建設(shè)工程專業(yè)施工規(guī)定合同糾紛典型案例分解

1、實用標(biāo)準(zhǔn)文檔建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時間： 2009-8-11 18:12:00 閱讀次數(shù)： 1280建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解發(fā)表時間： 2009-4-5 11:25:00 閱讀數(shù)次： 第三章建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋案例分解 第一節(jié) 工程施工合同效力一、施工合同無效案例一于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案來源：沈陽市中級人民法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號 2001 沈民初字第 54 號）原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯被告：沈陽市大東區(qū)人民

2、政府 原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于 2002 年 5 月 8 日病故）與被告所屬的沈陽市大東區(qū)建民小區(qū)聯(lián)建辦公室于 1994 年 3 月訂立一 份口頭協(xié)議， 約定由呂洪杰承建沈陽市大東區(qū)東祥小區(qū)綜合辦公樓工程， 包括住宅、 網(wǎng)點及 辦公樓三部分，總面積為 15,090 平方米，按二級取費標(biāo)準(zhǔn)計算。按約定呂洪杰組織人員進(jìn) 行了施工，至 1996 年末工程完工 。按沈陽市建筑工程預(yù)算審查中心對雙方爭議的工程造 價進(jìn)行鑒定，工程總造價為 11,191,823 元，建民小區(qū)聯(lián)建辦公室實際撥付工程款為 7,815,100 元，尚欠工程款 3,376,823

3、元至今未付。因建民小區(qū)聯(lián)建辦公室是被告于 1992 年 4 月 12 日以沈大東政辦發(fā)（ 1992 ） 22 號文件批準(zhǔn)成立的，又于 1995 年 9 月 22 日以 沈大東政辦發(fā)（ 1995 ）45 號文件撤銷，因而該欠款應(yīng)由被告承擔(dān)，故請求判令被告支付尚 欠的工程款并賠償利息損失。被告沈陽市大東區(qū)人民政府未予答辯。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為， 呂洪杰為原建民小區(qū)聯(lián)建辦承建綜合樓的事實存在， 但呂洪杰作為無 建設(shè)工程施工的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及相應(yīng)資質(zhì)的自然人， 承建該項工程， 雙方行為違反了法 律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效，造成本案糾紛，雙方均有責(zé)任。鑒于該工程已 實際建成，雙方業(yè)已對工程造

4、價經(jīng)核算確定為 9,635,988 元，應(yīng)按此金額結(jié)算。對于建民 小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款、材料款，原告已自認(rèn)無爭議部分為 7,815,249.60 元，但對建民小 區(qū)聯(lián)建辦已經(jīng)支付的稅金 32,400 元，水費 2 萬元，電費 415,437.28 元，以房屋及車折款 50 萬元，原告雖不予認(rèn)可，但稅金、水、電費系屬實際發(fā)生，理應(yīng)由原告承擔(dān)的款項，而 以房屋及車折款 50 萬元原告已承認(rèn)系折抵其先行墊付的工程款， 應(yīng)視為建民小區(qū)聯(lián)建辦的 投入，故以上款項合計為 8,783,086.88 元應(yīng)為建民小區(qū)聯(lián)建辦已付工程款的金額。綜上， 原建民小區(qū)聯(lián)建辦尚欠原告工程款 852,901.12 元應(yīng)給付原

5、告，并賠償原告利息損失。因原 建民小區(qū)聯(lián)建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機(jī)構(gòu)， 故對該筆債務(wù)應(yīng)由被告 承擔(dān)。呂洪杰因病死亡后，應(yīng)由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。案例二蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案2004 年 5 月 6 日，蘭太實業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡 稱鑫藍(lán)公司） 簽訂了建設(shè)工程施工合同。 由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。 為確保工程質(zhì)量優(yōu)良， 蘭太公司與天意監(jiān)理公司 （以下簡稱天意公司） 簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理 合同。 合同簽訂后， 鑫藍(lán)公司如期開工。 但開工僅幾天， 天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施 工現(xiàn)場管理混亂， 遂當(dāng)

6、即要求鑫藍(lán)公司改正。 一個多月后， 天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司 派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是， 鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔嵙Φ慕ㄖ髽I(yè)， 所承建的工程多數(shù)質(zhì)量優(yōu) 良，卻為何在這項施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認(rèn)真、 細(xì)致地調(diào)查， 蘭太公司和天意公司終于 弄清了事實真相。 原來， 蘭太公司雖然是與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同， 但實際施工人是 當(dāng)?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊（以下簡稱施工隊） 。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于 有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。 為了規(guī)避相關(guān)法律、 法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定， 該施工隊與鑫藍(lán)公司簽 訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議。

7、協(xié)議約定， 施工隊可以借用鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章， 以鑫藍(lán)公司 的名義對外簽訂建設(shè)工程合同； 合同簽訂后， 由施工隊負(fù)責(zé)施工， 鑫藍(lán)公司對工程不進(jìn)行任 何管理，不承擔(dān)任何責(zé)任，只提取工程價款 5% 的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方 （實際是施工隊的負(fù)責(zé)人） 持有鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章， 便深信不疑， 因而導(dǎo)致了上述 結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定， 雙方所簽訂 的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊實際施工， 但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的， 是雙方真實意思的表示， 合法有效， 雙方均應(yīng)繼續(xù)履 行合同；而且，繼續(xù)

