關(guān)于在建項目抵押的條件

1、關(guān)于在建工程抵押的條件，法律并未做明確規(guī)定。但是根據(jù)?擔(dān)保法 ?、 ?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?以及其他法律法規(guī)等的規(guī)定可以得出，在建工程抵押必須滿足以下幾種條件：1、已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書。根據(jù)?擔(dān)保法?的規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關(guān)價款優(yōu)先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，故不得進(jìn)行抵押。2、取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。?城市房地產(chǎn)抵押管理方法 ?明確規(guī)定在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，而只有已經(jīng)取得三證的情況下，才能按要求填寫相

2、應(yīng)編號。3、 按提供預(yù)售的商品房計算， 投入開發(fā)建設(shè)的資金到達(dá)工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。因為只有符合該比例要求，開發(fā)商才能申請商品房預(yù)售，在建工程才具有了可轉(zhuǎn)讓的屬性，滿足抵押法定要求。4、在建工程與土地使用權(quán)必須同時抵押。?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?明確規(guī)定，以在建工程已完工局部抵押的， 其土地使用權(quán)隨之抵押。這也是與我國房地產(chǎn)法律中的“房隨地走或“地隨房走保持一致的要求。法律對在建工程抵押做出以上要求，主要是從保護(hù)債權(quán)人但是對開發(fā)商而言， 必須依法履行自己的義務(wù)，否那么可能會因為不符合法律要求未能及時取得銀行貸款，延誤了工程進(jìn)度，導(dǎo)致更大的損失。同時，需要

3、注意的是，即使開發(fā)商以在建工程做抵押成功獲得貸款也并不意味著事情到此結(jié)束，相反，開發(fā)商仍須履行相應(yīng)的義務(wù)，否那么可能會受到法律的懲罰，遭受完全不必要的損失。二、在建工程抵押后應(yīng)履行的義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)?擔(dān)保法?的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知買受人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知或告知的，轉(zhuǎn)讓行為無效。實(shí)踐中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人務(wù)必將抵押事實(shí)如實(shí)告知買受人。 因為?最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?對抵押人 商品房出賣人 未向買受人履行告知義務(wù)規(guī)定了遠(yuǎn)比?擔(dān)保法?更為嚴(yán)格的責(zé)任。具體表現(xiàn)為：1、 商品房買賣合同

4、訂立后， 出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人。由此導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失， 并可以請求出賣人承當(dāng)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任；2、 出賣人訂立商品房買賣合同時， 成心隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承當(dāng)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。綜上， 無論是先抵押再出讓還是先出讓再抵押， 抵押人 賣房人對在建工程做了抵押后，均應(yīng)如實(shí)告知買受人。否那么，雖然可能會多賣幾套房，而一旦買受人追究，抵押人賣房人將因未履行該義務(wù)而承當(dāng)違約

5、責(zé)任，甚至有可能在違約責(zé)任根底上還要承當(dāng)買受人已付購房款數(shù)額的懲罰性賠償。在我們的日常生活中，房屋抵押可以分為兩種：一種是現(xiàn)房抵押，就是將已經(jīng)建成的可供使用的房屋所進(jìn)行的抵押；另一種是期房抵押，即在房屋尚未建成或根本沒有建造之前，就將 “房屋抵押給銀行以獲得銀行的貸款，然后建筑商通過此種方式融通資金來進(jìn)行房屋的建設(shè)，此時銀行獲得了以在建工程為標(biāo)的物的虛擬的抵押權(quán)。我國最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國擔(dān)保法?假設(shè)干問題的解釋第47 條規(guī)定： “以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。由此可見，我國法律肯定了在建工程抵押的

6、效力。一案情簡介1993 年 12 月，中國銀行廣東某市分行以下簡稱中行分行與該市宏大集團(tuán)股份以下簡稱宏大集團(tuán)簽署了一批授信協(xié)議，根據(jù)該批授信協(xié)議，中行分行分別為宏大集團(tuán)項下的 12 份信用證發(fā)放貸款，共計美元 22， 309， 889.11 元。 1994 年 1 月 20 日，經(jīng)過宏大集團(tuán)股東大會的批準(zhǔn)，其向中行分行出具?財產(chǎn)抵押書?，承諾將宏大電子城房產(chǎn)作為向分行借款及授信開證的抵押物，同時表示因電子城在建尚未完工，等電子城完工后，將房產(chǎn)證辦妥后補(bǔ)交分行。分行對此表示同意。 1994 年 3 月 8 日，分行與宏大集團(tuán)就此共同簽署?財產(chǎn)抵押書?，并上報市房產(chǎn)局。市房產(chǎn)局在?財產(chǎn)抵押書?之

