全國律協(xié)--律師辦理風(fēng)險投資與股權(quán)激勵業(yè)務(wù)操作指引

1、中華全國律師協(xié)會 律師辦理風(fēng)險投資與股權(quán)激勵業(yè)務(wù)操作指引 目錄 總則第一章風(fēng)險投資業(yè)務(wù) 第一節(jié)風(fēng)險投資概述 第二節(jié) 投資預(yù)備階段 第三節(jié) 投資意向階段 第四節(jié)盡職調(diào)查階段 第五節(jié) 投資協(xié)議簽署階段 第六節(jié) 投資協(xié)議執(zhí)行階段 第七節(jié) 資本退出階段第二章股權(quán)激勵業(yè)務(wù)第一節(jié) 股權(quán)激勵操作模式及要素 第二節(jié) 股權(quán)激勵的盡職調(diào)查 第三節(jié) 股權(quán)激勵方案的制作及實施 第四節(jié) 法律意見書與股權(quán)激勵操作中的注意事項 總則第 1 條 宗旨 為指導(dǎo)律師辦理風(fēng)險投資與股權(quán)激勵業(yè)務(wù)， 鼓勵律師積極介入創(chuàng)新型公司發(fā)展壯 大中的融資過程和復(fù)雜勞動股權(quán)定價兩大核心關(guān)聯(lián)領(lǐng)域， 充分發(fā)揮律師在創(chuàng)新型 國家建設(shè)中的作用，依據(jù)中華人

2、民共和國公司法 （以下簡稱公司法 ）、中 華人民共和國合伙企業(yè)法 、中華人民共和國證券法 、上市公司股權(quán)激勵管理 辦法 （試行 ）等法律、行政法規(guī)和政策，制定本指引第 2 條 風(fēng)險投資21 本指引所稱“風(fēng)險投資” （含私募股權(quán)投資 ），僅指投資方向高成長型的 創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)資本， 并為其提供經(jīng)營管理和咨詢服務(wù)， 以期在被投資企業(yè)發(fā) 展成熟后，通過首次公開發(fā)行股票（IPO）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或原股東/管理層/被投資 企業(yè)回購等方式獲取中長期資本增值收益的投資行為。22 在中國現(xiàn)行商事主體法律體系內(nèi)，高成長型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般均為有限 責(zé)任公司架構(gòu)，本指引所稱目標(biāo)公司主要指被投資的有限責(zé)任公司。 第 3 條

3、 股權(quán)激勵31 本指引所稱“股權(quán)激勵”，指公司以本公司股票/股權(quán)為標(biāo)的，對公司 “復(fù)雜勞動者”實施的中長期激勵。股權(quán)激勵系律師為投資方或被投資企業(yè)提供的一項高附加值法律服務(wù)， 如果 運用得當(dāng)，能夠有效提高相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營管理效率、 保障投資人投資的順利回收。32 上述“復(fù)雜勞動”，指經(jīng)過一定時期專門的訓(xùn)練和教育，具有一定科學(xué) 文化知識或技術(shù)專長者的質(zhì)量較高的勞動力的耗費， 包括以更高的效率創(chuàng)造現(xiàn)有 使用價值或創(chuàng)造新的使用價值的創(chuàng)新型勞動。復(fù)雜勞動者，包括公司高級管理人員、骨干職工 （含技術(shù)骨干等 ），以及公 司認(rèn)為人力資本不可替代或替代成本偏高的其他人員。第一章 風(fēng)險投資業(yè)務(wù)第一節(jié) 風(fēng)險投資概述

4、風(fēng)險投資的全過程可以分為： 投資預(yù)備階段、投資意向階段、 盡職調(diào)查階段、 投資協(xié)議簽署階段、 投資協(xié)議執(zhí)行階段、 資本退出階段。在每一個階段中， 專業(yè) 律師都可以提供相應(yīng)的法律服務(wù)， 為當(dāng)事人避免及減少法律風(fēng)險、 為投資項目的 順利進(jìn)行提供保障。第 4 條 投資方的投資方式按照投資行為的不同來劃分，風(fēng)險投資方式有：41 股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資，指以目標(biāo)公司部分股東擬轉(zhuǎn)讓的全部或部分股權(quán)為投資標(biāo)的的投資42 增資擴股投資，指在目標(biāo)公司原股東之外，吸收投資方作為股東入股， 并相應(yīng)增加目標(biāo)公司注冊資本的投資。43具有貸款委托貸款性質(zhì)的投資方式， 以及其他依法可行并經(jīng)投、 融資雙方認(rèn)可的投資方式。第 5 條 注

5、意事項51如果目標(biāo)公司系有限責(zé)任公司，則在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)注意尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先增資權(quán)， 在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買 權(quán)優(yōu)先增資權(quán)之后投資方才可進(jìn)行投資。52辦理國有資產(chǎn)的投資和外資公司的投資時，應(yīng)相應(yīng)進(jìn)行國有資產(chǎn)評估和履行相關(guān)審批備案手續(xù)。第 6 條投資程序61 投資預(yù)備、可行性分析。6 2投資方與目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東進(jìn)行洽談，初步了解情況，進(jìn)而達(dá)成投資意向，簽訂投資意向書（可能包括：排他協(xié)商、材料提供、保密等條款）。63投資方在目標(biāo)公司的協(xié)助下，對目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，包括但不限于： 對目標(biāo)公司的管理構(gòu)架、職工情況、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清查、評估。6 4 投資方與

6、融資方雙方正式談判，協(xié)商簽訂投資協(xié)議。6 5雙方根據(jù)公司章程、公司法及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權(quán)力機構(gòu)（如股東（大）會或董事會 ）就投資事宜進(jìn)行審議表決的決議。66 雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求將投資協(xié)議交有關(guān)部門批準(zhǔn)或備案。6 7投資協(xié)議生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)依法辦理股權(quán)變更登記等手續(xù)。68 投資方退出目標(biāo)公司。第 7 條 涉及國有資產(chǎn)問題涉及對國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司進(jìn)行投資時，還應(yīng)注、八意：71 根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對目標(biāo)公司資產(chǎn)進(jìn)行評估；72 必要時經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門或授權(quán)單位核準(zhǔn)備案；73投

