)公司） 簽訂了建設(shè)工程施工合同。 由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。 為確保工程質(zhì)量?jī)?yōu)良， 蘭太公司與天意監(jiān)理公司 （以下簡(jiǎn)稱天意公司） 簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理 合同。 合同簽訂后， 鑫藍(lán)公司如期開工。 但開工僅幾天， 天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施 工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂， 遂當(dāng)

6、即要求鑫藍(lán)公司改正。 一個(gè)多月后， 天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司 派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是， 鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)， 所承建的工程多數(shù)質(zhì)量?jī)?yōu) 良，卻為何在這項(xiàng)施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認(rèn)真、 細(xì)致地調(diào)查， 蘭太公司和天意公司終于 弄清了事實(shí)真相。 原來， 蘭太公司雖然是與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同， 但實(shí)際施工人是 當(dāng)?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱施工隊(duì)） 。施工隊(duì)為了承攬建筑工程，掛靠于 有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。 為了規(guī)避相關(guān)法律、 法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定， 該施工隊(duì)與鑫藍(lán)公司簽 訂了所謂的聯(lián)營(yíng)協(xié)議。

7、協(xié)議約定， 施工隊(duì)可以借用鑫藍(lán)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章， 以鑫藍(lán)公司 的名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同； 合同簽訂后， 由施工隊(duì)負(fù)責(zé)施工， 鑫藍(lán)公司對(duì)工程不進(jìn)行任 何管理，不承擔(dān)任何責(zé)任，只提取工程價(jià)款 5% 的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時(shí)，見對(duì)方 （實(shí)際是施工隊(duì)的負(fù)責(zé)人） 持有鑫藍(lán)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章， 便深信不疑， 因而導(dǎo)致了上述 結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和相關(guān)法律規(guī)定， 雙方所簽訂 的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊(duì)實(shí)際施工， 但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的， 是雙方真實(shí)意思的表示， 合法有效， 雙方均應(yīng)繼續(xù)履 行合同；而且，繼續(xù)

8、由施工隊(duì)施工，本公司加強(qiáng)對(duì)施工隊(duì)的管理。對(duì)此，蘭太公司堅(jiān)持認(rèn)為 鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效， 而且本公司已失去了對(duì)其的信任， 所以堅(jiān)決要求終止合同 的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為， 被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假聯(lián)營(yíng)真掛靠， 并出借營(yíng) 業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊(duì)與原告簽訂合同的行為違反了我國(guó) 建筑法、合同法等相關(guān)法律 規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。*評(píng)析上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)

9、；不違反法律和社會(huì)公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對(duì)社會(huì)的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對(duì)合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。建筑法第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍 或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第一條第（一）、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）

10、項(xiàng)規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī) 為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)建筑法 ，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。*法律常識(shí)專欄專欄一：建筑企業(yè)的資質(zhì)管理在我國(guó)， 對(duì)建筑企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理， 只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑施工經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)法人，才有權(quán)在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事

11、承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。建設(shè)部在 2001 頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)建筑 企業(yè)的資質(zhì)分類和分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)置。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第三條規(guī)定： “建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資 產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格， 取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。 ”第五條規(guī)定： “建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承 包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工， 也可以將非主體工程或者

12、勞 務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)， 可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。 專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工， 也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作 業(yè)。”建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)施工總承包企業(yè)、 專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括 12 個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)包括 60 個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括 13 個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。專欄二：掛靠

13、所謂掛靠行為， 是指建筑施工企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程的行為。 掛靠 企業(yè)和個(gè)人本身不具備施工工程的相應(yīng)施工資質(zhì)，極易造成工程質(zhì)量低劣和安全事故隱患， 造成社會(huì)財(cái)產(chǎn)損失和引起社會(huì)糾紛，歷來為我國(guó)法律、法規(guī)所禁止。建筑法規(guī)定： “禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì) 證書、 營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程； 凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他 人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。 ”根據(jù)建筑法的規(guī)定以及現(xiàn)實(shí)中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：1、掛靠單位或個(gè)人本身沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動(dòng)的 主體資格，但

14、不具備施工項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。2 、掛靠單位或個(gè)人向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。3、被掛靠的企業(yè)對(duì)掛靠單位和個(gè)人不實(shí)施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關(guān)系，彼此人員獨(dú)立。4、掛靠單位或個(gè)人以被掛靠企業(yè)的名義承接工程，簽訂、履行合同。案例三贛州林業(yè)工程公司訴信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司、 第三人信豐縣房產(chǎn)管理局建設(shè)工程施工合同糾 紛案來源：贛州法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào) 2005 贛中民初一字第 52 號(hào)） 原告：贛州林業(yè)工程公司被告：信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司 第三人：信豐縣房產(chǎn)管理局原告訴稱： 2005 年 1 月 28 日，原、被告簽訂建設(shè)工程施工合同 。合同約定，由原告承