8、由施工隊施工，本公司加強(qiáng)對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認(rèn)為 鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效， 而且本公司已失去了對其的信任， 所以堅決要求終止合同 的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為， 被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠， 并出借營 業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國 建筑法、合同法等相關(guān)法律 規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。*評析上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是合同法第五十二條第五項的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實

9、；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。建筑法第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍 或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡谝粭l第（一）、沒有資質(zhì)的實際施工最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）

10、項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī) 為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)建筑法 ，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動， 超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。*法律常識專欄專欄一：建筑企業(yè)的資質(zhì)管理在我國， 對建筑企業(yè)實行嚴(yán)格的資質(zhì)管理， 只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑施工經(jīng)營資格的企業(yè)法人，才有權(quán)在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事

11、承包經(jīng)營活動。建設(shè)部在 2001 頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)對建筑 企業(yè)的資質(zhì)分類和分級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)置。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第三條規(guī)定： “建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資 產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格， 取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。 ”第五條規(guī)定： “建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承 包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工， 也可以將非主體工程或者

12、勞 務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)， 可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。 專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工， 也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作 業(yè)?！苯ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn) 對施工總承包企業(yè)、 專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)包括 12 個標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)包括 60 個標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括 13 個標(biāo)準(zhǔn)。專欄二：掛靠

13、所謂掛靠行為， 是指建筑施工企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程的行為。 掛靠 企業(yè)和個人本身不具備施工工程的相應(yīng)施工資質(zhì)，極易造成工程質(zhì)量低劣和安全事故隱患， 造成社會財產(chǎn)損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規(guī)所禁止。建筑法規(guī)定： “禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì) 證書、 營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程； 凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他 人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。 ”根據(jù)建筑法的規(guī)定以及現(xiàn)實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的 主體資格，但

14、不具備施工項目相適應(yīng)的資質(zhì)等級。2 、掛靠單位或個人向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費”。3、被掛靠的企業(yè)對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關(guān)系，彼此人員獨立。4、掛靠單位或個人以被掛靠企業(yè)的名義承接工程，簽訂、履行合同。案例三贛州林業(yè)工程公司訴信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司、 第三人信豐縣房產(chǎn)管理局建設(shè)工程施工合同糾 紛案來源：贛州法院網(wǎng)，依據(jù)判決書整理（本案案號 2005 贛中民初一字第 52 號） 原告：贛州林業(yè)工程公司被告：信豐創(chuàng)豐置業(yè)有限公司 第三人：信豐縣房產(chǎn)管理局原告訴稱： 2005 年 1 月 28 日，原、被告簽訂建設(shè)工程施工合同 。合同約定，由原告承

15、建被告創(chuàng)豐大廈圖示土建項目（基礎(chǔ)管樁除外） ，開工時間為 2005 年 3 月 6 日，竣工時間 為同年 12 月 31 日，同時約定樁基礎(chǔ)由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金 做好施工準(zhǔn)備。 但被告卻遲遲不提供基礎(chǔ)管樁驗收資料并辦理交接手續(xù)， 致使原告無法履行 施工合同。 2005 年 8 月 3 日，原告收到被告發(fā)來的通知，稱“建筑合同已發(fā)生法律效力， 可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴(yán)重違約，并由你公司承擔(dān)違約經(jīng)濟(jì)損失。 ”而實際上， 原告為施工已做了大量準(zhǔn)備工作， 投入了大量的資金， 被告不按約定提供基礎(chǔ)管樁驗收資料 并辦理交接手續(xù)才是不能開工的根本原因。 被告的行為給原告帶來

16、極大的經(jīng)濟(jì)損失。 為維護(hù) 原告的合法權(quán)益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經(jīng)濟(jì)損失 844870 元，并承擔(dān)訴訟費用。被告辯稱： 1.2002 年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開 發(fā)合同。 依據(jù)該合同規(guī)定， 答辯人與第三人于 2003 年 2 月 25 日簽訂信豐縣 “一江兩岸” 房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議 。議協(xié)議約定，由答辯人安置第三人面積 3752.31 平方米。后經(jīng)答 辯人與第三人協(xié)商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補(bǔ)償答辯人155 萬元，該宗土地由第三人建設(shè)，定名為“創(chuàng)豐大廈”。 2.第三人是創(chuàng)豐大廈的實際建設(shè)單位和發(fā)包人

17、。由于第三人屬行政事業(yè)單位，不宜工程申報， 2005 年 1 月 26 日，答 辯人與第三人及原告共同簽訂了一份協(xié)議書 。該協(xié)議對三方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定， 答辯人在該項目中的義務(wù)只是負(fù)責(zé)項目申報、 提供施工水電條件， 房屋建成后， 由第三人補(bǔ) 償答辯人 155 萬元。 3. 協(xié)議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續(xù)，對圖紙進(jìn)行了審核，并 獲得批準(zhǔn)。因第三人屬行政事業(yè)單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。 2005 年 4 月，答辯人與原告簽訂建設(shè)工程施工合同 ，該合同第 47 條補(bǔ)充條款規(guī)定， 第三人為答 辯人的履約保證人， 后因該條款違反有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定， 故建設(shè)主管部門未予備案。