7、資完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。第 8 條 涉及外資企業(yè)問題投資外商投資企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)注意：8 1 保證合營項目符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的要求，制作新的可行性 研究報告， 并遵守法律、 法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定， 如導(dǎo)致外資比例低于法 定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)；82 涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權(quán)比例等方面 的變更，均需履行審批手續(xù)。第二節(jié) 投資預(yù)備階段 投資預(yù)備階段為投資方初步確定目標(biāo)公司起至達(dá)成投資意向前的準(zhǔn)備期間。專業(yè)律師在投資預(yù)備階段的法律服務(wù)主要為：第 9 條 預(yù)備階段的信息收集91 協(xié)助投資方收集目標(biāo)公司的公開

8、資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信 息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析， 從公司經(jīng)營的市場風(fēng)險方面， 考查有無重 大障礙影響投資活動的進(jìn)行。92 綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對投資的 可行性進(jìn)行法律論證，尋求立項的法律依據(jù)。93 就投資可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如：投資行為是否違背 我國投資政策和法律， 可能產(chǎn)生怎樣的法律后果， 投資行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣?批準(zhǔn)或進(jìn)行事先報告，地方政策對同類投資有無傾向性態(tài)度等。第三節(jié) 投資意向階段專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式投資協(xié)議的聯(lián)系和區(qū)別， 根據(jù)委托人 的實際需要提示意向書、投資條款清單具備何種程度的法律約束力。第 1

9、0 條 投資意向書的主要條款在投資雙方達(dá)成投資意向階段， 專業(yè)律師應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上， 向 委托人提示投資的法律風(fēng)險并提出風(fēng)險防范措施， 必要時出具法律意見書， 并為 委托人起草或?qū)徍送顿Y意向書。投資意向書通常包括以下內(nèi)容中的部分或全部：101 投資標(biāo)的。102 投資方式及投資協(xié)議主體。根據(jù)投資方式的不同確定投資協(xié)議簽訂的 主體。103 投資項目是否需要投資雙方股東 （大）會、董事會決議通過。104 投資價款及確定價格的方式。投資價格的確定通常有以下幾種方式：10 4 1 以被投資股權(quán)持有人認(rèn)繳或?qū)嵗U出資額作為投資價格；10 4 2 以被投資股權(quán)對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值作為投資價格；10 4

10、 3 以評估價格作為投資價格；1044其他確定投資價格的方式。105 投資款的支付。106投資項目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。10 7 雙方約定的進(jìn)行投資必須滿足的前提條件。108 排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)投資方同意，被投資方不得與第三 方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司股權(quán)或資產(chǎn)， 否則視為違約并要求其 承擔(dān)違約責(zé)任。109 提供資料及信息條款。該條款要求目標(biāo)公司向投資方提供投資方所需 的企業(yè)信息和資料， 尤其是目標(biāo)公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料， 以利于 投資方更全面地了解目標(biāo)公司。第 11 條 投資意見書的附加條款在投資過程中， 為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的

11、商業(yè)秘密， 作 為專業(yè)律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風(fēng)險的附加條款：111 終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂投資協(xié) 議，則意向書喪失效力。112 保密條款。出于謹(jǐn)慎的考慮，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即 簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設(shè)定保密條款。 保密條款的主要內(nèi)容有：1121 保密條款適用的對象。除了投資雙方之外，還包括參與投資事務(wù) 的顧問等中介服務(wù)人員。1122 保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款， 即收到目標(biāo)公司保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買目標(biāo)公司的股權(quán)。1123 投資活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的 信

12、息和資料僅用于評估投資項目的可行性和投資對價，不得用于其他目的。1124 資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如投資項目未能完成，投資 雙方負(fù)有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務(wù)。第 12 條 投資條款清單鑒于投資活動中， 投資方投入的人力、 物力、財力相對較大， 承擔(dān)的風(fēng)險也 較大。作為投資方的專業(yè)律師， 應(yīng)提請委托人注意在投資意向階段中訂立如下投 資條款清單， 以預(yù)防和降低投資的法律風(fēng)險。 投資條款清單記載未來投資協(xié)議的 主要條款。12 1 投資交易條件。明確投資交易達(dá)成必須滿足的相應(yīng)條件。122 交易對價的安排。明確投資方投入資金換取股權(quán)份額的多少。123 不公開條款。該條款要求投資的任

13、何一方在共同公開宣告投資事項前， 未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)投資事項的信息或資 料，但有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)強制要求公開的除外。124 鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，投資方可依約定價格購 買目標(biāo)公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進(jìn)而排除目標(biāo)公司拒絕投資的可能。12 5 回購條款。投資方有權(quán)選擇在投資后的一段時間內(nèi)，要求公司其他 股東或其他方依據(jù)約定條件回購其股權(quán)。126 董事會和投票權(quán)。投資雙方就董事會的組成以及相關(guān)事項的投票權(quán)進(jìn) 行約定，以確保投資方對被投資方重大經(jīng)營行為的有效監(jiān)管。127 離岸框架安排。投資方根據(jù)目標(biāo)公司未來是否準(zhǔn)備在境外上市，要求 被投資方在境

14、外重新注冊，本地目標(biāo)公司變成境外公司的子公司。12 8 費用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定如果投資成功，因投資事項發(fā)生的費用 應(yīng)由投資雙方分?jǐn)偦蛴杀煌顿Y方承擔(dān)。第四節(jié) 盡職調(diào)查階段 專業(yè)律師應(yīng)就投資方擬投資的目標(biāo)公司進(jìn)行深入調(diào)查， 核實預(yù)備階段獲取的 相關(guān)信息， 以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。 專業(yè)律師可以根據(jù)實 際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加或減少。第 13 條 對目標(biāo)公司基本情況調(diào)查核實的范圍13 1 目標(biāo)公司及其子公司的經(jīng)營范圍。13 2 目標(biāo)公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及 相關(guān)主管機關(guān)的批件。13 3 目標(biāo)公司及其子公司的公司章程

15、。13 4 目標(biāo)公司及其子公司股東名冊和持股情況。13 5 目標(biāo)公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。13 6 目標(biāo)公司及其子公司的法定代表人身份證明。13 7 目標(biāo)公司及其子公司的規(guī)章制度。13 8 目標(biāo)公司及其子公司與他人簽訂的投資協(xié)議。139 投資標(biāo)的是否存在設(shè)置擔(dān)保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。第 14 條 對目標(biāo)公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查141政府有關(guān)主管部門對目標(biāo)公司及其子公司的批準(zhǔn)文件。14 2 目標(biāo)公司及其子公司土地證、房屋產(chǎn)權(quán)證及租賃文件。14 3 目標(biāo)公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。14 4 目標(biāo)公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可證合同。第 15 條 對目標(biāo)公司財產(chǎn)狀