15、建被告創(chuàng)豐大廈圖示土建項(xiàng)目（基礎(chǔ)管樁除外） ，開工時(shí)間為 2005 年 3 月 6 日，竣工時(shí)間 為同年 12 月 31 日，同時(shí)約定樁基礎(chǔ)由被告提供驗(yàn)收資料。合同簽訂后，原告即投入資金 做好施工準(zhǔn)備。 但被告卻遲遲不提供基礎(chǔ)管樁驗(yàn)收資料并辦理交接手續(xù)， 致使原告無法履行 施工合同。 2005 年 8 月 3 日，原告收到被告發(fā)來的通知，稱“建筑合同已發(fā)生法律效力， 可你公司長(zhǎng)期以來遲遲未開工，已嚴(yán)重違約，并由你公司承擔(dān)違約經(jīng)濟(jì)損失。 ”而實(shí)際上， 原告為施工已做了大量準(zhǔn)備工作， 投入了大量的資金， 被告不按約定提供基礎(chǔ)管樁驗(yàn)收資料 并辦理交接手續(xù)才是不能開工的根本原因。 被告的行為給原告帶來

16、極大的經(jīng)濟(jì)損失。 為維護(hù) 原告的合法權(quán)益，特提起訴訟，請(qǐng)求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經(jīng)濟(jì)損失 844870 元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。被告辯稱： 1.2002 年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開 發(fā)合同。 依據(jù)該合同規(guī)定， 答辯人與第三人于 2003 年 2 月 25 日簽訂信豐縣 “一江兩岸” 房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議 。議協(xié)議約定，由答辯人安置第三人面積 3752.31 平方米。后經(jīng)答 辯人與第三人協(xié)商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補(bǔ)償答辯人155 萬元，該宗土地由第三人建設(shè)，定名為“創(chuàng)豐大廈”。 2.第三人是創(chuàng)豐大廈的實(shí)際建設(shè)單位和發(fā)包人

17、。由于第三人屬行政事業(yè)單位，不宜工程申報(bào)， 2005 年 1 月 26 日，答 辯人與第三人及原告共同簽訂了一份協(xié)議書 。該協(xié)議對(duì)三方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定， 答辯人在該項(xiàng)目中的義務(wù)只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目申報(bào)、 提供施工水電條件， 房屋建成后， 由第三人補(bǔ) 償答辯人 155 萬元。 3. 協(xié)議簽訂后，答辯人履行了項(xiàng)目申報(bào)手續(xù)，對(duì)圖紙進(jìn)行了審核，并 獲得批準(zhǔn)。因第三人屬行政事業(yè)單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。 2005 年 4 月，答辯人與原告簽訂建設(shè)工程施工合同 ，該合同第 47 條補(bǔ)充條款規(guī)定， 第三人為答 辯人的履約保證人， 后因該條款違反有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定， 故建設(shè)主管部門未予備案。

18、此后， 原告為達(dá)到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔(dān)保條款。 2005 年 1 月 28 日，答 辯人與原告簽訂 “補(bǔ)充協(xié)議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔(dān)任何責(zé)任。在得到原告 上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。 2005 年 4 月 30 日，答辯人與原告第二次簽訂了 建設(shè)工程施工合同 。但答辯人根據(jù)與原告、第三人簽訂的協(xié)議及答辯人與原告簽訂的補(bǔ) 充協(xié)議， 未參與該工程的履約， 對(duì)履約的情況一概不知。 4.原告與第三人在實(shí)際履行合同中， 因規(guī)避國(guó)家有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)定， 被紀(jì)檢監(jiān)察部門查處， 工程被責(zé)令停工， 答辯人沒有過 錯(cuò)。 5.由于“創(chuàng)豐大廈”項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)單位是第三人，工

19、程是否招標(biāo)，答辯人既不知道也 未參與，與答辯人無關(guān)。請(qǐng)求法院根據(jù)事實(shí)和法律，依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。第三人述稱： 1. 原告與被告 2005 年 1 月 28 日簽訂的建設(shè)工程施工合同的實(shí)際建設(shè)單 位是第三人，使用的是國(guó)有資金。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必需進(jìn)行招投標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)直 接發(fā)包的合同屬無效合同，應(yīng)依法解除。 2. 信豐縣紀(jì)委、監(jiān)察局對(duì)規(guī)避招投標(biāo)的行為已作出 處理，導(dǎo)致合同無效，原、被告及第三人都有過錯(cuò)。 3.2005 年 6 月第三人已通知原告停止 施工， 2005 年9月7 日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結(jié)算依據(jù)辦理結(jié) 算，但原告一直未提交。第三人認(rèn)為，原告已施工部分應(yīng)據(jù)

20、實(shí)結(jié)算，實(shí)際損失應(yīng)由原、被告 及第三人根據(jù)公平、合理的原則分擔(dān)。針對(duì)原告的訴請(qǐng)和被告及第三人的答辯，本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.原、被告之間簽訂的建設(shè)工程施工合同 和原、 被告及第三人簽訂的協(xié)議是否有效？造成工程停工后的損失應(yīng)當(dāng)如 何計(jì)算？經(jīng)審理查明： 2003 年 2 月 25 日被告與第三人簽訂信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補(bǔ)償安 置協(xié)議。雙方對(duì)第三人的房屋拆遷安置相關(guān)事宜作了約定。2005 年 1 月 26 日，原、被告及第三人簽訂協(xié)議書。三方約定：由第三人在桃江花園 3 號(hào) 樓建設(shè)一棟九層高的大廈， 該大廈及占地歸第三人所有， 被告負(fù)責(zé)該大廈工程建設(shè)的報(bào)建手 續(xù)，稅費(fèi)由第三人承擔(dān)；第三人除應(yīng)免