18、此后， 原告為達(dá)到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔(dān)保條款。 2005 年 1 月 28 日，答 辯人與原告簽訂 “補(bǔ)充協(xié)議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔(dān)任何責(zé)任。在得到原告 上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。 2005 年 4 月 30 日，答辯人與原告第二次簽訂了 建設(shè)工程施工合同 。但答辯人根據(jù)與原告、第三人簽訂的協(xié)議及答辯人與原告簽訂的補(bǔ) 充協(xié)議， 未參與該工程的履約， 對履約的情況一概不知。 4.原告與第三人在實際履行合同中， 因規(guī)避國家有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)定， 被紀(jì)檢監(jiān)察部門查處， 工程被責(zé)令停工， 答辯人沒有過 錯。 5.由于“創(chuàng)豐大廈”項目的實際建設(shè)單位是第三人，工

19、程是否招標(biāo)，答辯人既不知道也 未參與，與答辯人無關(guān)。請求法院根據(jù)事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。第三人述稱： 1. 原告與被告 2005 年 1 月 28 日簽訂的建設(shè)工程施工合同的實際建設(shè)單 位是第三人，使用的是國有資金。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必需進(jìn)行招投標(biāo)，未經(jīng)招投標(biāo)直 接發(fā)包的合同屬無效合同，應(yīng)依法解除。 2. 信豐縣紀(jì)委、監(jiān)察局對規(guī)避招投標(biāo)的行為已作出 處理，導(dǎo)致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。 3.2005 年 6 月第三人已通知原告停止 施工， 2005 年9月7 日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結(jié)算依據(jù)辦理結(jié) 算，但原告一直未提交。第三人認(rèn)為，原告已施工部分應(yīng)據(jù)

20、實結(jié)算，實際損失應(yīng)由原、被告 及第三人根據(jù)公平、合理的原則分擔(dān)。針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1.原、被告之間簽訂的建設(shè)工程施工合同 和原、 被告及第三人簽訂的協(xié)議是否有效？造成工程停工后的損失應(yīng)當(dāng)如 何計算？經(jīng)審理查明： 2003 年 2 月 25 日被告與第三人簽訂信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補(bǔ)償安 置協(xié)議。雙方對第三人的房屋拆遷安置相關(guān)事宜作了約定。2005 年 1 月 26 日，原、被告及第三人簽訂協(xié)議書。三方約定：由第三人在桃江花園 3 號 樓建設(shè)一棟九層高的大廈， 該大廈及占地歸第三人所有， 被告負(fù)責(zé)該大廈工程建設(shè)的報建手 續(xù)，稅費由第三人承擔(dān)；第三人除應(yīng)免

21、除被告安置補(bǔ)償費用外，另行給付被告 155 萬元差 額款（大廈竣工后結(jié)算） ；被告與第三人于 2003 年 2 月 25 日簽訂的信豐縣“一江兩岸” 房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議 廢止； 被告應(yīng)負(fù)責(zé)該大廈外圍的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)， 并允許第三人 使用被告的水電設(shè)施， 水電費用由第三人承擔(dān)； 大廈由原告負(fù)責(zé)承建， 由原告全額墊資完成 全部主體工程，主體工程完成一個月內(nèi)第三人預(yù)付工程總造價的 70 給原告，工程竣工驗 收之日起一個月內(nèi)第三人預(yù)付工程總造價的 20 給原告， 余款 10 在六個月付清； 工程造 價以現(xiàn)行全國建筑安裝基礎(chǔ)定額（江西省估價表） 及江西省建筑安裝取費定額 ，按實 際完成工作量計算工程

22、總造價；工期于 2005 年 9 月 30 日前完成主體工程， 12 月 31 日竣 工；違約條款約定：第三人如未按約定付款，原告有權(quán)以所欠金額的 2按月向第三人計取 違約金，同時工期順延； 工程竣工驗收之日起六個月內(nèi)， 第三人未付清原告全部工程款，原 告有權(quán)拍賣其酒店房產(chǎn)； 由于第三人的原因造成工程停建或緩建， 原告有權(quán)要求第三人及時 辦理工程決算和補(bǔ)償損失，并在一個月內(nèi)付清全部款項。2005 年 1 月 28 日，原、被告簽訂補(bǔ)充協(xié)議書，該協(xié)議明確表明創(chuàng)豐大廈工程的實際履約 人為原告和第三人，由原告和第三人享有 2005 年 1 月 26 日原、被告及第三人簽訂的協(xié)議 書中約定的權(quán)利和義務(wù)