16、況的調(diào)查151公司的財務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財務(wù)報表、評估報告、審計報告。152 不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。153 債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。154 納稅情況證明。第 16 條 對目標(biāo)公司管理人員和職工情況的調(diào)查16 1 管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。162 主要技術(shù)人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、 不競爭協(xié)議等。163 特別崗位職工的保險情況。第 17 條 對目標(biāo)公司經(jīng)營狀況的調(diào)查17 1 目標(biāo)公司經(jīng)營項目的立項、批準(zhǔn)情況。17 2 目標(biāo)公司對外簽訂的所有合同。目標(biāo)公司客戶清單和主要競爭者名 單。17 3 目標(biāo)公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別

17、保證情況。17 4 目標(biāo)公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。17 5 目標(biāo)公司的產(chǎn)品責(zé)任險保險情況。17 6 目標(biāo)公司產(chǎn)品與環(huán)境保護(hù)問題。17 7 目標(biāo)公司產(chǎn)品的消費者投訴情況。17 8 目標(biāo)公司的特許經(jīng)營情況。第 18 條 對目標(biāo)公司及其子公司知識產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查18 1 目標(biāo)公司及其子公司擁有的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)證 明文件。182 目標(biāo)公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果報告。 18 3 目標(biāo)公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單。第 19 條 對目標(biāo)公司法律糾紛情況的調(diào)查19 1 正在進(jìn)行和可能進(jìn)行的訴訟和仲裁。192 訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。193 生效法律文

18、書的執(zhí)行情況。第五節(jié) 投資協(xié)議簽署階段專業(yè)律師在投資雙方進(jìn)行盡職調(diào)查后， 應(yīng)協(xié)助委托人進(jìn)行談判， 共同擬訂投 資協(xié)議， 準(zhǔn)備相關(guān)法律文件。 如果法律、 法規(guī)要求投資項目必須經(jīng)政府主管機關(guān) 批準(zhǔn)的，專業(yè)律師可以協(xié)助委托人向政府主管機關(guān)提出批準(zhǔn)申請。第 20 條 投資協(xié)議的起草201 投資協(xié)議的主合同，除標(biāo)的、價款、支付、合同生效及修改等主要條 款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：2011 說明投資項目合法性的法律依據(jù)。2012 投資的先決條件條款，一般是指：(1) 投資行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當(dāng)投資項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、 醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時， 投資項目需要報請有關(guān)行業(yè)主管部門批

19、 準(zhǔn)；(2) 投資各方當(dāng)事人已取得投資項目所需的第三方必要的同意，并不與其他交易發(fā)生沖突；(3) 投資各方因投資項目所作的聲明及保證均應(yīng)實際履行；(4) 完成盡職調(diào)查，并對調(diào)查結(jié)果滿意；(5) 在所有先決條件具備后， 才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓 (或認(rèn)繳新增資本的出資 )和付 款義務(wù)。2013 投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：(1) 目標(biāo)公司向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項的重大問題；(2) 投資方向目標(biāo)公司保證具有實施投資行為的資格和財務(wù)能力；(3) 目標(biāo)公司履行投資義務(wù)的承諾以及其董事責(zé)任函。2014 確定投資條件，確定出資轉(zhuǎn)讓總價款。2015 確定出資轉(zhuǎn)讓的數(shù)量 (股比)及交割日。2016

20、設(shè)定出資方式與時間，必要時可以考慮在金融機構(gòu)設(shè)立雙方共管或 第三方監(jiān)管賬戶， 并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件， 以盡可能地降低信用風(fēng)險， 以 保障投資協(xié)議的順利履行。2017確定出資過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔(dān)。2018限制競爭條款。2019確定違約責(zé)任和損害賠償條款。 20110設(shè)定或有損害賠償條款。即投資方如因目標(biāo)公司在投資完成之前 的經(jīng)營行為導(dǎo)致的稅務(wù)、 環(huán)保等糾紛受到損害， 被投資方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。20111設(shè)定不可抗力條款。20112設(shè)定有關(guān)合同終止、投資標(biāo)的交付、投資行為完成條件、保密、 法律適用、爭議解決等其他條款。202 投資協(xié)議的附件一般包括：2021 目標(biāo)公司的財務(wù)審

21、計報告。2022 目標(biāo)公司的資產(chǎn)評估報告。2023 目標(biāo)公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議。2024 政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件。2025 其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議。2026 目標(biāo)公司的固定資產(chǎn)與機器設(shè)備清單。2027 目標(biāo)公司的流動資產(chǎn)清單。202 8 目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)清單。202 9 目標(biāo)公司對外提供擔(dān)保的清單。20210 聯(lián)合會議紀(jì)要。 20211談判記錄。上述附件的內(nèi)容， 專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況在符合法律、 法規(guī)的情況下， 選 擇增減。第 21 條 投資協(xié)議的生效條款 專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)提請委托人注意，如投資項目涉及必須由國家有關(guān)部門批準(zhǔn) 的，應(yīng)建議委托人約定投資協(xié)議自批準(zhǔn)之日起生效。 其他情況下， 可根據(jù)委托人 實

22、際情況約定合同生效條件和時間。第六節(jié) 投資協(xié)議執(zhí)行階段第 22 條 在投資履約階段，專業(yè)律師工作主要包括：22 1 為投資各方擬訂“履約備忘錄” ，載明履約所需各項文件，并于文件 齊備時進(jìn)行驗證以確定是否可以開始履行合同。222 協(xié)助委托人舉行驗證會議。223 按相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。224 協(xié)助辦理投資涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。第 23 條 申報文件 專業(yè)律師協(xié)助投資方或目標(biāo)公司起草或調(diào)取的、 需要向相關(guān)政府主管部門報 送的文件材料包括：231 股東變更申請書。232 投資前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議。233 投資各方的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。234 目標(biāo)

23、公司董事會、股東 （大）會關(guān)于出資轉(zhuǎn)讓的決議。235 出資變更后的董事會成員名單。236 投資各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認(rèn)可的出資轉(zhuǎn)讓協(xié) 議。237 審批機關(guān)要求報送的其他文件 第 24 條 投資履約階段的事務(wù)241 投資款到賬驗收，出具報告書。 在投資方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)， 被投資方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉(zhuǎn)讓金額是否到賬予以驗證， 并將 驗證報告?zhèn)髡娼o投資方。242 投資標(biāo)的交付。 投資雙方及目標(biāo)公司應(yīng)及時辦理被投資資產(chǎn)的交割手續(xù)和被投資股權(quán)的變更 登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù)。243 股