7、上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應(yīng)分行的要求，宏大集團(tuán)向市人民政府提交了?財產(chǎn)抵押申請報告?，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示，此種抵押可以在市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房產(chǎn)證。到2001 年 1 月，宏大集團(tuán)沒能按期清償對分行的貸款，中行分行向法院起訴，要求行使對宏大電子城的抵押權(quán)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)廣東省人大常委會通過的?廣東省抵押貸款條例?第 11 條，以建筑物設(shè)定抵押權(quán)時，須憑建筑物產(chǎn)權(quán)證，而當(dāng)時宏大集團(tuán)公司并無房產(chǎn)證書，且至今也未取得房產(chǎn)權(quán)證書，所以其與中行分行設(shè)定抵押權(quán)的行為無效，中行分行并不享有對宏大電子城的抵押權(quán)。二思考方向由于抵押權(quán)是物權(quán)的一種，所以抵押

8、權(quán)也具有物權(quán)的特征，其客體必須是特定物，這樣才能保證抵押權(quán)的支配效力。在主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時，抵押權(quán)人可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償?；诖朔N考慮，在建工程抵押在傳統(tǒng)民法中不僅是無法理解的，也是不被接受的。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷開展，人們不僅僅關(guān)注擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保功能，而且更加注重?fù)?dān)保物權(quán)的融資功能，許多國家都成認(rèn)了在建工程抵押的效力。我國最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國擔(dān)保法?假設(shè)干問題的解釋第47 條規(guī)定也成認(rèn)了在建工程抵押的法律效力，所以本案中，中行分行與宏大集團(tuán)關(guān)于宏大電子城抵押是否具有法律效力也必須依照司法解釋的有關(guān)規(guī)定來判斷。三法律規(guī)定1 .?中華人民共和國擔(dān)保法?第 34 條：以下財產(chǎn)可以抵

9、押：一抵押人所有的房屋和其他地上定著物；二抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；三抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；四抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；五抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；六依法可以抵押的其他財產(chǎn)。2 . 最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國擔(dān)保法?假設(shè)干問題的解釋第四十七條：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。3.?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?第三條：本方法所稱在建工程抵押， 是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金

10、的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸款履行擔(dān)保的行為。四學(xué)理分析在本案中，法院作出的否認(rèn)中行分行與宏大集團(tuán)關(guān)于電子城的抵押效力的判決是錯誤的。根據(jù)我國最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國擔(dān)保法?假設(shè)干問題的解釋第四十七條的規(guī)定：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 當(dāng)事人辦理了抵押物登記， 人民法院可以認(rèn)定抵押有效。由此可見，我國在司法實(shí)踐中已經(jīng)成認(rèn)了在建工程抵押的效力。在本案中，中行分行與宏大公司關(guān)于電子城的抵押的效力如何，就要看其是否符合我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)我國?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?的

11、規(guī)定，在建工程必須符合以下條件 1 抵押人為主債務(wù)人； 2債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)；3 主債權(quán)的種類為貸款；4 擔(dān)保的貸款須用于在建工程的繼續(xù)建造； 5抵押人已經(jīng)合法取得了在建工程占用土地的使用權(quán)，且須依法將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。如果抵押人是國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以及國家授權(quán)其經(jīng)營管理的在建工程設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)當(dāng)報國有資產(chǎn)管理部門備案或批準(zhǔn)；抵押人倘為集體所有制企業(yè)，在建工程設(shè)定抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工代表大會通過，并報其上級主管備案；抵押人為中外合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)的，在建工程設(shè)定的，必須經(jīng)董事會通過；是有限責(zé)任公司、股份的在建工程設(shè)定抵押

