從兜底條款看待刑法解釋

1、從兜底條款看待刑法解釋從兜底條款看待刑法解釋兜底條款可以說是立法技術(shù)的產(chǎn)物，也可以說是現(xiàn)實(shí)世界的產(chǎn)物，它發(fā)端于立法和現(xiàn)實(shí)之間的 矛盾，有限的立法資源無法對所有的豐富多彩的世界進(jìn)行全面的 規(guī)定，兜底條款的產(chǎn)生不可避免。從刑事法理來講，兜底條款不符合罪刑法定的基本原則，但 兜底條款的產(chǎn)生不可避免，也確實(shí)具有相當(dāng)重大的意義。 實(shí)踐中， 兜底條款的運(yùn)用卻相當(dāng)混亂，很明顯的案例比如實(shí)踐中關(guān)于“以 危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的認(rèn)定，還有“非法經(jīng)營罪”的認(rèn)定。從司法解釋的規(guī)定上看，其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營 行為的具體指向弁無規(guī)律可循不但一般國民難以把握，就 算是法律專業(yè)人士也為之疑惑" O兜底

2、條條款確實(shí)有被擴(kuò)大化適用 的問題。司法判斷的過程就是一個(gè)由司法人員將實(shí)踐中的相關(guān)行為與 刑法規(guī)范的相對接的過程，這一過程也是一個(gè)司法者對刑法學(xué)條 文和相關(guān)的行為的解釋的過程。 怎樣的行為符合兜底條款的條件， 可以適用兜底條款給拉進(jìn)來，進(jìn)行“法無明文規(guī)定”的定罪處罰一個(gè)不可避免的問題就是，該條款對行為究竟提出了怎樣的 要求，行為自身是怎樣的，符不符合該條款的要求 ？這肯定有法條 自身的暗示的原則以及實(shí)踐中具體問題具體分析的問題，而透過法條的字面上的表述揭示法條本身所暗示的基本原則則是首要問 題，只有解決了這個(gè)首要問題之后才談得上具體問題的分析。有教授就談到兜底條款的“法條本身能夠暗示其內(nèi)涵與外延

3、” 法條本身的內(nèi)涵是怎樣的應(yīng)該基本決定了其外延的范圍（當(dāng)然,“基本決定”而不是完全決定，在前面講到，除了基本原則之外， 還受具體問題具體分析的實(shí)際因素的影響 ）。因此，法條本身的內(nèi)涵是怎樣的，需要司法實(shí)踐者進(jìn)行解釋， 而且不可能是形式解釋，形式解釋時(shí)無法揭示法條背后的內(nèi)涵的， 不揭示法條背后的內(nèi)涵，又無法律的明文規(guī)定，形式解釋如何能 窮盡豐富多彩的世界中的各種不同的行為？法律技術(shù)也是不允許的。因此，必須做實(shí)質(zhì)解釋，應(yīng)該怎樣解釋才符合要求呢？從儲(chǔ)槐植教授上述的論述中我們可以找到答案，從法條本身 開始出發(fā)，作“刑事一體化”的解釋就能解釋兜底條款的內(nèi)涵。 兜底條款弁不是純粹的沒有任何確定性要素的表述

4、，每一個(gè)兜底 條款都會(huì)有相應(yīng)的列舉，比如說以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法 條表述之前就有放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為的列舉 :“其他非法經(jīng)營的行為”之前也有諸如“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”等 列舉，“刑事一體化”就是要求對兜底條款的解釋要與這些法律規(guī) 定的確定的犯罪行為要一致，統(tǒng)一，以便整個(gè)法條內(nèi)涵的“一體 化”，因此，法條的內(nèi)涵就應(yīng)該來源于這些確定的犯罪行為當(dāng)中， 從這些確定的犯罪行為中去尋找。尋找的出發(fā)點(diǎn)，就是規(guī)范的目的，規(guī)范的保護(hù)利益。雖然刑 事立法和刑事司法應(yīng)當(dāng)要具有相對的獨(dú)立性，但誰也不能否認(rèn)，刑事司法最終還是要和刑事立法達(dá)到統(tǒng)一，

5、這點(diǎn)持“立法與司法 獨(dú)立”觀點(diǎn)的學(xué)者的觀點(diǎn)也是一致的， “當(dāng)社會(huì)生活中一旦出現(xiàn)這 種行為，通過司法實(shí)踐的嚴(yán)格依法認(rèn)定與懲罰，實(shí)際上就已實(shí)現(xiàn) 了刑事立法的保護(hù)目的?！痹搶W(xué)者的這一觀點(diǎn)的前提就是，立法規(guī)定了確定的構(gòu)成要件 要素，司法有法可循。而在兜底條款之下，司法者卻“無法可循”， 而且我們也知道，案件一旦到了司法人員手中，司法人員不允許 拒絕審理，即使是沒有法律的規(guī)定也必須判決。在這種情況下， 怎樣運(yùn)用兜底條款進(jìn)行審判，首先應(yīng)該確立兜底條款的內(nèi)涵。為了保證立法和司法的內(nèi)涵統(tǒng)一性、確定性條款與兜底條款 內(nèi)涵的統(tǒng)一性，方法就是，通過對確定性條款分析該條款的立法 原意，立法者制定該條款究竟是為了什么目

6、的， 保護(hù)了什么利益， 這種利益本身具有什么樣的屬性，特征。怎樣的行為才有可能侵犯這種利益，這種利益本身的內(nèi)涵對 行為究竟提出了什么樣的“暗示”的條件限制 ？這種分析的方法的 起點(diǎn)就在于，立法者的規(guī)范保護(hù)利益。只有從這一出發(fā)點(diǎn)開始出 發(fā)，才能達(dá)到立法與司法、確定性條款與兜底條款的“一體化”相關(guān)閱讀：刑法與民法中的兜底條款刑法中的兜底條款刑法中兜底性條款主要分兩種形式：一是作為犯罪客觀方面的兜底性條款，如刑法第條規(guī)定 洗錢罪第五項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益 的來源和性質(zhì)的”;二是作為刑罰規(guī)定的兜底性條款，如犯偽造貨幣罪，除了偽 造貨幣集團(tuán)的首要分子、偽造貨幣數(shù)額特別巨大的以外，“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的"，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在我國刑法中，關(guān)于非法經(jīng)營罪兜底性條款的存在，頗具有 代表性，通過對非法經(jīng)營罪兜底性條款的規(guī)定，可以考證我國刑 法中兜底性條款設(shè)置的科學(xué)性與合理性。民法中的兜