24、東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定， 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的交割之后， 原出讓方將不再作為目標(biāo)公司的 股東而享有股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù)； 投資方將成為目標(biāo)公司的股東， 并取代出 讓方繼續(xù)履行目標(biāo)公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。244 規(guī)范有關(guān)登記手續(xù)。新股東與公司其他股東應(yīng)當(dāng)簽訂新的合營 （合作的 ）協(xié)議，修訂原公司章程和議 事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營 （合作的 ）協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股 東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后 30 日內(nèi)向工商行政管理機關(guān) 提交目標(biāo)公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。第 25 條 特別提示 專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示實際出資與

25、投資協(xié)議生效的區(qū)別。投資協(xié)議除法 律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準(zhǔn)生效的以外， 或者當(dāng)事人約定了生效條件之 外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效； 但投資協(xié)議的生效并不當(dāng)然意味著出 資自合同生效時起實際履行， 其實際履行根據(jù)公司性質(zhì)及當(dāng)事人有關(guān)需求， 可能 還需滿足法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人約定的條件。第七節(jié) 資本退出階段風(fēng)險資本退出是風(fēng)險投資項目的最后一個環(huán)節(jié)。 對于成功的投資， 退出將最 終實現(xiàn)其資本增值的投資收益；對于失敗的投資，退出可以收回部分投資本金， 減少損失的擴大。第 26 條 風(fēng)險資本退出的方式 風(fēng)險資本退出的基本方式有四種：首次公開發(fā)行上市，并購轉(zhuǎn)讓，原股東、 管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)回

26、購， 以及清算等。 風(fēng)險資本以任何一種方式退出， 從律師業(yè) 務(wù)的角度來看， 無論是首次公開發(fā)行上市、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是清算等， 都是一個復(fù)雜 的專項法律服務(wù)業(yè)務(wù)。第 27 條 上市方式退出27 1 創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是投資方所追求的目標(biāo)。股票上市后， 投資方作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁售期后， 即可通過售出其持有的企業(yè)股票從而獲 取巨額增值，實現(xiàn)成功退出。272 企業(yè)股票發(fā)行上市的基本程序包括：聘請境內(nèi)外承銷商、律師、會計 師等組成顧問班子； 為股票發(fā)行上市的需要而進(jìn)行必要的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整； 將企業(yè) 改制重組為股份有限公司； 各中介機構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查、 輔導(dǎo)，并制作、 報送股票 上市申請文件；證券監(jiān)督

27、管理部門核準(zhǔn)發(fā)行。273 在公司上市之前，專業(yè)律師需要對公司的資信作全面調(diào)查，并出具法 律意見，對公司及其上市的合法性出具意見書； 從法律角度協(xié)助公司選擇上市地 點，并出具書面意見；制作申請上市的各種法律文件。通常，專業(yè)律師的介入是法定的和強制的， 根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定， 企 業(yè)公開發(fā)行股票， 或已上市公司增發(fā)新股、 配股，以及上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券， 應(yīng)由專業(yè)律師出具法律意見書、 律師工作報告， 并制作工作底稿。 法律意見書和 律師工作報告，是發(fā)行人向中國證監(jiān)會申請公開發(fā)行證券或申請發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司 債券的必備文件之一。第 28 條 以并購方式退出28 1 并購中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是風(fēng)險資本成功退

28、出的另一重要途徑。有限責(zé)任 公司及未上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本程序包括：股東 （大）會通過同意轉(zhuǎn)讓的決 議；在財務(wù)顧問、 律師、會計師的協(xié)助下對企業(yè)進(jìn)行整合； 轉(zhuǎn)讓方和受讓方各方 的股東會或董事會的同意授權(quán)； 協(xié)商談判； 制作簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件； 辦理 股權(quán)變更的工商登記手續(xù)或股份過戶手續(xù)。 某些項目在辦理股權(quán)變更手續(xù)前還需 報政府主管部門批準(zhǔn)。282 專業(yè)律師應(yīng)協(xié)助以下事務(wù)：對公司進(jìn)行整合和調(diào)查；出具轉(zhuǎn)讓的法律 意見，就其合法性和后果以及應(yīng)當(dāng)注意的事項加以說明；參與雙方的談判協(xié)商； 制作股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等法律文件；協(xié)助辦理股權(quán)工商變更手續(xù)等。事實上， 轉(zhuǎn)讓方需要做很多準(zhǔn)備工作， 包括確定清晰

29、的并購基礎(chǔ)目標(biāo)， 評估 并購的各種選擇方案等。投資方的專業(yè)律師可以在準(zhǔn)備工作階段開始參與并購， 而隨著并購過程的進(jìn)行， 風(fēng)險投資專業(yè)律師發(fā)揮的作用也會越來越大。 尤其對于 外資收購方來說，專業(yè)律師可以幫助其分析與解決政策性較強的法律問題。 第 29 條 回購方式退出 創(chuàng)業(yè)企業(yè)的原股東、 管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購?fù)顿Y方的股權(quán)， 實際上是股權(quán)轉(zhuǎn) 讓的一種特殊形式。 回購在操作程序上與股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本相同， 只是這種回購要依 賴于風(fēng)險資本投入時簽署的投資協(xié)議中有關(guān)回購的條款。在這種方式下， 專業(yè)律師的任務(wù)是協(xié)助選擇回購的方式、 確認(rèn)其合法性、 辦 理相關(guān)股權(quán)變動手續(xù)。 需注意的是， 創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購一般

30、會相應(yīng)導(dǎo)致減資的出 現(xiàn)。第 30 條 清算方式退出30 1 由于風(fēng)險投資的高風(fēng)險性，被迫清算的投資項目也是非常多的。在 風(fēng)險投資項目失敗的情況下，投資方的退出模式通常只有清算了（不排除投資目的達(dá)到后的清算退出 ）。在公司遇到重大困難時， 對高科技企業(yè)而言， 往往需要當(dāng)機立斷， 及時退出。 這時候?qū)I(yè)律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助公司和股東按照公司法規(guī)定進(jìn)行非破產(chǎn)清算。302 依據(jù)公司法的規(guī)定，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。兩類清 算在中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法 出臺后， 具體操作上有很大的區(qū)別， 尤其是 破產(chǎn)清算更需要專業(yè)律師的指導(dǎo)。第 13 頁 共 26 頁第二章股權(quán)激勵業(yè)務(wù)第一節(jié)股權(quán)激勵操作模式及要素第3