12、的，必須經(jīng)過董事會或股東大會通過。在本案中，宏大公司為了籌集建設(shè)資金向中行分行申請了貸款，同時二者之間辦理了以正在建造的宏大電子城為標(biāo)的物的抵押合同。宏大公司為主債務(wù)人，中行分行為主債權(quán)人，并且是具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。中行分行對宏大公司提供貸款之后，宏大公司將貸款主要投放在工程的繼續(xù)建造上，最后，宏大公司已經(jīng)合法的取得了在建工程占用土地的使用權(quán)，由此宏大公司可以將在建工程與其土地使用權(quán)一起抵押。最后，宏大集團(tuán)屬于股份，并且對宏大電子城這一在建工程的抵押方案已經(jīng)過股東大會的審議通過，所以宏大公司與中行分行簽訂的抵押合同符合了我國?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?關(guān)于在建工程抵押的規(guī)定，因此具有法律效

13、力。另外，宏大公司在與中行分行共同簽署?財產(chǎn)抵押書?后，將該抵押書上報市房產(chǎn)局。市房產(chǎn)局在?財產(chǎn)抵押書?之上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應(yīng)分行的要求，宏大集團(tuán)向市人民政府提交了 ?財產(chǎn)抵押申請報告 ?，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示，此種抵押可以在市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房產(chǎn)證。由此，宏大公司與中行分行的報批行為能夠有效地使另外的抵押權(quán)人知曉在建房屋已抵押， 并且受此關(guān)系約束， 由此可以認(rèn)為此登記公示是有效的。 所以其二者之間的抵押合同是有效的，在宏大公司不能清償中行分行的到期貸款時，中行分行可以行使對電子城的抵押權(quán)，將電子城拍賣、變賣后的價款優(yōu)先受償。在建工程抵押

14、是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款， 以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)， 以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸款履行擔(dān)保的行為。近幾年， 在建工程抵押現(xiàn)象在廣東省局部興旺地區(qū)紛紛出現(xiàn)， 并以其良好的運(yùn)作與開展態(tài)勢取得貸款銀行、 開發(fā)商與購房者實(shí)現(xiàn)互惠互利的三贏局面。 在汕頭， 也呈現(xiàn)出如此局面，截止至今，已有二個在建工程實(shí)行抵押貸款，按期取得預(yù)售許可證進(jìn)行預(yù)售。2004 年，市有關(guān)職能部門決定凡辦理在建工程抵押的樓盤不予發(fā)放預(yù)售許可證，其依據(jù)是該行為違背了?廣東省商品房預(yù)售管理條例? 第二章第六條中的第七款規(guī)定取得商品房預(yù)售許可證應(yīng)具備以下條件：預(yù)售商品房工程及

15、其土地使用權(quán)未設(shè)定他項權(quán)。2004 年建材價格全面上漲。汕頭房地產(chǎn)企業(yè)在經(jīng)歷了十年的房地產(chǎn)低迷期后，在 2003 年、 2004 年，又面臨價格降至谷底、本錢上升、 預(yù)售門坎提高的種種不利因素，陷入前所未有的困境之中！即使是頗有實(shí)力的開發(fā)企業(yè)，也難維持預(yù)售前所有建設(shè)資金的投入。汕頭房地產(chǎn)業(yè)的出路在哪里！汕頭房地產(chǎn)業(yè)渴望政府有關(guān)部門及社會各界的大力支持！期待有關(guān)扶持措施的出臺！解決燃眉之急的最正確方法，那么莫過于在建工程抵押合法化。筆者認(rèn)為，鼓勵在建工程通過正常渠道，名正言順的進(jìn)行抵押貸款，由開發(fā)商、銀行、交易管理所簽訂監(jiān)管協(xié)議書，共同監(jiān)管，不失為一劑治病良藥。理由有二：1 .抵押權(quán)人貸款銀行對

16、工程進(jìn)行全封閉資金管理，交易管理所對工程實(shí)行預(yù)售監(jiān)管，預(yù)售回籠資金局部由銀行進(jìn)行收貸， 局部供開發(fā)商用于工程建設(shè)。 在這種全方位全封閉的監(jiān)管體系下， 既能保證建設(shè)資金的充足供應(yīng)， 防止出現(xiàn)資金短缺及開發(fā)商以各種名目挪用建設(shè)資金的現(xiàn)象，?？顚Ｓ?，保證工程的施工進(jìn)度，杜絕爛尾樓的再現(xiàn)，減少開發(fā)商的經(jīng)營風(fēng)險，又能令抵押權(quán)人貸款銀行通過工程監(jiān)管， 自行控制還貸風(fēng)險， 同時通過伴隨工程進(jìn)展， 樓盤進(jìn)行預(yù)售所回籠的收入進(jìn)行逐步收貸， 極大的減少不良貸款的還貸風(fēng)險。 如此， 便形成了抵押權(quán)人貸款銀行與抵押人開發(fā)商雙贏的局面。 當(dāng)開發(fā)商建設(shè)資金短缺時， 通過在建工程抵押，在銀行和交易管理所監(jiān)管下， 以此正當(dāng)途

