企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)之合同風(fēng)險(xiǎn)與防范全文

1、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)之合同風(fēng)險(xiǎn)與防范(全文)BXX: 1009-9166(2021 ) 008(0)-0145-03風(fēng)險(xiǎn)和利益，是企業(yè)應(yīng)注意的兩個(gè)重要問題，對(duì)任何一個(gè)現(xiàn)代企業(yè)而言，在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中都會(huì)面臨各種風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為企業(yè)最為常見、發(fā)生率最高的風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)存在于 企業(yè)經(jīng)營(yíng)進(jìn)展的每一個(gè)環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時(shí)規(guī)避、 化解，一旦風(fēng)險(xiǎn)由現(xiàn)，它會(huì)給企業(yè)帶來極大的甚至是災(zāi)難性的后果，往往一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，即可抵消企業(yè)很長(zhǎng)時(shí)間的努力所得，有時(shí)對(duì)企業(yè)甚至是致命的，法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為企業(yè)必須重視的重要問題。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)屬于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的范疇， 它是指企業(yè)預(yù)期與未來 實(shí)際結(jié)果發(fā)生差異而導(dǎo)致企業(yè)必須承擔(dān)法律責(zé)任

2、， 并因此給企業(yè) 造成損害的可能性。企業(yè)常見合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范合同是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的直接體現(xiàn)，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中必定會(huì)簽署大量的合同，用以規(guī)范合同各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。從實(shí)踐中發(fā)生的法律糾紛來看，幾乎都是由于合同在簽訂時(shí)不規(guī)范、不詳細(xì)、 少風(fēng)險(xiǎn)預(yù)評(píng)估，履行過程中違約及不根據(jù)需要訂立合同所造成的， 可以說，合同風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)現(xiàn)實(shí)存在的最大、最經(jīng)常發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。合同法律風(fēng)險(xiǎn)：指企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過程中，在合同訂立、履行、 變更、終止及違約責(zé)任等的確定過程中，企業(yè)利益受到損害的風(fēng)一、合同簽定前法律風(fēng)險(xiǎn)與防范1、對(duì)簽約主體信用調(diào)查了解簽訂合同前最好要調(diào)查了解對(duì)方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。主要包括調(diào)查了解對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)營(yíng)狀

3、況、履約能力、商業(yè)信譽(yù)等情況。2、企業(yè)公章或合同專用章的審核根據(jù)我國(guó)當(dāng)前法律對(duì)企業(yè)公章和合同章的使用規(guī)定，在合同中，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對(duì)該企業(yè)就具有法律效力。雖然我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的公章治理制度， 即規(guī)定由公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)公章的刻制，私刻公章屬于違法乃至犯罪的行為，盡管如此，社會(huì)上仍然存在許多偽造公章的行為，因此，在合同簽署時(shí)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)辨認(rèn)公章是否為 合同當(dāng)事人的真實(shí)印章，以免上當(dāng)受騙。3、合同主體資格的審核(1)對(duì)自然人為合同簽署當(dāng)事人行為能力的審核我國(guó)法律規(guī)定，無民事行為能力人實(shí)施的民事行為為無效民 事行為，合同簽署是典型的民事法律行為，故考察合同

4、簽署人是否具有相應(yīng)民事行為能力顯得十分重要。簽訂合同應(yīng)有相應(yīng)的行為能力：我國(guó)法律規(guī)定，十八歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力， 可以獨(dú)立進(jìn)行民事活 動(dòng)；十六歲以上不滿十八歲的公民，以自己勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人； 十歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)， 其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病 人是限制民事行為能力人， 可以進(jìn)行與其精神健康狀況相適應(yīng)的 民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人

5、代理，或者征得他的法定代理人的同意。根據(jù)上述規(guī)定，簽訂合同的人應(yīng)當(dāng)是年滿十八周歲的成年人， 或者已滿十六周歲，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，同時(shí)必須是在精神狀態(tài)上是具有相應(yīng)民事行為能力。另根據(jù)合同法的規(guī)定，限制民事行為能力人簽署的單純獲利的合同或者與他的年 齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同是有效的合同。因此簽訂合同時(shí)應(yīng)首先審核當(dāng)事人的民事行為能力，幸免與無民事或限制民事行為能力人簽署合同而導(dǎo)致合同無效并因此承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn) 情況發(fā)生。(2)對(duì)單位或企業(yè)為合同簽署當(dāng)事人的審核以單位或企業(yè)為對(duì)象簽署的合同，往往涉及金額大，合同簽署時(shí)更應(yīng)注意防止合同主體不適格的問題由現(xiàn)。因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)莫些行業(yè)的從