31、1條綜述31. 1中共十六屆三中全會通過了關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干 問題的決定，將勞動分為簡單勞動和復(fù)雜勞動，鼓勵管理、技術(shù)等作為要素參 與分配，并強調(diào)要進(jìn)一步健全公司法人治理結(jié)構(gòu)， 為高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵 提供了政策根據(jù)并指明了方向。31.2專業(yè)律師在辦理股權(quán)激勵業(yè)務(wù)過程中， 應(yīng)根據(jù)上市前的高新技術(shù)企業(yè)、 上市后的高新技術(shù)企業(yè)的不同分類，分別適用相對應(yīng)的股權(quán)激勵政策。國有高新技術(shù)企業(yè)改制過程中經(jīng)營管理層、 員工通過存量轉(zhuǎn)讓或增資擴股方 式持股的，按照相關(guān)的國有企業(yè)改制政策嚴(yán)格執(zhí)行，但通過股權(quán)激勵持股的不受 此限。31. 3根據(jù)高新技術(shù)企業(yè)組織形式的不同，選擇適用的股權(quán)激勵方式與提

32、法不同。一般而言，與股票有關(guān)的股權(quán)激勵適用于上市的高新技術(shù)公司，與股份有關(guān)的股權(quán)激勵適用于非上市的高新技術(shù)股份有限公司，與股權(quán)（狹義）有關(guān)的股權(quán)激勵適用于高新技術(shù)有限責(zé)任公司。31. 4除高新技術(shù)企業(yè)外的有限責(zé)任公司與股份有限公司，可參照上市前的 高新技術(shù)企業(yè)及上市后的高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵政策，也可根據(jù)企業(yè)實際情況 借鑒國外、地方的實踐操作，探索新的股權(quán)激勵方式。31. 5專業(yè)律師在設(shè)計股權(quán)激勵方案時，應(yīng)針對企業(yè)的實際情況，結(jié)合企業(yè)的需求，規(guī)范履行相應(yīng)手續(xù)，特別是對上市后的高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定履行審批備案、信息披露等程序。第32條股權(quán)激勵法律政策體系分類公司法第143條規(guī)

33、定，將股份獎勵給本公司職工的情況下可以回購公司 股份，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議?；刭彽墓竟煞莶坏贸^本公司已發(fā)行股份總額 的5%;用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。這為高新技術(shù)股份有限公司實施股權(quán)激勵的股份來源和操作方式提供了法第14頁共26頁律政策支持。 按照股權(quán)激勵政策適用主體的分類， 可將股權(quán)激勵政策具體分為上 市前高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵政策及上市后高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵政策。 兩類 政策各成體系，規(guī)范的側(cè)重點各有不同。32 1 上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵適用政策包括但不限于：3211 關(guān)于中關(guān)村高新技術(shù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)激勵試點工作的復(fù)函 （財政部、科技

34、 部財管字 2000161 號）；3212 國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部科技部關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán) 激勵試點工作指導(dǎo)意見的通知 （國辦發(fā)200248 號）；3213 財政部科技部關(guān)于實施 關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試 點工作的指導(dǎo)意見有關(guān)問題的通知 （財企2002508 號）；3214 關(guān)于高新技術(shù)中央企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作的通知 （國資廳發(fā)分 配200423 號）；32 1 5 關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制 科研院所開展股權(quán)激勵試點工作的通知 （國資廳發(fā)分配 20061 號）；32 1 6 關(guān)于印發(fā)國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦 法的通知

35、 （國科發(fā)火字 2000324 號）；3217 國家高新技術(shù)開發(fā)區(qū)外高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法 （國科發(fā)火字 1996018 號）。針對于一般高新技術(shù)企業(yè)與國有獨資或控股的高新技術(shù)企業(yè)， 應(yīng)按照其分類 分別對應(yīng)適用上述股份激勵政策規(guī)定。 地方法律、 法規(guī)、政策關(guān)于股權(quán)激勵的相 關(guān)規(guī)定，結(jié)合實際情況適用。32 2 高新技術(shù)企業(yè)上市后激勵政策應(yīng)滿足上市公司實施股權(quán)激勵的系列法律政策規(guī)范要求。 其中，國有控股的高 新技術(shù)上市公司， 應(yīng)分別適用國有控股上市公司 （境外）實施股權(quán)激勵試行辦法 和國有控股上市公司 （境內(nèi) ）實施股權(quán)激勵試行辦法的相關(guān)規(guī)定。高新技術(shù)企 業(yè)上市后應(yīng)根據(jù)實際情況適用如下法律政策

36、，規(guī)范實施股權(quán)激勵：3221 上市公司股權(quán)激勵管理辦法 （試行 ）；3222 國有控股上市公司 （境外）實施股權(quán)激勵試行辦法 ；3223 國有控股上市公司 （境內(nèi)）實施股權(quán)激勵試行辦法 ；3224股權(quán)分置改革工作備忘錄第 18 號股權(quán)激勵計劃的實施 ；3225 關(guān)于上市公司股權(quán)激勵備案工作有關(guān)問題的通知 ； 3226信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第 8 號股權(quán)激勵期權(quán)授予登記 ； 3227 信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第 9 號股權(quán)激勵期權(quán)行權(quán)確認(rèn) ； 3228關(guān)于開展加強上市公司治理專項活動有關(guān)事項的通知 ； 3229股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄 1 號； 32210股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄 2 號； 3221l 股權(quán)激

37、勵有關(guān)事項備忘錄 3 號； 32212上市公司股權(quán)激勵規(guī)范意見 （試行 ）（征求意見稿 ）； 32213關(guān)于規(guī)范國有控股上市公司實施股權(quán)激勵有關(guān)問題的補充通知 （征 求意見稿 ）。第 33 條 股權(quán)激勵方式按照上述股權(quán)激勵政策適用主體的不同， 股權(quán)激勵方式可分為： 適合上市前 高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵方式和適合上市高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵方式。 非高新 技術(shù)企業(yè)可分別參照適用。按照股權(quán)激勵使用標(biāo)的的不同， 股權(quán)激勵方式可分為： 以股票為激勵標(biāo)的的 股權(quán)激勵方式、以股份為激勵標(biāo)的的股權(quán)激勵方式、以股權(quán)（狹義 ）為激勵標(biāo)的的股權(quán)激勵方式。高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)靈活選擇適合自身特點的股權(quán)激勵方式。33 1 適合