23、， 被告不承擔(dān)任何責(zé)任； 如第三人不履行協(xié)議約定的權(quán)利與義務(wù)， 原 告有權(quán)處置該項目的全部房地產(chǎn)，收益部分除償還被告 155 萬元差額款外，全部歸原告所有以資抵工程款。同日，原、被告簽訂建設(shè)工程施工合同 ，約定由被告將創(chuàng)豐大廈工程 發(fā)包給原告承建（基礎(chǔ)管樁除外） ，開工日期為 2005 年 3 月 6 日，竣工日期為 2005 年 12 月 31 日，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，合同價款采用可調(diào)價格合同方式確定，暫定為360 萬元，以實際完成工程量清單， 按國家及地方的有關(guān)法律法規(guī)和現(xiàn)行省頒 建筑安裝工程定額 的 有關(guān)規(guī)定和說明及通用條款規(guī)定的調(diào)整因素為該工程結(jié)算， 并以審計結(jié)論為依據(jù)辦理財務(wù)結(jié) 算；

24、工程款的支付方式和時間為，主體工程完成之日起一個月內(nèi)預(yù)付工程總造價（預(yù)算）的 70 ，工程竣工驗收之日起一個月內(nèi)預(yù)付工程總造價（預(yù)算）的20 ，余款（結(jié)算）在扣除質(zhì)保金后六個月內(nèi)付清； 發(fā)包方的違約責(zé)任為， 發(fā)包方未按約定及時支付工程款， 承包方 除有權(quán)以所欠全額的 2 按月向發(fā)包方計取違約金外， 同時適用通用條款的有關(guān)規(guī)定； 合同 還就相關(guān)事宜作了約定。 上述合同、 協(xié)議簽訂后， 原告即投入資金、組織人員進(jìn)入施工的前 期準(zhǔn)備工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相關(guān)資料，致使原告無法施工。2005 年 7 月 4 日，信豐縣監(jiān)察局就信豐縣房管局規(guī)避房管大樓招投標(biāo)問題作出信監(jiān)決字 （2005

25、）04 號監(jiān)察決定書。認(rèn)定第三人以被告名義辦理房管大樓報建手續(xù)，并直接將該大 樓的建設(shè)工程發(fā)包給原告的行為違反了 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 的規(guī)定， 屬于規(guī)避招 投標(biāo)的行為， 責(zé)成第三人中止與原告簽訂的建設(shè)工程施工合同及協(xié)議， 重新按有關(guān)程序進(jìn)行 公開招投標(biāo)。2005 年 8 月 31 日，信豐縣紀(jì)律檢查委員會就信豐縣房管局辦公大樓規(guī)避招投標(biāo)問題作出 信紀(jì)字（2005 ）26號處理決定， 認(rèn)定第三人違反了 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 的規(guī)定， 是弄虛作假、 規(guī)避招投標(biāo)的違紀(jì)行為， 責(zé)成第三人終止與原告簽訂的建設(shè)工程施工合同及協(xié) 議。法院依據(jù)查明的事實認(rèn)定， 2005 年 1 月 26 日原、被告

26、及第三人簽訂的協(xié)議書、同月 28 日原、被告簽訂的補(bǔ)充協(xié)議書及建設(shè)工程施工合同 ，因該工程項目的實際發(fā)包方（建設(shè) 方）為第三人， 而第三人所使用的資金屬國有資金，依照招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，該工程項目 必需進(jìn)行招標(biāo)。 第三人在該工程項目發(fā)包時， 以被告名義辦理相關(guān)報建手續(xù)， 該行為是一種 規(guī)避法律的行為， 其實質(zhì)是以合法形式掩蓋非法目的， 違反了國家法律的禁止性規(guī)定， 故上 述協(xié)議、合同無效。原、被告及第三人明知上述協(xié)議、合同違反國家法律規(guī)定，但為了各自 的目的，仍然簽訂上述無效協(xié)議及合同， 所以原、 被告及第三人均有過錯， 各自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng) 的責(zé)任。 因原告在舉證期限內(nèi)提供的損失計算依據(jù)不足以證明

27、原告的事實主張， 故原告應(yīng)承 擔(dān)舉證不能的法律后果。判決駁回原告的訴訟請求。*評析本案的建設(shè)工程施工合同違反了 招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，即 “全部或部分使用國有資 金投資或者國家融資的項目” 必須進(jìn)行招標(biāo)。 違反法律規(guī)定， 簽訂的工程施工合同自然無效。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條第三項規(guī) 定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效” 。規(guī)定強(qiáng)制招標(biāo)的項目，往往涉及國家利益、公共利益，為此國家依法強(qiáng)制實行招標(biāo)，引入公 平競爭的招標(biāo)交易程序。 其中， 把使用國有資金進(jìn)行投資建設(shè)的項目納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍，是切實保護(hù)國有資產(chǎn)的有效措施。

28、根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法以及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案適用法律問題的 解釋的規(guī)定，“中標(biāo)無效”的建設(shè)工程施工合同也無效。*法律常識專欄專欄一：強(qiáng)制招標(biāo)的項目根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，強(qiáng)制招標(biāo)的項目界定為以下四項：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。國家計劃委員會發(fā)布了 工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定對強(qiáng)制招標(biāo)的項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確規(guī)定。工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第二條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括

29、：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項目；（三 ）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；（四 ）防洪、灌溉、排澇、引 （供 ）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五 ）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；（六）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目；（七 ）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。 ”工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第三條規(guī)定： “關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅

30、游等項目；（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項目。工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第四條規(guī)定： “使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預(yù)算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第五條規(guī)定： “國家融資項目的范圍包括：（一）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（二）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；（三）使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權(quán)投資主體融資的項目；（五 ）國家特許的融資項目。

31、”工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第六條規(guī)定： “使用國際組織或者外國政府資 金的項目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項目；（三 ）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。 ”工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第七條規(guī)定： “本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范 圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、 施工、 監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一 ）施工單項合同估算價在 200 萬元人民幣以上的；（二 ）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100 萬元人民幣以

32、上的；（三 ）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50 萬元人民幣以上的；（四 ）單項合同估算價低于第 （一 ）、（二 ）、（ 三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。 但項目總投資額在 3000 萬元 人民幣以上的。 ” 專欄二：中標(biāo)無效的情形 所謂中標(biāo)無效是指招標(biāo)人作出的中標(biāo)決定沒有法律約束力，依據(jù)中標(biāo)決定簽訂的合同無效。 中標(biāo)無效一：中標(biāo)通知發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條規(guī)定： “中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。 中標(biāo)通知書發(fā)出后， 招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目

33、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。 ”中標(biāo)無效二： 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或與招標(biāo)人、 投標(biāo)人串通損害國家利益、 社會公益或他人合法權(quán)益，并影響中標(biāo)結(jié)果的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十條規(guī)定：“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他 人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他 人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。前款所列行為影響

34、中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！敝袠?biāo)無效三：招標(biāo)人泄露應(yīng)當(dāng)保密的情況，可能影響公平競爭；或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié) 果的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十二條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 ”中標(biāo)無效四：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)；投標(biāo)人行賄的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人

35、串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù) 額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！敝袠?biāo)無效五：投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)的法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假， 騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，

36、依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究 刑事責(zé)任。”中標(biāo)無效六：招投標(biāo)人違法就實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的， 給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人 員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 ”中標(biāo)無效七：投標(biāo)人在中標(biāo)候選人之外確定中標(biāo)人的，強(qiáng)制招標(biāo)項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。法律依據(jù)：招標(biāo)投標(biāo)法第五十七條規(guī)定：“招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委

37、員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！卑咐膹V西區(qū)公路橋梁工程總公司與被告北海杰力高科技開發(fā)有限公司、北海市建設(shè)委員會、第三人廣西建工集團(tuán)第二建筑工程有限責(zé)任公司北海分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案來源：北海市中級人民法院網(wǎng)站，依據(jù)判決書整理（本案案號 2005 北民一初字第 7 號）原告：廣西壯族自治區(qū)公路橋梁工程總公司被告：北海杰力高科技開發(fā)有限公司被告：北海市建設(shè)委員會第三人：廣西建工集團(tuán)第二建筑工程有限責(zé)任公司北海分公司原告廣西路橋訴稱， 被告杰力高科、 被告北海建委分別是

38、北海大道改建工程的建設(shè)單位 和受委托發(fā)包單位。 2003 年 6 月 17 日，杰力高科將該工程的改造瀝青路面部分發(fā)包給原 告施工，雙方簽訂了一份合作協(xié)議書 ，其中約定了工程價款、材料供應(yīng)、竣工結(jié)算及違 約責(zé)任等如下：工程價款為業(yè)主審定的工程結(jié)算書的工程量乘以合同單價，合同單價為 72 元 m2 ；主要材料由杰力高科采購，材料款從原告完成的工程款中扣回，杰力高科出資采 購的材料數(shù)量按原告實際簽收并使用的數(shù)量計； 工程竣工驗收合格后， 杰力高科從收到原告 竣工結(jié)算報告和結(jié)算材料后 15 天內(nèi)核實，一個月內(nèi)付清，拖延付款的，則支付滯納金（違 約金）為每天千分之五，工程于 2003 年 8 月 l

39、日交付使用。 2003 年 7 月 26 日原告如約 遞交結(jié)算書、結(jié)算資料。 2004 年 11 月 30 日，由中國建設(shè)銀行廣西分行審核，北海建委以及北海市財政局確認(rèn)，該工程造價為 20191257 元，其中材料款為 14988997 元。據(jù)此并 按合同約定，本工程價款 =工程量x單價=16353578 元。施工中，由杰力高科采購的材料 價值只有 9575037 元，不足的材料價值約 5277666 元（即業(yè)主審定的材料款減去杰力高 科直接購買的材料款）則由原告直接出資購買。因此，被告拖欠的工程款=工程總價原告出資購買的材料款-杰力高科出資購買的材料款-已付工程款=1635357852776

40、66-9575037-4600000= 7456207元。由于杰力高科以種種理由拖欠款，而北海建委又是工程業(yè)主， 兩被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 請求法院判定兩被告連帶清償工程欠 款 7456207 元及延期付款違約金約 1900000 元,并承擔(dān)案件訴訟費用。被告杰力高科辯稱 ,一、涉案工程是由原告與第三人廣西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就與第三人達(dá)成了合作意向，并于同年 6月2日簽訂了施工合同 ，且 以第三人的名義向北海市政府申報了施工單位。 施工合同簽訂后，第三人進(jìn)行了相應(yīng)的 施工前準(zhǔn)備工作，并與材料供應(yīng)商簽訂了部分材料采購合同。同年6 月 12 日，杰力高科又與

