企業(yè)法律風險之合同風險與防范全文

1、企業(yè)法律風險之合同風險與防范(全文)BXX: 1009-9166(2021 ) 008(0)-0145-03風險和利益，是企業(yè)應注意的兩個重要問題，對任何一個現代企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風險，現在法律風險已經成為企業(yè)最為常見、發(fā)生率最高的風險，法律風險存在于 企業(yè)經營進展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避、 化解，一旦風險由現，它會給企業(yè)帶來極大的甚至是災難性的后果，往往一個風險實現，即可抵消企業(yè)很長時間的努力所得，有時對企業(yè)甚至是致命的，法律風險已經成為企業(yè)必須重視的重要問題。企業(yè)法律風險屬于企業(yè)風險的范疇， 它是指企業(yè)預期與未來 實際結果發(fā)生差異而導致企業(yè)必須承擔法律責任

2、， 并因此給企業(yè) 造成損害的可能性。企業(yè)常見合同法律風險與防范合同是企業(yè)經營的直接體現，企業(yè)在經營中必定會簽署大量的合同，用以規(guī)范合同各方當事人的權利和義務。從實踐中發(fā)生的法律糾紛來看，幾乎都是由于合同在簽訂時不規(guī)范、不詳細、 少風險預評估，履行過程中違約及不根據需要訂立合同所造成的， 可以說，合同風險是企業(yè)現實存在的最大、最經常發(fā)生的法律風險。合同法律風險：指企業(yè)在經營過程中，在合同訂立、履行、 變更、終止及違約責任等的確定過程中，企業(yè)利益受到損害的風一、合同簽定前法律風險與防范1、對簽約主體信用調查了解簽訂合同前最好要調查了解對方的商業(yè)信譽和履約能力。主要包括調查了解對方的財產狀況、經營狀

3、況、履約能力、商業(yè)信譽等情況。2、企業(yè)公章或合同專用章的審核根據我國當前法律對企業(yè)公章和合同章的使用規(guī)定，在合同中，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業(yè)就具有法律效力。雖然我國實行嚴格的公章治理制度， 即規(guī)定由公安機關批準公章的刻制，私刻公章屬于違法乃至犯罪的行為，盡管如此，社會上仍然存在許多偽造公章的行為，因此，在合同簽署時應當詳細辨認公章是否為 合同當事人的真實印章，以免上當受騙。3、合同主體資格的審核(1)對自然人為合同簽署當事人行為能力的審核我國法律規(guī)定，無民事行為能力人實施的民事行為為無效民 事行為，合同簽署是典型的民事法律行為，故考察合同

4、簽署人是否具有相應民事行為能力顯得十分重要。簽訂合同應有相應的行為能力：我國法律規(guī)定，十八歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力， 可以獨立進行民事活 動；十六歲以上不滿十八歲的公民，以自己勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人； 十歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動， 其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 不能完全辨認自己行為的精神病 人是限制民事行為能力人， 可以進行與其精神健康狀況相適應的 民事活動，其他民事活動由他的法定代理人

5、代理，或者征得他的法定代理人的同意。根據上述規(guī)定，簽訂合同的人應當是年滿十八周歲的成年人， 或者已滿十六周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的，同時必須是在精神狀態(tài)上是具有相應民事行為能力。另根據合同法的規(guī)定，限制民事行為能力人簽署的單純獲利的合同或者與他的年 齡、智力、精神健康狀況相適應的合同是有效的合同。因此簽訂合同時應首先審核當事人的民事行為能力，幸免與無民事或限制民事行為能力人簽署合同而導致合同無效并因此承擔法律風險 情況發(fā)生。(2)對單位或企業(yè)為合同簽署當事人的審核以單位或企業(yè)為對象簽署的合同，往往涉及金額大，合同簽署時更應注意防止合同主體不適格的問題由現。因為我國法律對莫些行業(yè)的從

6、業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位不得從事特定的業(yè)務，如果與沒有資格的主體簽訂此類合同將給企業(yè)帶來法律風險。簽約時應審核合同當事人主體資質及合同項目是否違反了-3 -GJ限制經營、特許經營和禁止經營的規(guī)定， 比如說，經營醫(yī)藥， 需要相應的GJ藥品生產或經營許可證，經營采礦，需要相應的 采礦許可證，否則，就算合同簽訂了也會導致無效。簽訂前應了解合作對象的基本情況，在簽訂合同的時候幸免因主體資格問題 導致風險的發(fā)生。對單位或企業(yè)的資質的審核， 要看其是否持有相應的行政許 可證書或企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注意是否已正常年檢，盡可能 了解對方簽約時真實的全稱、住所地、經濟性質、經營范圍、注 冊資本、法