38、非上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵方式3311獎勵股權(quán) （份），是指企業(yè)按照一定的凈資產(chǎn)增值額，以股權(quán)方式獎 勵給對企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的科技人員。3312 股權(quán)（份）出售，是指根據(jù)對企業(yè)貢獻(xiàn)的大小，按一定價格系數(shù)將企 業(yè)股權(quán) （份）出售給有關(guān)人員。價格系數(shù)應(yīng)當(dāng)在綜合考慮凈資產(chǎn)評估價值、凈資產(chǎn) 收益率及未來收益等因素的基礎(chǔ)上合理確定。33 1 3 技術(shù)折股，是指允許科技人員以個人擁有的專利技術(shù)或非專利技 術(shù)（非職務(wù)發(fā)明 ），作價折合為一定數(shù)量的股權(quán) （份 ）。332適合上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵方式3321 股票激勵， 是指上市公司按照股權(quán)激勵計劃規(guī)定的條件， 授予激 勵對象一定數(shù)量的本公

39、司股票33 2 2 股票期權(quán)，是指上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先 確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股票的權(quán)利。激勵對象有權(quán)行使這種權(quán) 利，也有權(quán)放棄這種權(quán)利，但不得用于轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者償還債務(wù)。3323 限制性股票， 是指上市公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵對象一 定數(shù)量的本公司股票， 激勵對象只有在工作年限或業(yè)績目標(biāo)符合股權(quán)激勵計劃規(guī) 定的條件下，才可出售限制性股票并從中獲益。3324 股票增值權(quán)，是指上市公司授予激勵對象在一定的時期和條件下， 獲得規(guī)定數(shù)量的股票價格上升所帶來的收益的權(quán)利。 股票增值權(quán)主要適用于發(fā)行 境外上市外資股的公司。 股權(quán)激勵對象不擁有這些股票的所有權(quán)， 也

40、不擁有股東 表決權(quán)、配股權(quán)。股票增值權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和用于擔(dān)保、償還債務(wù)等。33 3 其他可供借鑒的股權(quán)激勵方式結(jié)合地方股權(quán)激勵政策并借鑒國外的股權(quán)激勵方式， 適合高新技術(shù)企業(yè)的股 權(quán)激勵方式還有：33 3 1 虛擬股票，是指公司授予激勵對象一種“虛擬”的股票，激勵對 象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權(quán)和股價升值收益， 但沒有所有權(quán)，沒有表決權(quán)， 不能轉(zhuǎn)讓和出售，在離開企業(yè)時自動失效。33 3 2 業(yè)績股票，是指公司根據(jù)被激勵者業(yè)績水平，以普通股作為長期 激勵形式支付給管理層。 通常是公司在年初確定業(yè)績目標(biāo)， 如果激勵對象在年末 達(dá)到預(yù)定目標(biāo)，則公司授予其一定數(shù)量的股票或提取一定的獎勵基金購買公司股 票

41、。33 3 3 業(yè)績單位，和業(yè)績股票相比，業(yè)績單位減少了股價的影響。業(yè)績 單位支付的是現(xiàn)金， 而且是按考核期期初市盈率計算的股價折算的現(xiàn)金。 在業(yè)績 單位方案下， 高層管理人員的收入是現(xiàn)金或者是市值等于現(xiàn)金的股票， 除了有期 初市盈率影響的因素外，不再受到股價的其他影響。33 3 4 賬面價值增值權(quán)。具體分為購買型和虛擬型兩種。購買型是指在 期初激勵對象按每股凈資產(chǎn)值購買一定數(shù)量的股份， 在期末再按每股凈資產(chǎn)期末 值回售給公司。 虛擬型是指激勵對象在期初不需支出資金， 公司授予激勵對象一 定數(shù)量的名義股份， 在期末根據(jù)公司每股凈資產(chǎn)的增量和名義股份的數(shù)量來計算 激勵對象的收益。33 3 5 延

42、期支付，也稱延期支付計劃，是指公司將管理層的部分薪酬， 特別是年度獎金、 股權(quán)激勵收人等按當(dāng)日公司股票市場價格折算成股票數(shù)量， 存 人公司為管理層人員單獨設(shè)立的延期支付賬戶。 在既定的期限后或在該高級管理 人員退休以后，再以公司的股票形式或根據(jù)期滿時的股票市場價格以現(xiàn)金方式支 付給激勵對象。激勵對象通過延期支付計劃獲得的收入來自于既定期限內(nèi)公司股 票的市場價格上升， 即計劃執(zhí)行時與激勵對象行權(quán)時的股票價差收入。 如果折算 后存人延期支付賬戶的股票市價在行權(quán)時上升， 則激勵對象就可以獲得收益。 但 如果該市價不升反跌，激勵對象的利益就會遭受損失。第 34 條 股權(quán)激勵的股份來源341 存量。股權(quán)

43、激勵的股份可來源于存量，即從二級市場購人股份。342 增量。股權(quán)激勵的股份還可來源于增量，即對激勵對象發(fā)行新股。 第 35 條 股權(quán)激勵對象351 上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵的對象3511 高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵對象， 是對高新技術(shù)股權(quán)激勵試點企業(yè)的 發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的科技人員和經(jīng)營管理人員， 具體范圍由試點企業(yè)股東大會或 董事會決定。35 1 2 對企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的科技人員，是指企業(yè)關(guān)鍵科技成果 的主要完成人， 重大開發(fā)項目的負(fù)責(zé)人， 對企業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)品或核心技術(shù)作出重大創(chuàng) 新或改進(jìn)的主要技術(shù)人員。3513 對企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)的經(jīng)營管理人員， 是指參與企業(yè)戰(zhàn)略 決策、領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)某一主

44、要業(yè)務(wù)領(lǐng)域、 全面負(fù)責(zé)實施某一領(lǐng)域業(yè)務(wù)工作并作出突出 貢獻(xiàn)的中、高級經(jīng)營管理人員。352 上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵的對象 激勵對象原則上限于上市公司董事、高級管理人員 (以下簡稱“高管人員” )以 及對上市公司整體業(yè)績和持續(xù)發(fā)展有直接影響的核心技術(shù)人才和管理骨干， 股權(quán) 激勵的重點是上市公司的高管人員。(1) 上市公司董事包括執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事。獨立非執(zhí)行董事以及由上市 公司控股公司以外的人員擔(dān)任的外部董事，不參與上市公司股權(quán)激勵計劃。(2) 上市公司高管人員，是指對公司決策、經(jīng)營、管理負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人員， 包括：總經(jīng)理、副總經(jīng)理、公司財務(wù)負(fù)責(zé)人 (包括其他履行上述職責(zé)的人員 )、董 事會秘