17、徑來獲得后續(xù)資金， 以維持樓盤的正常施工與按期交房， 在這等有力保障下， 開發(fā)商自然不會寄望于通過其它違法途徑來籌集資金或非法抵押房產(chǎn)，造成一房二賣、延期交房等不合法、侵犯消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象。而這，實(shí)際是從最大限度上保障了消費(fèi)者的房產(chǎn)所有權(quán)權(quán)益。2 .對于土地房產(chǎn)交易管理所及政府有關(guān)職能部門而言，在建工程抵押在交易管理所的監(jiān)管下， 工程的施工進(jìn)度、 施工進(jìn)度用款、 預(yù)售房款和法定稅費(fèi)等均在掌控之中， 是否?？顚Ｓ谩⑹┕みM(jìn)度是否正常、 是否非法預(yù)售等得以嚴(yán)加控制， 杜絕發(fā)生一房二賣、 延期交房及爛尾樓現(xiàn)象。 故而，開發(fā)商在資金缺乏時， 進(jìn)行在建工程抵押的行為實(shí)際上是一種利大于弊、 值得鼓勵的融資手

18、段與房地產(chǎn)開發(fā)手段， 對于進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)房地產(chǎn)市場， 整頓房地產(chǎn)市場秩序， 嚴(yán)格控制房地產(chǎn)市場存在的種種不良行為有著良好的防范與引導(dǎo)作用。市有關(guān)職能部門的做法基于遵循法律法規(guī)的根底上， 是無可非議的， 但如何尋求一種既可通過在建工程抵押來籌集資金，又可不在觸犯法律法規(guī)的根底上取得工程的預(yù)售許可證， 進(jìn)行樓盤預(yù)售的合法途徑呢？根據(jù)開發(fā)商與貸款銀行所達(dá)成的共識，在建工程抵押，當(dāng)其符合申請預(yù)售許可證條件時，抵押權(quán)人貸款銀行同意釋放局部房產(chǎn)及相應(yīng)土地使用權(quán)的抵押 權(quán)，基于此點(diǎn)，筆者提出如下建議，提請有關(guān)政府部門領(lǐng)導(dǎo)斟酌。當(dāng)?shù)盅旱脑诮üこ谭仙暾堫A(yù)售許可證條件時，抵押權(quán)人貸款銀行對購房者已經(jīng)認(rèn)購的房產(chǎn)單元，

19、以逐套釋放的方式， 同意放棄該房產(chǎn)單元及相應(yīng)土地使用權(quán)的抵押權(quán)，出具確認(rèn)書，開發(fā)商據(jù)此向市職能部門申辦釋放該房產(chǎn)單元的撤銷抵押登記后，申請該房產(chǎn)單元的預(yù)售許可證。如此操作，是合情合法的。首先，申請預(yù)售許可證的房產(chǎn)在抵押權(quán)人釋放抵押后， 已不存在設(shè)定他項權(quán)的問題，完全符合？廣東省商品房預(yù)售管理條例 ？中預(yù)售許可證取得的所 有條款規(guī)定。其次，未釋放抵押權(quán)的房產(chǎn)仍以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸 款履行擔(dān)保，且隨著在建工程的施工進(jìn)展，其工程價值總額隨著增長，故不存在因釋放某些房產(chǎn)單元的抵押權(quán)而減少在建工程的抵押價值，同時，伴隨房產(chǎn)預(yù)售行為的發(fā)生，預(yù)售收入逐步回籠，局部用于銀行收貸，銀行的貸款逐步回收，減小了銀行的還貸風(fēng)險。再者，對于 市職能部門而言，在合法的根底上，在抵押權(quán)人自愿釋放房產(chǎn)及相應(yīng)土地使用權(quán)的抵押權(quán)的 前提下，予以核發(fā)相關(guān)房產(chǎn)的預(yù)售許可證，允許房產(chǎn)的如常交易，那么能極大的扶持有實(shí)力但資金暫時短缺