21、除被告安置補(bǔ)償費(fèi)用外，另行給付被告 155 萬元差 額款（大廈竣工后結(jié)算） ；被告與第三人于 2003 年 2 月 25 日簽訂的信豐縣“一江兩岸” 房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議 廢止； 被告應(yīng)負(fù)責(zé)該大廈外圍的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)， 并允許第三人 使用被告的水電設(shè)施， 水電費(fèi)用由第三人承擔(dān)； 大廈由原告負(fù)責(zé)承建， 由原告全額墊資完成 全部主體工程，主體工程完成一個(gè)月內(nèi)第三人預(yù)付工程總造價(jià)的 70 給原告，工程竣工驗(yàn) 收之日起一個(gè)月內(nèi)第三人預(yù)付工程總造價(jià)的 20 給原告， 余款 10 在六個(gè)月付清； 工程造 價(jià)以現(xiàn)行全國(guó)建筑安裝基礎(chǔ)定額（江西省估價(jià)表） 及江西省建筑安裝取費(fèi)定額 ，按實(shí) 際完成工作量計(jì)算工程

22、總造價(jià)；工期于 2005 年 9 月 30 日前完成主體工程， 12 月 31 日竣 工；違約條款約定：第三人如未按約定付款，原告有權(quán)以所欠金額的 2按月向第三人計(jì)取 違約金，同時(shí)工期順延； 工程竣工驗(yàn)收之日起六個(gè)月內(nèi)， 第三人未付清原告全部工程款，原 告有權(quán)拍賣其酒店房產(chǎn)； 由于第三人的原因造成工程停建或緩建， 原告有權(quán)要求第三人及時(shí) 辦理工程決算和補(bǔ)償損失，并在一個(gè)月內(nèi)付清全部款項(xiàng)。2005 年 1 月 28 日，原、被告簽訂補(bǔ)充協(xié)議書，該協(xié)議明確表明創(chuàng)豐大廈工程的實(shí)際履約 人為原告和第三人，由原告和第三人享有 2005 年 1 月 26 日原、被告及第三人簽訂的協(xié)議 書中約定的權(quán)利和義務(wù)

23、， 被告不承擔(dān)任何責(zé)任； 如第三人不履行協(xié)議約定的權(quán)利與義務(wù)， 原 告有權(quán)處置該項(xiàng)目的全部房地產(chǎn)，收益部分除償還被告 155 萬元差額款外，全部歸原告所有以資抵工程款。同日，原、被告簽訂建設(shè)工程施工合同 ，約定由被告將創(chuàng)豐大廈工程 發(fā)包給原告承建（基礎(chǔ)管樁除外） ，開工日期為 2005 年 3 月 6 日，竣工日期為 2005 年 12 月 31 日，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同方式確定，暫定為360 萬元，以實(shí)際完成工程量清單， 按國(guó)家及地方的有關(guān)法律法規(guī)和現(xiàn)行省頒 建筑安裝工程定額 的 有關(guān)規(guī)定和說明及通用條款規(guī)定的調(diào)整因素為該工程結(jié)算， 并以審計(jì)結(jié)論為依據(jù)辦理財(cái)務(wù)結(jié) 算；

24、工程款的支付方式和時(shí)間為，主體工程完成之日起一個(gè)月內(nèi)預(yù)付工程總造價(jià)（預(yù)算）的 70 ，工程竣工驗(yàn)收之日起一個(gè)月內(nèi)預(yù)付工程總造價(jià)（預(yù)算）的20 ，余款（結(jié)算）在扣除質(zhì)保金后六個(gè)月內(nèi)付清； 發(fā)包方的違約責(zé)任為， 發(fā)包方未按約定及時(shí)支付工程款， 承包方 除有權(quán)以所欠全額的 2 按月向發(fā)包方計(jì)取違約金外， 同時(shí)適用通用條款的有關(guān)規(guī)定； 合同 還就相關(guān)事宜作了約定。 上述合同、 協(xié)議簽訂后， 原告即投入資金、組織人員進(jìn)入施工的前 期準(zhǔn)備工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相關(guān)資料，致使原告無法施工。2005 年 7 月 4 日，信豐縣監(jiān)察局就信豐縣房管局規(guī)避房管大樓招投標(biāo)問題作出信監(jiān)決字 （2005

25、）04 號(hào)監(jiān)察決定書。認(rèn)定第三人以被告名義辦理房管大樓報(bào)建手續(xù)，并直接將該大 樓的建設(shè)工程發(fā)包給原告的行為違反了 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 的規(guī)定， 屬于規(guī)避招 投標(biāo)的行為， 責(zé)成第三人中止與原告簽訂的建設(shè)工程施工合同及協(xié)議， 重新按有關(guān)程序進(jìn)行 公開招投標(biāo)。2005 年 8 月 31 日，信豐縣紀(jì)律檢查委員會(huì)就信豐縣房管局辦公大樓規(guī)避招投標(biāo)問題作出 信紀(jì)字（2005 ）26號(hào)處理決定， 認(rèn)定第三人違反了 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 的規(guī)定， 是弄虛作假、 規(guī)避招投標(biāo)的違紀(jì)行為， 責(zé)成第三人終止與原告簽訂的建設(shè)工程施工合同及協(xié) 議。法院依據(jù)查明的事實(shí)認(rèn)定， 2005 年 1 月 26 日原、被告