45、書和公司章程規(guī)定的其他人員。(3) 上市公司核心技術(shù)人才、管理骨干，由公司董事會根據(jù)其對上市公司發(fā) 展的重要性和貢獻(xiàn)等情況確定。 高新技術(shù)企業(yè)可結(jié)合行業(yè)特點和高科技人才構(gòu)成 情況界定核心技術(shù)人才的激勵范圍， 但須就確定依據(jù)、 授予范圍及數(shù)量等情況作 出說明。(4) 在股權(quán)授予日， 任何持有上市公司 5以上有表決權(quán)的股份的人員， 未經(jīng) 股東大會批準(zhǔn)，不得參加股權(quán)激勵計劃。 證券監(jiān)管部門規(guī)定的不得成為激勵對象的人員，不得參與股權(quán)激勵計劃。 包括最近 3年內(nèi)被證券交易所公開譴責(zé)或宣布為不適當(dāng)人選的； 最近 3 年內(nèi)因重 大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰的；具有公司法規(guī)定不得擔(dān)任董事、 監(jiān)事、經(jīng)

46、理情形的。 上市公司監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對激勵對象名單予以核實， 并將核實情況在股東大會 上予以說明。 為確保上市公司監(jiān)事獨立性， 充分發(fā)揮其監(jiān)督作用， 上市公司監(jiān)事 不得成為股權(quán)激勵對象。第 36 條 實施股權(quán)激勵的高新技術(shù)企業(yè)需具備的條件361 上市前高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵的條件：3611 產(chǎn)權(quán)清晰，法人治理結(jié)構(gòu)健全。3612近3 年來，每年用于研究開發(fā)的經(jīng)費占企業(yè)當(dāng)年銷售額 5以上， 研 發(fā)人員占職工總數(shù) 10以上，高新技術(shù)主業(yè)突出。3613 近 3 年稅后利潤形成的凈資產(chǎn)增值額占企業(yè)凈資產(chǎn)總額的 30以上。3614 建立了規(guī)范的員工績效考核評價制度、內(nèi)部財務(wù)核算制度，財務(wù)會 計報告真實，近 3

47、 年沒有違反財經(jīng)法律、法規(guī)的行為。3615 企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和實施計劃明確， 經(jīng)專家論證具有高成長性， 發(fā)展前 景好。362 上市高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵的條件：3621 公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范，股東大會、董事會、經(jīng)理層組織健全，職責(zé)明 確。外部董事 (含獨立董事，下同 )占董事會成員半數(shù)以上。3622 薪酬委員會由外部董事構(gòu)成，且薪酬委員會制度健全，議事規(guī)則完善，運行規(guī)范3623 內(nèi)部控制制度和績效考核體系健全， 基礎(chǔ)管理制度規(guī)范， 建立了符 合市場經(jīng)濟和現(xiàn)代企業(yè)制度要求的勞動用工、薪酬福利制度及績效考核體系。3624 發(fā)展戰(zhàn)略明確，資產(chǎn)質(zhì)量和財務(wù)狀況良好，經(jīng)營業(yè)績穩(wěn)?。唤? 年無財務(wù)違法違規(guī)行為和不

48、良記錄。3625 證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他條件。第 37 條 實施股權(quán)激勵的績效考核目標(biāo)371 上市前高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵計劃的績效考核目標(biāo) 實行股權(quán)激勵試點的高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的員工績效考核評價制度， 設(shè)立考核評價管理機構(gòu)。 員工績效考核評價制度應(yīng)當(dāng)包括員工崗位職責(zé)核定、 績 效考核評價指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)、年度績效責(zé)任目標(biāo)、考核評價程序和獎懲細(xì)則等內(nèi)容。 股東大會或董事會應(yīng)當(dāng)根據(jù)考核結(jié)果確定股權(quán)激勵的對象，以防止平均主義。372 上市高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵計劃的績效考核目標(biāo) 實施股權(quán)激勵計劃應(yīng)當(dāng)以績效考核指標(biāo)完成情況為條件， 建立健全績效考核體 系和考核辦法?？冃Э己四繕?biāo)應(yīng)由股東大會確定

49、。3721 上市公司實施股權(quán)激勵， 應(yīng)建立完善的業(yè)績考核體系和考核辦法。 業(yè)績考核指標(biāo)應(yīng)包含反映股東回報和公司價值創(chuàng)造等綜合性指標(biāo)， 如凈資產(chǎn)收益 率（ROE）、經(jīng)濟增加值（EVA）、每股收益等；反映公司盈利能力及市場價值等成 長性指標(biāo)， 如凈利潤增長率、 主營業(yè)務(wù)收入增長率、 公司總市值增長率等； 反映 企業(yè)收益質(zhì)量的指標(biāo)， 如主營業(yè)務(wù)利潤占利潤總額比重、 現(xiàn)金營運指數(shù)等。 相關(guān) 業(yè)績考核指標(biāo)的計算應(yīng)符合現(xiàn)行會計準(zhǔn)則等相關(guān)要求。3722 上市公司實施股權(quán)激勵，其授予和行使 （指股票期權(quán)和股票增值權(quán) 的行權(quán)或限制性股票的解鎖，下同 ）環(huán)節(jié)均應(yīng)設(shè)置應(yīng)達(dá)到的業(yè)績目標(biāo)，業(yè)績目標(biāo) 的設(shè)定應(yīng)具有前瞻性和

50、挑戰(zhàn)性， 并切實以業(yè)績考核指標(biāo)完成情況作為股權(quán)激勵實 施的條件。上市公司授予激勵對象股權(quán)時的業(yè)績目標(biāo)水平， 應(yīng)不低于公司近 3 年平均業(yè) 績水平及同行業(yè) （或選取的同行業(yè)境內(nèi)、外對標(biāo)企業(yè)，行業(yè)參照證券監(jiān)管部門的 行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)確定，下同 ）平均業(yè)績（或?qū)?biāo)企業(yè) 50分位值）水平。上市公司激勵對象行使權(quán)利時的業(yè)績目標(biāo)水平， 應(yīng)結(jié)合上市公司所處行業(yè)的 周期性，在授予時業(yè)績水平的基礎(chǔ)上有所提高， 并不得低于公司同行業(yè)平均業(yè)績 （或?qū)?biāo)企業(yè) 75 分位值 ）水平。凡低于同行業(yè)平均業(yè)績 （或?qū)?biāo)企業(yè) 75 分位值 ）水 平以下的不得行使。3723 完善上市公司股權(quán)激勵對象業(yè)績考核體系，切實將股權(quán)的授予、