41、原告簽訂了與第三人施工內(nèi)容相同的 合作協(xié)議書 。合作協(xié)議書 中原約定的由杰力高 科采購的材料改由第三人采購并與杰力高科進(jìn)行交接。二、涉案工程的工程款總額為16182258 元，該數(shù)額已得到了監(jiān)理部門的確認(rèn)， 并非原告訴訟中所稱的 16353578 元。合 作協(xié)議書第五條明確約定：原告按每平方米 72 元的單價承包工程，該工程總造價為杰力 高科審定的工程結(jié)算書的工程量乘以上述單價。 根據(jù)該條款的約定， 杰力高科應(yīng)支付工程的 總價款只與杰力高科審定的工程結(jié)算書的工程量有關(guān)，與建行廣西分行審核的工程造價無 關(guān)，與原告是否出資購買施工材料無關(guān)。三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207 元,而是只欠

42、 415851.45 元。合作協(xié)議書 第六條的約定： 本工程施工所使用的材料由杰力高 科采購， 杰力高科采購的材料價款從原告完成的工程價款中優(yōu)先扣回。根據(jù)杰力高科與第三人提供的工程材料購銷合同、 購銷發(fā)票、 付款憑證等證據(jù)可以證實， 第三人實際采購并用于 施工的材料金額為 10738087.49 元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。該筆 10738087.49 元的材料款應(yīng)從總價款 16182258 元中扣除。原告起訴時主張杰力高科采購 的材料總價款為 9575037 元，但未附上杰力高科采購材料的明細(xì)或各分項價款，庭后廣西 路橋根據(jù)工程造價咨詢定案單所附材料價差表和合作協(xié)議書的約定材料單

43、價計 算出杰力高科采購的工程材料總價值為 8928721 元。8928721 元的計算結(jié)果是依據(jù) 材料 價差表所列閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等五項材料的數(shù)量來計算，但 70# 瀝青和改性瀝青的數(shù)量則按其實際簽收的數(shù)量計,且剔除了起訴時認(rèn)可的第三人實際簽收的數(shù)量，這反映了原告隨意計算和取舍。若原告要以材料價差表所列材料的數(shù)量來計算， 則應(yīng)包括材料價差表所列 70# 瀝青和改性瀝青的數(shù)量。原告沒有材料采購權(quán)，其訴訟 中所稱的采購了 5277666 元工程材料， 既無事實根據(jù)， 也無法律依據(jù)。 雖然合作協(xié)議書 第五條第一項第 4 點約定：“以上承包單價均不包括應(yīng)由杰力高科負(fù)責(zé)承擔(dān)的工程稅

44、費(包 括營業(yè)稅、城建稅，教育費附加等) ，瀝青施工拌和場、堆料場建設(shè)等費用” 。但原告施工部 分的工程稅費理應(yīng)由原告自己承擔(dān)。根據(jù)北海市地稅局、北地稅直函2004 10 號文件的規(guī)定，杰力高科為該工程應(yīng)納稅的扣繳義務(wù)人，原告施工部分的工程稅額為( 16182258 10738087 )元X5.2 %= 283097元。故原告應(yīng)交納的該283097元稅款應(yīng)從工程款總額中扣除。 50000 元的瀝青施工拌和場、堆料場建設(shè)費應(yīng)從工程款總額中扣除。根據(jù)北海市 建 設(shè)工 程 造價 管 理 站 已 收取 的 工 程 金額測 定費明 細(xì)表 ， 原 告 應(yīng) 交 金額 測 定費(16182258-107380

45、87 )元乂 0.13%=7077.42元。因該費用已由杰力高科墊付，應(yīng)從工程 款 總 額 中 扣 除 。 因 該 工 程 未 經(jīng) 招 投 標(biāo) ， 由 行 政 機(jī) 關(guān) 給 予 行 政 處 罰 的 罰 款(16182258-10738087 )元乂 0.52 %= 28309.68 元，已由被告墊付，該筆款項應(yīng)從總額 中扣除。合作協(xié)議書中約定的工程內(nèi)容包括路面清洗，但該路面清洗是由第三人實際完成的，清洗費用為 59834.96 元，應(yīng)從工程款總額中扣除。杰力高科已實際向原告支付了工 程款 460 萬元。綜上，杰力高科尚欠原告工程款應(yīng)為： 16182258-10738087.49 283097-5

46、0000-7077.42 28309.68 59834.96 4600000 = 415851.45 元。五、杰力高科不應(yīng)承擔(dān)逾期違約金。 合作協(xié)議書中第七條的約定，杰力高科向原告支付全部工程 款的條件是工程竣工驗收評定合格后。 根據(jù)原告舉證的 市政工程結(jié)算成果報告 的生效時 間及杰力高科、 北海建委及第三人的確認(rèn)， 北海大道改造工程的工程竣工驗收評定合格的時 間為 2004 年 12 月。而此后不到一個月，原告在 2005 年 1 月 10 日就提起訴訟，造成杰 力高科無法支付剩余工程款 415851.45 元，故杰力高科不應(yīng)承擔(dān)欠款逾期違約金。綜上所 述，杰力高科并未拖欠原告工程款 745