26、及第三人簽訂的協(xié)議書、同月 28 日原、被告簽訂的補(bǔ)充協(xié)議書及建設(shè)工程施工合同 ，因該工程項(xiàng)目的實(shí)際發(fā)包方（建設(shè) 方）為第三人， 而第三人所使用的資金屬國(guó)有資金，依照招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，該工程項(xiàng)目 必需進(jìn)行招標(biāo)。 第三人在該工程項(xiàng)目發(fā)包時(shí)， 以被告名義辦理相關(guān)報(bào)建手續(xù)， 該行為是一種 規(guī)避法律的行為， 其實(shí)質(zhì)是以合法形式掩蓋非法目的， 違反了國(guó)家法律的禁止性規(guī)定， 故上 述協(xié)議、合同無效。原、被告及第三人明知上述協(xié)議、合同違反國(guó)家法律規(guī)定，但為了各自 的目的，仍然簽訂上述無效協(xié)議及合同， 所以原、 被告及第三人均有過錯(cuò)， 各自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng) 的責(zé)任。 因原告在舉證期限內(nèi)提供的損失計(jì)算依據(jù)不足以證明

27、原告的事實(shí)主張， 故原告應(yīng)承 擔(dān)舉證不能的法律后果。判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。*評(píng)析本案的建設(shè)工程施工合同違反了 招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，即 “全部或部分使用國(guó)有資 金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目” 必須進(jìn)行招標(biāo)。 違反法律規(guī)定， 簽訂的工程施工合同自然無效。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條第三項(xiàng)規(guī) 定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效” 。規(guī)定強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目，往往涉及國(guó)家利益、公共利益，為此國(guó)家依法強(qiáng)制實(shí)行招標(biāo)，引入公 平競(jìng)爭(zhēng)的招標(biāo)交易程序。 其中， 把使用國(guó)有資金進(jìn)行投資建設(shè)的項(xiàng)目納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍，是切實(shí)保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的有效措施。

28、根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法以及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案適用法律問題的 解釋的規(guī)定，“中標(biāo)無效”的建設(shè)工程施工合同也無效。*法律常識(shí)專欄專欄一：強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目界定為以下四項(xiàng)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布了 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定對(duì)強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確規(guī)定。工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第二條規(guī)定：“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括

29、：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；（三 ）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；（四 ）防洪、灌溉、排澇、引 （供 ）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；（五 ）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目；（六）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；（七 ）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。 ”工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第三條規(guī)定： “關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅

30、游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第四條規(guī)定： “使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目的范圍包括：（一）使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；（二）使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國(guó)有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第五條規(guī)定： “國(guó)家融資項(xiàng)目的范圍包括：（一）使用國(guó)家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；（二）使用國(guó)家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)家政策性貸款的項(xiàng)目；（四）國(guó)家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；（五 ）國(guó)家特許的融資項(xiàng)目。

31、”工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第六條規(guī)定： “使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資 金的項(xiàng)目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款資金的項(xiàng)目；（二）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；（三 ）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府援助資金的項(xiàng)目。 ”工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第七條規(guī)定： “本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范 圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、 施工、 監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一 ）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬元人民幣以上的；（二 ）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100 萬元人民幣以

32、上的；（三 ）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50 萬元人民幣以上的；（四 ）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第 （一 ）、（二 ）、（ 三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。 但項(xiàng)目總投資額在 3000 萬元 人民幣以上的。 ” 專欄二：中標(biāo)無效的情形 所謂中標(biāo)無效是指招標(biāo)人作出的中標(biāo)決定沒有法律約束力，依據(jù)中標(biāo)決定簽訂的合同無效。 中標(biāo)無效一：中標(biāo)通知發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條規(guī)定： “中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。 中標(biāo)通知書發(fā)出后， 招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目

33、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。 ”中標(biāo)無效二： 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或與招標(biāo)人、 投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、 社會(huì)公益或他人合法權(quán)益，并影響中標(biāo)結(jié)果的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十條規(guī)定：“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他 人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他 人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。前款所列行為影響

34、中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！敝袠?biāo)無效三：招標(biāo)人泄露應(yīng)當(dāng)保密的情況，可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)；或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié) 果的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十二條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 ”中標(biāo)無效四：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)；投標(biāo)人行賄的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人

35、串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù) 額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”中標(biāo)無效五：投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)的法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假， 騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，

36、依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究 刑事責(zé)任?！敝袠?biāo)無效六：招投標(biāo)人違法就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的， 給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人 員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 ”中標(biāo)無效七：投標(biāo)人在中標(biāo)候選人之外確定中標(biāo)人的，強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十七條規(guī)定：“招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委