51、行 使與激勵對象業(yè)績考核結(jié)果緊密掛鉤， 并根據(jù)業(yè)績考核結(jié)果分檔確定不同的股權(quán) 行使比例。3724 對科技類上市公司實施股權(quán)激勵的業(yè)績指標(biāo)，可以根據(jù)企業(yè)的特點 及成長性，分別確定授予和行權(quán)的業(yè)績指標(biāo)。第二節(jié) 股權(quán)激勵的盡職調(diào)查第 38 條 信息收集股權(quán)激勵操作的前期接洽工作是必備的， 專業(yè)律師可以初步明確擬實施股權(quán) 激勵公司實施股權(quán)激勵的真正意圖， 確定下一步的操作方向。 專業(yè)律師在前期接 洽階段的法律服務(wù)主要有：38 1 收集擬實施股權(quán)激勵公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力、 人員構(gòu)成等信息， 在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析， 從公司經(jīng)營的市場風(fēng)險方面 考查有無重大障礙影響股權(quán)激勵操作的正常

52、進(jìn)行。382 綜合研究相關(guān)法律、法規(guī)、企業(yè)政策，對股權(quán)激勵的可行性進(jìn)行法律 論證，尋求相應(yīng)激勵的法律依據(jù)。38 3 就股權(quán)激勵可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如是否違背我國 股權(quán)變更、 國有股減持的政策法規(guī)， 可能產(chǎn)生怎樣的法律后果； 是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)?政府批準(zhǔn)或進(jìn)行事先報告，地方政策對同類激勵方案有無傾向性態(tài)度。 第 39 條 盡職調(diào)查原則專業(yè)律師應(yīng)對擬實施股權(quán)激勵公司進(jìn)行深入盡職調(diào)查， 核實前期接洽階段獲 取的相關(guān)信息，使得專業(yè)律師能夠在信息充分的情況下制作可行的股權(quán)激勵方 案。專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況， 在符合法律、 法規(guī)的情況下對于盡職調(diào)查的具 體內(nèi)容作適當(dāng)增加和減少。第 40 條 盡

53、職調(diào)查內(nèi)容401 擬實施股權(quán)激勵公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相第 23 頁 共 26 頁關(guān)主管機關(guān)的批件40. 2擬實施股權(quán)激勵公司的公司章程、議事規(guī)則、規(guī)章制度。40. 3擬實施股權(quán)激勵公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。40. 4擬實施股權(quán)激勵公司的組織機構(gòu)。40. 5擬實施股權(quán)激勵公司的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營情況。40. 6擬實施股權(quán)激勵公司最近2年經(jīng)審計的財務(wù)報告。40. 7擬實施股權(quán)激勵公司全體人員構(gòu)成情況及現(xiàn)有的薪酬政策、激勵策略 和薪酬水平，包括但不限于管理人員與技術(shù)、業(yè)務(wù)骨干的職務(wù)、薪金、福利；其 他人員的職務(wù)、薪金、福利等。40. 8擬實施股權(quán)激勵公司現(xiàn)有的激勵制度和績效考核標(biāo)準(zhǔn)，實際運

54、行的效 果及存在的主要問題。40. 9擬實施股權(quán)激勵公司與職工簽訂的勞動合同、保密協(xié)議、競爭限制協(xié) 議等。40. 10啟動股權(quán)激勵的內(nèi)部決策文件，包括但不限于本公司股東會或董事 會決議、上級主管部門的文件、中央及地方相關(guān)的股權(quán)激勵政策等。40. 11擬實施股權(quán)激勵公司實行股權(quán)激勵的范圍、對象、基本情況、擬實 現(xiàn)目標(biāo)及初步思路。40. 12擬實施股權(quán)激勵公司對股權(quán)激勵的基本要求及針對性要求，例如操作模式、實施期間、股權(quán)歸屬方式、激勵基金的提取條件、計劃的終止條件等。40. 13擬實施股權(quán)激勵公司認(rèn)為股權(quán)激勵應(yīng)關(guān)注的重點問題和可能的障礙。40. 14制作激勵方案所需要的其他資料。第三節(jié)股權(quán)激勵方案

55、的制作及實施第41條股權(quán)激勵方案的制作41. 1股權(quán)激勵方案應(yīng)當(dāng)根據(jù)盡職調(diào)查的情況制作。根據(jù)方案設(shè)計思路的不 同，方案的內(nèi)容也存在較大差別?？傮w而言，股權(quán)激勵方案要解決五個原則問題， 即：41. 1. 1定股原則一一如何選擇合適股權(quán)激勵工具；41. 1. 2定人原則如何確定激勵對象；41. 1. 3定時原則一一股權(quán)激勵計劃中的時間；41. 1. 4定價原則一一股權(quán)激勵計劃中的價格；41. 1. 5定量原則一一股權(quán)激勵計劃中的數(shù)量。41. 2上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵方案的主要內(nèi)容股權(quán)激勵的范圍、條件和方式，股權(quán)（份）來源，股本設(shè)置及股權(quán)（份）處置，企 業(yè)財務(wù)考核與評價，出售股權(quán)的價格系數(shù)，有關(guān)

56、人員效績考核的評價、具體持股 數(shù)量及持股期限等。41. 3上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵方案應(yīng)包括如下內(nèi)容：41. 3. 1股權(quán)激勵計劃的目的；41. 3. 2激勵對象的確定依據(jù)和范圍；41. 3. 3股權(quán)激勵計劃擬授予的權(quán)益數(shù)量、所涉及的標(biāo)的股票種類、來源、 數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；若分次實施的，每次擬授予的權(quán)益數(shù)量、 所涉及的標(biāo)的股票種類、來源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；41. 3. 4激勵對象為董事、高級管理人員的，其各自可獲授的權(quán)益數(shù)量、占 股權(quán)激勵計劃擬授予權(quán)益總量的百分比；其他激勵對象 （各自或按適當(dāng)分類）可獲 授的權(quán)益數(shù)量及占股權(quán)激勵計劃擬授予權(quán)益總量的百分比；41. 3. 5股權(quán)激勵計劃的有效期、授權(quán)日、可行權(quán)日、標(biāo)的股票的禁售期；41. 3. 6限制性股票的授予價格或授予價格的確定方法，股票期權(quán)的行權(quán)價 格或行權(quán)價格的確定方法；41. 3. 7激勵對象獲授權(quán)益、行權(quán)的