47、6207 元，亦不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 請求法院依法駁回原告的訴訟請求。被告北海建委辯稱 ,北海建委并非建設(shè)單位 ,只是行使北海市政府賦予的管理監(jiān)督職能,與杰力高科無委托或合作關(guān)系，不應(yīng)列為被告,請求法院依法駁回原告對北海建委的訴訟請求。第三人廣西二建述稱，北海大道改建工程是由廣西二建與原告共同履行施工任務(wù),其中材料款 10738087.49 元是廣西二建支付的。原告也是施工者 ,按規(guī)定應(yīng)扣原告的稅金。經(jīng)審理查明 ,2003 年 6 月 2 日 ,被告杰力高科與第三人廣西二建簽訂一份施工合同，該合同約定由杰力高科將北海大道、 廣東路道路改造瀝青路面工程發(fā)包給廣西二建施工， 并 對工

48、程內(nèi)容、工期、工程質(zhì)量、價款、竣工結(jié)算、違約責(zé)任、爭議解決辦法等作了約定。 2003 年 6 月 12 日,杰力高科又與原告廣西路橋簽訂一份合作協(xié)議書，該協(xié)議書約定：杰力高科將北海大道道路改造瀝青路面工程發(fā)包給廣西路橋施工。施工內(nèi)容為:1、 4CM 改性瀝青混凝土（ AK-13A ） ; 2、4CM中粒式瀝青混凝土（ AC-20I ）; 3、撒58mm 粒徑 碎石35kg/m2 ; 4、玻璃纖維格柵自粘層;5、灑粘層油AL （ R） -1或2型;6、清洗路面。 工期為 30 天,主車道 18 天內(nèi)完成。對工程價款約定為 :1 、廣西路橋按單價承包本協(xié)議規(guī)定 的工程內(nèi)容所包含的分項工程施工,綜合

49、單價為按北海大道行車道主道和輔道及沿線平交路口總面積計算每平方米 72元。2、合同價外的工程量另行結(jié)算：、厚度超過4CM部分的改性瀝青混凝土（ AK-13A ）每增減1CM單價為9.53元/M2 :、超過4CM部分的中粒 式瀝青混凝土（ AC-20I），每增減1CM單價為6.56元/M2 。3、廣西路橋承包的實際工程 總造價為業(yè)主審定的工程結(jié)算書的工程量乘以上述單價。4、以上承包單價均不包括應(yīng)由杰力高科負(fù)責(zé)承擔(dān)的工程稅費（包括營業(yè)稅、城建稅，教育費附加等）、瀝青施工拌和場、堆料場建設(shè)和項目監(jiān)理部駐地建設(shè)等費用。 該協(xié)議書約定： 工程施工所用材料由杰力高科采購 , 杰力高科采購的材料價款從廣西路

50、橋完成的工程價款中扣回。杰力高科出資采購的材料數(shù)量按廣西路橋?qū)嶋H簽收并使用的數(shù)量計， 材料計量簽收方式由廣西路橋、 杰力高科根據(jù)不同的 材料另行協(xié)商確定。材料單價為：、重交通道路石油瀝青（AH-70 ）為2400元/噸；、泰國進(jìn)口泰普克牌 SBS（ I-D ）改性瀝青為3700元/噸；、自粘型玻璃纖維隔柵為10.5元/m2 ;、AC-20I層用碎石（合浦閘口石場）為 74元/m3 ;、AK-13A 層用碎石（南 寧廣茂石場）為150元/m3 :、河砂為32元/m3。廣西路橋負(fù)責(zé)出資 5萬元修建本工程 瀝青施工拌和場、 堆料場建設(shè)和項目監(jiān)理部駐地， 不足部分費用由杰力高科負(fù)責(zé)。 該協(xié)議書 還約定

51、：工程竣工驗收合格后，杰力高科從收到廣西路橋竣工結(jié)算報告和結(jié)算材料后15 天內(nèi)核實， 一個月內(nèi)結(jié)算付款完畢給廣西路橋， 若杰力高科拖延付款的， 則由杰力高科向廣西 路橋支付每天千分之五的滯納金。該協(xié)議書簽訂后,廣西路橋依約進(jìn)行施工 ,杰力高科先后向廣西路橋支付了 460 萬元工程款。 2003 年 8 月 29 日 ,杰力高科、 廣西二建和廣西路橋路面施工處簽訂一份協(xié)議書 ，該協(xié)議書約定 :廣西二建和廣西路橋路面施工處為合作施工 （北海大道瀝青路面工程） 單位， 廣西二建與廣西路橋路面施工處簽訂的合作協(xié)議書中資金 由杰力高科直接撥付給廣西路橋路面施工處帳戶,杰力高科與廣西路橋簽訂的 合作協(xié)議書