37、員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！卑咐膹V西區(qū)公路橋梁工程總公司與被告北海杰力高科技開發(fā)有限公司、北海市建設(shè)委員會(huì)、第三人廣西建工集團(tuán)第二建筑工程有限責(zé)任公司北海分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案來源：北海市中級(jí)人民法院網(wǎng)站，依據(jù)判決書整理（本案案號(hào) 2005 北民一初字第 7 號(hào)）原告：廣西壯族自治區(qū)公路橋梁工程總公司被告：北海杰力高科技開發(fā)有限公司被告：北海市建設(shè)委員會(huì)第三人：廣西建工集團(tuán)第二建筑工程有限責(zé)任公司北海分公司原告廣西路橋訴稱， 被告杰力高科、 被告北海建委分別是

38、北海大道改建工程的建設(shè)單位 和受委托發(fā)包單位。 2003 年 6 月 17 日，杰力高科將該工程的改造瀝青路面部分發(fā)包給原 告施工，雙方簽訂了一份合作協(xié)議書 ，其中約定了工程價(jià)款、材料供應(yīng)、竣工結(jié)算及違 約責(zé)任等如下：工程價(jià)款為業(yè)主審定的工程結(jié)算書的工程量乘以合同單價(jià)，合同單價(jià)為 72 元 m2 ；主要材料由杰力高科采購(gòu)，材料款從原告完成的工程款中扣回，杰力高科出資采 購(gòu)的材料數(shù)量按原告實(shí)際簽收并使用的數(shù)量計(jì)； 工程竣工驗(yàn)收合格后， 杰力高科從收到原告 竣工結(jié)算報(bào)告和結(jié)算材料后 15 天內(nèi)核實(shí)，一個(gè)月內(nèi)付清，拖延付款的，則支付滯納金（違 約金）為每天千分之五，工程于 2003 年 8 月 l

39、日交付使用。 2003 年 7 月 26 日原告如約 遞交結(jié)算書、結(jié)算資料。 2004 年 11 月 30 日，由中國(guó)建設(shè)銀行廣西分行審核，北海建委以及北海市財(cái)政局確認(rèn)，該工程造價(jià)為 20191257 元，其中材料款為 14988997 元。據(jù)此并 按合同約定，本工程價(jià)款 =工程量x單價(jià)=16353578 元。施工中，由杰力高科采購(gòu)的材料 價(jià)值只有 9575037 元，不足的材料價(jià)值約 5277666 元（即業(yè)主審定的材料款減去杰力高 科直接購(gòu)買的材料款）則由原告直接出資購(gòu)買。因此，被告拖欠的工程款=工程總價(jià)原告出資購(gòu)買的材料款-杰力高科出資購(gòu)買的材料款-已付工程款=1635357852776

40、66-9575037-4600000= 7456207元。由于杰力高科以種種理由拖欠款，而北海建委又是工程業(yè)主， 兩被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 請(qǐng)求法院判定兩被告連帶清償工程欠 款 7456207 元及延期付款違約金約 1900000 元,并承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。被告杰力高科辯稱 ,一、涉案工程是由原告與第三人廣西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就與第三人達(dá)成了合作意向，并于同年 6月2日簽訂了施工合同 ，且 以第三人的名義向北海市政府申報(bào)了施工單位。 施工合同簽訂后，第三人進(jìn)行了相應(yīng)的 施工前準(zhǔn)備工作，并與材料供應(yīng)商簽訂了部分材料采購(gòu)合同。同年6 月 12 日，杰力高科又與

41、原告簽訂了與第三人施工內(nèi)容相同的 合作協(xié)議書 。合作協(xié)議書 中原約定的由杰力高 科采購(gòu)的材料改由第三人采購(gòu)并與杰力高科進(jìn)行交接。二、涉案工程的工程款總額為16182258 元，該數(shù)額已得到了監(jiān)理部門的確認(rèn)， 并非原告訴訟中所稱的 16353578 元。合 作協(xié)議書第五條明確約定：原告按每平方米 72 元的單價(jià)承包工程，該工程總造價(jià)為杰力 高科審定的工程結(jié)算書的工程量乘以上述單價(jià)。 根據(jù)該條款的約定， 杰力高科應(yīng)支付工程的 總價(jià)款只與杰力高科審定的工程結(jié)算書的工程量有關(guān)，與建行廣西分行審核的工程造價(jià)無 關(guān)，與原告是否出資購(gòu)買施工材料無關(guān)。三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207 元,而是只欠

42、 415851.45 元。合作協(xié)議書 第六條的約定： 本工程施工所使用的材料由杰力高 科采購(gòu)， 杰力高科采購(gòu)的材料價(jià)款從原告完成的工程價(jià)款中優(yōu)先扣回。根據(jù)杰力高科與第三人提供的工程材料購(gòu)銷合同、 購(gòu)銷發(fā)票、 付款憑證等證據(jù)可以證實(shí)， 第三人實(shí)際采購(gòu)并用于 施工的材料金額為 10738087.49 元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。該筆 10738087.49 元的材料款應(yīng)從總價(jià)款 16182258 元中扣除。原告起訴時(shí)主張杰力高科采購(gòu) 的材料總價(jià)款為 9575037 元，但未附上杰力高科采購(gòu)材料的明細(xì)或各分項(xiàng)價(jià)款，庭后廣西 路橋根據(jù)工程造價(jià)咨詢定案單所附材料價(jià)差表和合作協(xié)議書的約定材料單