7、定代表人等情況，了解單位或企業(yè)是有限責任公司、 股份有限公司，是總公司、 分公司、公司分支機構還是其他單位 組織。對個人獨資、個人合伙企業(yè)、個體工商戶要了解其是否領取 營業(yè)執(zhí)照以及負責人的具體身份情況，業(yè)主和實際經營人是 否一致。(3)代理人的授權是否真實、充分有一些合同采納由代理人簽署的情況。 對此，應當注意審核 簽署合同的人是否具有代理權限。 根據我國代理法律的相關規(guī)定， 沒有代理權的人的代理沒有法律約束力， 除非該代理構成表見代 理。代理簽署合同時應當要求對方出示托付書，不要預先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書， 如果必須這樣，則必須嚴格操縱， 應在空白介紹信中明確規(guī)定該代表可以簽訂合同

8、的具體項目、金額上限，以及有權獨立簽訂合同的時間期限。在他們的職務停止后，一定要及時收回原先預先給他的空白介紹信、授權托付書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同，同時在第一時間書面通知關系客戶。表見代理是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終 止后以被代理人名義訂立合同，但是相對人有理由相信行為人有 代理權的，該代理行為有效，企業(yè)要對該代理行為的后果承擔責 任。因此要注意幸免以下幾種可能構成表見代理的情況：A、知道他人以自己的名義從事經濟活動而不做否認表示；B、將公章、合同專用章、及業(yè)務介紹信和空白合同書等憑 證交給他人；C、授權托付書中授權不明；D、代理權消滅后未及時通知第三人的；E、職員被解

9、聘后，或者受托付保管公章的職員被解除托付 后，未及時收回其公章。此外，我國法律規(guī)定法定代表人的行為視同法人行為，所以只要是法定代表人的簽字，其效力是確定的，因此必須注意核實 法定代表人身份。4、審核合同的生效條件或生效時間按照我國法律的規(guī)定， 民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效；當事人對合同的效力可以約定條件，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。但是當事人為自己的利益不正當地 阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的， 視為條件不成就。另外，當事人對合同的效力可以約定附期限，附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止

10、期限的合同，自期限屆滿時失效。根據以上規(guī)定，合同的簽署并不意味著合同一定生效，合同的條款明顯約定了生效條件或生效期限的，該合同一直到條件成就或期限屆滿時方能產生合同約束力。合同簽署時對此類條件和期限條款應當特別注意。5、審核合同是否是需要審批按照合同法規(guī)定，法律、 行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、 登記 手續(xù)生效的依照其規(guī)定。比如房地產抵押合同，應當自辦理抵押 登記時生效?，F實生活中通常由現合同雙方簽訂抵押合同，由一方將自己的房產土地證交付給對方進行抵押，對此法律已經明確規(guī)定，未辦理抵押登記房地產抵押協議不生效，且不能對抗第三人。二、合同簽訂時的法律風險與防范合同的內容十分復雜， 陷阱很多。合同簽訂

11、時主要應特別注 意合同基本條款約定，如質量標準條款、交付方式條款、付款條 款、定金條款、違約條款、爭議管轄條款等約定。1、質量標準條款根據產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提由-6 -的期限。同時應審查合同中約定的標準和實際需求是否一致。注意超過質量異議期即視為標的質量符合質量約定。2、交付方式條款應當明確約定送貨方、送貨方式與送貨地點。3、付款條款應明確約定付款的時間。 模棱兩可的約定會給不守信用方找 到拖延付款的理由。4、擔保條款合同簽訂盡量設定擔保條款， 保障合同得到全面履行， 注意 定金與訂金的區(qū)別，確需作合同保證時，應寫明定金。相關司法解釋規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、

12、保證金、訂約金、押 金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的， RM法院不予支持”。擔保法規(guī)定，“定金不得超過主合同標 的額的百分之二十”。5、違約責任條款合同簽訂時盡量設定違約責任條款， 注意審查合同中有無不 平等的違約責任條款和加重一方責任的違約責任條款。簽訂合同中必須明確約定違約責任， 而且違約責任應與保障訂立合同的目 的能夠實現為標準。合同法雖然規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金 和賠償金，但如果合同中沒有設定明確的違約責任條款，一但由現糾紛，無法對具體違約行為作由具體追償，因此、對違約責任承擔方法作由明確約定，有利于以后發(fā)生爭議后迅速確定具體的 違約責任。6、爭議