52、一樣生效， 三方共同認(rèn)可廣西二建與杰力高科所簽署的對外北海大道改造工程合同。 但廣西 二建與廣西路橋路面施工處并未依該 協(xié)議書 單獨簽訂合作協(xié)議書。 廣西二建受杰力高科 委托負(fù)責(zé)采購材料和清洗路面。 2004 年 11 月 30 日 ,北海建委、杰力高科和北海市財政局 共同確認(rèn)由中國建設(shè)銀行廣西分行編制的北海大道改建工程造價咨詢定案單,該工程造價咨詢定案單確定了北海大道改建工程項目費的總額。 北海大道改建工程造價咨詢定案單 所附工程結(jié)算表第 1 頁確定：新建機(jī)動車道中粒式瀝青砼路面機(jī)械攤鋪厚 5cm 項的工 程量為 4221m2 ；補(bǔ)強(qiáng)主車道中粒式瀝青砼路面厚增 1.7cm 項的工程量為 19

53、3016m2 ；補(bǔ) 強(qiáng)主車道洗刷路面（包括掃刷）項的工程量為 193016m2, 合價為 59912.17 元。北海大道 改建工程造價咨詢定案單所附材料價差表確定：碎石 5-40 數(shù)量為 4303.534m3 ，石 屑數(shù)量為 5396.022m3 ，改性瀝青石屑數(shù)量為 13247.556m3 ，礦粉數(shù)量為 3086888.7kg ， 粗砂數(shù)量為 8833.57m3 ，玻璃纖維隔柵數(shù)量為 51990.624m2 ，石油瀝青 60-100# 數(shù)量為 1691724.95kg ，改性瀝青數(shù)量為 1168.902 噸。廣西路橋根據(jù)上述 工程造價咨詢定案單 所附工程結(jié)算表第 1 頁和合作協(xié)議書計算出杰力

54、高科應(yīng)付給其的工程款總額為： 16353578 元,計算過程為：1、新建機(jī)動車道 4221m2 X72元/m2=303912元；2、補(bǔ)強(qiáng)主車道 193016m2 X72 元/m2=13897152元；3、增厚部分 193016m2 X1.7 X6.56 元/m2=2152514 元，上述 1、 2、 3項相加總計即為 16353578 元。杰力高科根據(jù)上述工 程造價咨詢定案單所附工程結(jié)算表第 1 頁和合作協(xié)議書計算出其應(yīng)付的工程款 總額則為：16182258 元,計算過程為：1、新建機(jī)動車道 4221m2 X5 X6.56元/m2=138448.8 元；2、補(bǔ)強(qiáng)主車道 192888m2 X72

55、 元 /m2=13887936元；3、增厚部分 193016m2 X1.7X6.56 元/m2=2152514元；4、中間分隔路口段(193016m2 192888m2 )X4X6.56元/m2=3358.7 元，上述1、2、3、4項相加總計即為 16182258 元。本案開庭后 廣西路 橋提交了北海大道瀝青路面工程材料匯總表 ，該材料匯總表根據(jù)合作協(xié)議書約 定的材料單價和前述工程造價咨詢定案單所附材料價差表確定的碎石5-40 、石屑、改性瀝青石屑、粗砂、礦粉、玻璃纖維隔柵的數(shù)量來計算，但70# 瀝青和改性瀝青的數(shù)量則按其實際簽收的數(shù)量計算 ,且剔除了起訴時認(rèn)可的第三人廣西二建實際簽收的數(shù)量，

56、計算 出杰力高科采購的工程材料總價值為： 8928721 元。杰力高科對合作協(xié)議書約定的閘 口碎石、 南寧碎石、 河砂、 玻璃格柵等材料、 70# 瀝青即為 材料價差表 所列的碎石 5-40 、 石屑、改性瀝青石屑、粗砂、玻璃纖維隔柵、石油瀝青60-100# 等項無異議。杰力高科則根據(jù)廣西二建提供的購物發(fā)票和 合作協(xié)議書 約定的材料單價計算出杰力高科采購的工程 材料總價值為 10738087.49 元。另查明 ,廣西路橋核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍為：公路工程施工總承包特級、市政公用工程施工總 承包貳級等。因北海大道道路改造瀝青路面工程未依法進(jìn)行招標(biāo)便動工建設(shè),北海建委于2004 年 11 月 1 日對杰力

57、高科分別作出北建監(jiān)行決字( 2004 )第 011 號、 012 號、 013 號建設(shè)行政處罰決定書，對其罰款共計 949829.81 元。 2004 年 11 月 18 日,北海市地方稅 務(wù)局直屬征收管理局北地稅直函 200410 號文件確定珠海國家高新區(qū)杰力高科技開發(fā)有限 公司為北海大道精品路改造項目的法定扣繳義務(wù)人。法院根據(jù)查明事實依法認(rèn)定 ,原告廣西路橋與被告杰力高科簽訂的合作協(xié)議書雖然 是雙方真實意思表示 ,但違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定。 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 第三條規(guī)定 : 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、 施工、 監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資 的項目。被告北海建委北建監(jiān)行決字（ 2004 ） 012 號建