43、價(jià)計(jì) 算出杰力高科采購(gòu)的工程材料總價(jià)值為 8928721 元。8928721 元的計(jì)算結(jié)果是依據(jù) 材料 價(jià)差表所列閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等五項(xiàng)材料的數(shù)量來計(jì)算，但 70# 瀝青和改性瀝青的數(shù)量則按其實(shí)際簽收的數(shù)量計(jì),且剔除了起訴時(shí)認(rèn)可的第三人實(shí)際簽收的數(shù)量，這反映了原告隨意計(jì)算和取舍。若原告要以材料價(jià)差表所列材料的數(shù)量來計(jì)算， 則應(yīng)包括材料價(jià)差表所列 70# 瀝青和改性瀝青的數(shù)量。原告沒有材料采購(gòu)權(quán)，其訴訟 中所稱的采購(gòu)了 5277666 元工程材料， 既無事實(shí)根據(jù)， 也無法律依據(jù)。 雖然合作協(xié)議書 第五條第一項(xiàng)第 4 點(diǎn)約定：“以上承包單價(jià)均不包括應(yīng)由杰力高科負(fù)責(zé)承擔(dān)的工程稅

44、費(fèi)(包 括營(yíng)業(yè)稅、城建稅，教育費(fèi)附加等) ，瀝青施工拌和場(chǎng)、堆料場(chǎng)建設(shè)等費(fèi)用” 。但原告施工部 分的工程稅費(fèi)理應(yīng)由原告自己承擔(dān)。根據(jù)北海市地稅局、北地稅直函2004 10 號(hào)文件的規(guī)定，杰力高科為該工程應(yīng)納稅的扣繳義務(wù)人，原告施工部分的工程稅額為( 16182258 10738087 )元X5.2 %= 283097元。故原告應(yīng)交納的該283097元稅款應(yīng)從工程款總額中扣除。 50000 元的瀝青施工拌和場(chǎng)、堆料場(chǎng)建設(shè)費(fèi)應(yīng)從工程款總額中扣除。根據(jù)北海市 建 設(shè)工 程 造價(jià) 管 理 站 已 收取 的 工 程 金額測(cè) 定費(fèi)明 細(xì)表 ， 原 告 應(yīng) 交 金額 測(cè) 定費(fèi)(16182258-107380

45、87 )元乂 0.13%=7077.42元。因該費(fèi)用已由杰力高科墊付，應(yīng)從工程 款 總 額 中 扣 除 。 因 該 工 程 未 經(jīng) 招 投 標(biāo) ， 由 行 政 機(jī) 關(guān) 給 予 行 政 處 罰 的 罰 款(16182258-10738087 )元乂 0.52 %= 28309.68 元，已由被告墊付，該筆款項(xiàng)應(yīng)從總額 中扣除。合作協(xié)議書中約定的工程內(nèi)容包括路面清洗，但該路面清洗是由第三人實(shí)際完成的，清洗費(fèi)用為 59834.96 元，應(yīng)從工程款總額中扣除。杰力高科已實(shí)際向原告支付了工 程款 460 萬元。綜上，杰力高科尚欠原告工程款應(yīng)為： 16182258-10738087.49 283097-5

46、0000-7077.42 28309.68 59834.96 4600000 = 415851.45 元。五、杰力高科不應(yīng)承擔(dān)逾期違約金。 合作協(xié)議書中第七條的約定，杰力高科向原告支付全部工程 款的條件是工程竣工驗(yàn)收評(píng)定合格后。 根據(jù)原告舉證的 市政工程結(jié)算成果報(bào)告 的生效時(shí) 間及杰力高科、 北海建委及第三人的確認(rèn)， 北海大道改造工程的工程竣工驗(yàn)收評(píng)定合格的時(shí) 間為 2004 年 12 月。而此后不到一個(gè)月，原告在 2005 年 1 月 10 日就提起訴訟，造成杰 力高科無法支付剩余工程款 415851.45 元，故杰力高科不應(yīng)承擔(dān)欠款逾期違約金。綜上所 述，杰力高科并未拖欠原告工程款 745

47、6207 元，亦不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。被告北海建委辯稱 ,北海建委并非建設(shè)單位 ,只是行使北海市政府賦予的管理監(jiān)督職能,與杰力高科無委托或合作關(guān)系，不應(yīng)列為被告,請(qǐng)求法院依法駁回原告對(duì)北海建委的訴訟請(qǐng)求。第三人廣西二建述稱，北海大道改建工程是由廣西二建與原告共同履行施工任務(wù),其中材料款 10738087.49 元是廣西二建支付的。原告也是施工者 ,按規(guī)定應(yīng)扣原告的稅金。經(jīng)審理查明 ,2003 年 6 月 2 日 ,被告杰力高科與第三人廣西二建簽訂一份施工合同，該合同約定由杰力高科將北海大道、 廣東路道路改造瀝青路面工程發(fā)包給廣西二建施工， 并 對(duì)工