13、管轄條款要在合同中明確管轄法院。 在簽訂合同時，雙方一般比較友 好，比較容易達成一致意見， 如果事先確定了管轄法院，可以幸 免在發(fā)生糾紛時為管轄法院或仲裁地問題而處于窘境。管轄機構要明確，或選擇法院或選擇仲裁機構， 不可同時選 擇。根據仲裁法的規(guī)定，當事人在訂立仲裁協議或約定仲裁條款 時，應當選定仲裁委員會。所以對仲裁機構必須寫具體的名稱， 如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當事人協商簽訂補充協 議予以明確，協商不成原仲裁協議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權的法院管轄。不論選擇訴訟還是仲裁管轄地的約定要明確， 如未約定管轄 則一般合同按被告所在地和合同履行地法院管轄， 這樣往往會發(fā) 生管轄

14、權爭議。民事訴訟法 規(guī)定：以下五個地方的法院可供當事人協議 管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標 的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。上述地點都可選擇為約定管轄地。7、合同書的制作應注意事項(1)審核合同各方當事人與相應簽章人是否一致，幸免張 冠李戴。(2)審核加蓋的公章、簽名與手印是否清楚可辨，以免糾 紛時無法核實當事人。(3)審核合同文本是否經過修改，如有應由在修改過的地 方蓋章或按印加以確認。(4)合書二頁以上應加印騎縫章，防止第二頁以上被修改 替換。(5)當面蓋章和簽字，以免發(fā)生他人代簽情況。三、合同履行中法律風險與防范1、注意合同的法定期限和約定的期

15、限超過法律規(guī)定的期限或合同約定期限而喪失法律規(guī)定的或 合同約定的一些法定、 約定權利的行使期，可能導致自己權利因 逾期而喪失。如合同法第 54條規(guī)定：”當事人一方因重大誤解訂立 的或在訂立合同時顯失公平的， 有權請求RM法院或者仲裁機構 變更或者撤銷；一方以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危，使對方 在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求RM法 院或者仲裁機構變更或者撤銷。”同時又規(guī)定：“具有撤銷權的當 事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷 權，則該撤銷權消滅”。因此在合同履行過程中應對發(fā)生法定或 約定事由及時行使撤銷權， 或采取協商變更合同等其他應急措施， 幸免造成

16、損失。2、標的物交付時注意事項交付標的物時必須由合同中注明的經辦人簽收，或者由經對方書面授權的其他人簽收。3、接收錢款與支票時注意事項現金當面清點檢驗， 最好選擇匯款方式支付與接收款項。接收支票當時應注意審查收款人名稱是否正確、書寫是否清楚、大小寫的金額是否一致、大寫數字是否正確、印鑒是否清楚可辨， 如果是經過背書的支票， 應審查背書是否連續(xù)， 有無偽造變造的 痕跡。由具收據和接收收據時應注意： 如果對方要求先生發(fā)票并桂 帳，應當讓對方由具收發(fā)票收條，并在收據中注明“款未付”，以免一方以已收發(fā)票即款已付而發(fā)生爭議。4、合同變更、轉讓注意事項合同雙方權利義務的變更或轉讓需要雙方協商一致簽訂補 充

17、合同方可有效。如果一方提由變更、轉讓合同，必須簽訂補充合同作為原合同附件， 由雙方蓋章簽字確認后生效。必須杜絕僅憑單方變更通知即變更合同或轉讓的情況發(fā)生。5、原件保存要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部文字 記錄及附件。合同的原件不但是合同的履行的文書依據，更是發(fā)生糾紛時主張權利的最有力的原始證據。止匕外、許多合同的內容可能是當-10 - 事人不情愿公開的，有些合同中會涉及到商業(yè)秘密或者技術秘密。對這些合同的保管更加重要。6、往來數據電子的保存如涉及合同的電子郵件要特別注意， 不能直接從郵箱下載刪 除，應盡量保存在郵箱服務器中， 取證時需要由公證機關下載保 存并打印，制作公證書。涉及往來傳真件必須及時復印加以保存，有一些傳真紙會退字，時間長了無法辯認。