48、程內(nèi)容、工期、工程質(zhì)量、價(jià)款、竣工結(jié)算、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決辦法等作了約定。 2003 年 6 月 12 日,杰力高科又與原告廣西路橋簽訂一份合作協(xié)議書，該協(xié)議書約定：杰力高科將北海大道道路改造瀝青路面工程發(fā)包給廣西路橋施工。施工內(nèi)容為:1、 4CM 改性瀝青混凝土（ AK-13A ） ; 2、4CM中粒式瀝青混凝土（ AC-20I ）; 3、撒58mm 粒徑 碎石35kg/m2 ; 4、玻璃纖維格柵自粘層;5、灑粘層油AL （ R） -1或2型;6、清洗路面。 工期為 30 天,主車道 18 天內(nèi)完成。對(duì)工程價(jià)款約定為 :1 、廣西路橋按單價(jià)承包本協(xié)議規(guī)定 的工程內(nèi)容所包含的分項(xiàng)工程施工,綜合

49、單價(jià)為按北海大道行車道主道和輔道及沿線平交路口總面積計(jì)算每平方米 72元。2、合同價(jià)外的工程量另行結(jié)算：、厚度超過4CM部分的改性瀝青混凝土（ AK-13A ）每增減1CM單價(jià)為9.53元/M2 :、超過4CM部分的中粒 式瀝青混凝土（ AC-20I），每增減1CM單價(jià)為6.56元/M2 。3、廣西路橋承包的實(shí)際工程 總造價(jià)為業(yè)主審定的工程結(jié)算書的工程量乘以上述單價(jià)。4、以上承包單價(jià)均不包括應(yīng)由杰力高科負(fù)責(zé)承擔(dān)的工程稅費(fèi)（包括營(yíng)業(yè)稅、城建稅，教育費(fèi)附加等）、瀝青施工拌和場(chǎng)、堆料場(chǎng)建設(shè)和項(xiàng)目監(jiān)理部駐地建設(shè)等費(fèi)用。 該協(xié)議書約定： 工程施工所用材料由杰力高科采購(gòu) , 杰力高科采購(gòu)的材料價(jià)款從廣西路

50、橋完成的工程價(jià)款中扣回。杰力高科出資采購(gòu)的材料數(shù)量按廣西路橋?qū)嶋H簽收并使用的數(shù)量計(jì)， 材料計(jì)量簽收方式由廣西路橋、 杰力高科根據(jù)不同的 材料另行協(xié)商確定。材料單價(jià)為：、重交通道路石油瀝青（AH-70 ）為2400元/噸；、泰國(guó)進(jìn)口泰普克牌 SBS（ I-D ）改性瀝青為3700元/噸；、自粘型玻璃纖維隔柵為10.5元/m2 ;、AC-20I層用碎石（合浦閘口石場(chǎng)）為 74元/m3 ;、AK-13A 層用碎石（南 寧廣茂石場(chǎng)）為150元/m3 :、河砂為32元/m3。廣西路橋負(fù)責(zé)出資 5萬元修建本工程 瀝青施工拌和場(chǎng)、 堆料場(chǎng)建設(shè)和項(xiàng)目監(jiān)理部駐地， 不足部分費(fèi)用由杰力高科負(fù)責(zé)。 該協(xié)議書 還約定

51、：工程竣工驗(yàn)收合格后，杰力高科從收到廣西路橋竣工結(jié)算報(bào)告和結(jié)算材料后15 天內(nèi)核實(shí)， 一個(gè)月內(nèi)結(jié)算付款完畢給廣西路橋， 若杰力高科拖延付款的， 則由杰力高科向廣西 路橋支付每天千分之五的滯納金。該協(xié)議書簽訂后,廣西路橋依約進(jìn)行施工 ,杰力高科先后向廣西路橋支付了 460 萬元工程款。 2003 年 8 月 29 日 ,杰力高科、 廣西二建和廣西路橋路面施工處簽訂一份協(xié)議書 ，該協(xié)議書約定 :廣西二建和廣西路橋路面施工處為合作施工 （北海大道瀝青路面工程） 單位， 廣西二建與廣西路橋路面施工處簽訂的合作協(xié)議書中資金 由杰力高科直接撥付給廣西路橋路面施工處帳戶,杰力高科與廣西路橋簽訂的 合作協(xié)議書

52、一樣生效， 三方共同認(rèn)可廣西二建與杰力高科所簽署的對(duì)外北海大道改造工程合同。 但廣西 二建與廣西路橋路面施工處并未依該 協(xié)議書 單獨(dú)簽訂合作協(xié)議書。 廣西二建受杰力高科 委托負(fù)責(zé)采購(gòu)材料和清洗路面。 2004 年 11 月 30 日 ,北海建委、杰力高科和北海市財(cái)政局 共同確認(rèn)由中國(guó)建設(shè)銀行廣西分行編制的北海大道改建工程造價(jià)咨詢定案單,該工程造價(jià)咨詢定案單確定了北海大道改建工程項(xiàng)目費(fèi)的總額。 北海大道改建工程造價(jià)咨詢定案單 所附工程結(jié)算表第 1 頁確定：新建機(jī)動(dòng)車道中粒式瀝青砼路面機(jī)械攤鋪厚 5cm 項(xiàng)的工 程量為 4221m2 ；補(bǔ)強(qiáng)主車道中粒式瀝青砼路面厚增 1.7cm 項(xiàng)的工程量為 19

53、3016m2 ；補(bǔ) 強(qiáng)主車道洗刷路面（包括掃刷）項(xiàng)的工程量為 193016m2, 合價(jià)為 59912.17 元。北海大道 改建工程造價(jià)咨詢定案單所附材料價(jià)差表確定：碎石 5-40 數(shù)量為 4303.534m3 ，石 屑數(shù)量為 5396.022m3 ，改性瀝青石屑數(shù)量為 13247.556m3 ，礦粉數(shù)量為 3086888.7kg ， 粗砂數(shù)量為 8833.57m3 ，玻璃纖維隔柵數(shù)量為 51990.624m2 ，石油瀝青 60-100# 數(shù)量為 1691724.95kg ，改性瀝青數(shù)量為 1168.902 噸。廣西路橋根據(jù)上述 工程造價(jià)咨詢定案單 所附工程結(jié)算表第 1 頁和合作協(xié)議書計(jì)算出杰力

54、高科應(yīng)付給其的工程款總額為： 16353578 元,計(jì)算過程為：1、新建機(jī)動(dòng)車道 4221m2 X72元/m2=303912元；2、補(bǔ)強(qiáng)主車道 193016m2 X72 元/m2=13897152元；3、增厚部分 193016m2 X1.7 X6.56 元/m2=2152514 元，上述 1、 2、 3項(xiàng)相加總計(jì)即為 16353578 元。杰力高科根據(jù)上述工 程造價(jià)咨詢定案單所附工程結(jié)算表第 1 頁和合作協(xié)議書計(jì)算出其應(yīng)付的工程款 總額則為：16182258 元,計(jì)算過程為：1、新建機(jī)動(dòng)車道 4221m2 X5 X6.56元/m2=138448.8 元；2、補(bǔ)強(qiáng)主車道 192888m2 X72

55、 元 /m2=13887936元；3、增厚部分 193016m2 X1.7X6.56 元/m2=2152514元；4、中間分隔路口段(193016m2 192888m2 )X4X6.56元/m2=3358.7 元，上述1、2、3、4項(xiàng)相加總計(jì)即為 16182258 元。本案開庭后 廣西路 橋提交了北海大道瀝青路面工程材料匯總表 ，該材料匯總表根據(jù)合作協(xié)議書約 定的材料單價(jià)和前述工程造價(jià)咨詢定案單所附材料價(jià)差表確定的碎石5-40 、石屑、改性瀝青石屑、粗砂、礦粉、玻璃纖維隔柵的數(shù)量來計(jì)算，但70# 瀝青和改性瀝青的數(shù)量則按其實(shí)際簽收的數(shù)量計(jì)算 ,且剔除了起訴時(shí)認(rèn)可的第三人廣西二建實(shí)際簽收的數(shù)量，

56、計(jì)算 出杰力高科采購(gòu)的工程材料總價(jià)值為： 8928721 元。杰力高科對(duì)合作協(xié)議書約定的閘 口碎石、 南寧碎石、 河砂、 玻璃格柵等材料、 70# 瀝青即為 材料價(jià)差表 所列的碎石 5-40 、 石屑、改性瀝青石屑、粗砂、玻璃纖維隔柵、石油瀝青60-100# 等項(xiàng)無異議。杰力高科則根據(jù)廣西二建提供的購(gòu)物發(fā)票和 合作協(xié)議書 約定的材料單價(jià)計(jì)算出杰力高科采購(gòu)的工程 材料總價(jià)值為 10738087.49 元。另查明 ,廣西路橋核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍為：公路工程施工總承包特級(jí)、市政公用工程施工總 承包貳級(jí)等。因北海大道道路改造瀝青路面工程未依法進(jìn)行招標(biāo)便動(dòng)工建設(shè),北海建委于2004 年 11 月 1 日對(duì)杰力

57、高科分別作出北建監(jiān)行決字( 2004 )第 011 號(hào)、 012 號(hào)、 013 號(hào)建設(shè)行政處罰決定書，對(duì)其罰款共計(jì) 949829.81 元。 2004 年 11 月 18 日,北海市地方稅 務(wù)局直屬征收管理局北地稅直函 200410 號(hào)文件確定珠海國(guó)家高新區(qū)杰力高科技開發(fā)有限 公司為北海大道精品路改造項(xiàng)目的法定扣繳義務(wù)人。法院根據(jù)查明事實(shí)依法認(rèn)定 ,原告廣西路橋與被告杰力高科簽訂的合作協(xié)議書雖然 是雙方真實(shí)意思表示 ,但違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定。 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 第三條規(guī)定 : 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、 施工、 監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資 的項(xiàng)目。被告北海建委北建監(jiān)行決字（ 2004 ） 012 號(hào)建