6、業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果與沒有資格的主體簽訂此類合同將給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。簽約時(shí)應(yīng)審核合同當(dāng)事人主體資質(zhì)及合同項(xiàng)目是否違反了-3 -GJ限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)和禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定， 比如說，經(jīng)營(yíng)醫(yī)藥， 需要相應(yīng)的GJ藥品生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)許可證，經(jīng)營(yíng)采礦，需要相應(yīng)的 采礦許可證，否則，就算合同簽訂了也會(huì)導(dǎo)致無效。簽訂前應(yīng)了解合作對(duì)象的基本情況，在簽訂合同的時(shí)候幸免因主體資格問題 導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。對(duì)單位或企業(yè)的資質(zhì)的審核， 要看其是否持有相應(yīng)的行政許 可證書或企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，注意是否已正常年檢，盡可能 了解對(duì)方簽約時(shí)真實(shí)的全稱、住所地、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、注 冊(cè)資本、法

7、定代表人等情況，了解單位或企業(yè)是有限責(zé)任公司、 股份有限公司，是總公司、 分公司、公司分支機(jī)構(gòu)還是其他單位 組織。對(duì)個(gè)人獨(dú)資、個(gè)人合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶要了解其是否領(lǐng)取 營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及負(fù)責(zé)人的具體身份情況，業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)人是 否一致。(3)代理人的授權(quán)是否真實(shí)、充分有一些合同采納由代理人簽署的情況。 對(duì)此，應(yīng)當(dāng)注意審核 簽署合同的人是否具有代理權(quán)限。 根據(jù)我國(guó)代理法律的相關(guān)規(guī)定， 沒有代理權(quán)的人的代理沒有法律約束力， 除非該代理構(gòu)成表見代 理。代理簽署合同時(shí)應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方出示托付書，不要預(yù)先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書， 如果必須這樣，則必須嚴(yán)格操縱， 應(yīng)在空白介紹信中明確規(guī)定該代表可以簽訂合同

8、的具體項(xiàng)目、金額上限，以及有權(quán)獨(dú)立簽訂合同的時(shí)間期限。在他們的職務(wù)停止后，一定要及時(shí)收回原先預(yù)先給他的空白介紹信、授權(quán)托付書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同，同時(shí)在第一時(shí)間書面通知關(guān)系客戶。表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終 止后以被代理人名義訂立合同，但是相對(duì)人有理由相信行為人有 代理權(quán)的，該代理行為有效，企業(yè)要對(duì)該代理行為的后果承擔(dān)責(zé) 任。因此要注意幸免以下幾種可能構(gòu)成表見代理的情況：A、知道他人以自己的名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而不做否認(rèn)表示；B、將公章、合同專用章、及業(yè)務(wù)介紹信和空白合同書等憑 證交給他人；C、授權(quán)托付書中授權(quán)不明；D、代理權(quán)消滅后未及時(shí)通知第三人的；E、職員被解

9、聘后，或者受托付保管公章的職員被解除托付 后，未及時(shí)收回其公章。此外，我國(guó)法律規(guī)定法定代表人的行為視同法人行為，所以只要是法定代表人的簽字，其效力是確定的，因此必須注意核實(shí) 法定代表人身份。4、審核合同的生效條件或生效時(shí)間按照我國(guó)法律的規(guī)定， 民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效；當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定條件，附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。但是當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)?阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的， 視為條件不成就。另外，當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限，附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效；附終止

10、期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。根據(jù)以上規(guī)定，合同的簽署并不意味著合同一定生效，合同的條款明顯約定了生效條件或生效期限的，該合同一直到條件成就或期限屆滿時(shí)方能產(chǎn)生合同約束力。合同簽署時(shí)對(duì)此類條件和期限條款應(yīng)當(dāng)特別注意。5、審核合同是否是需要審批按照合同法規(guī)定，法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、 登記 手續(xù)生效的依照其規(guī)定。比如房地產(chǎn)抵押合同，應(yīng)當(dāng)自辦理抵押 登記時(shí)生效?，F(xiàn)實(shí)生活中通常由現(xiàn)合同雙方簽訂抵押合同，由一方將自己的房產(chǎn)土地證交付給對(duì)方進(jìn)行抵押，對(duì)此法律已經(jīng)明確規(guī)定，未辦理抵押登記房地產(chǎn)抵押協(xié)議不生效，且不能對(duì)抗第三人。二、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范合同的內(nèi)容十分復(fù)雜， 陷阱很多。合同簽訂

11、時(shí)主要應(yīng)特別注 意合同基本條款約定，如質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款、交付方式條款、付款條 款、定金條款、違約條款、爭(zhēng)議管轄條款等約定。1、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提由-6 -的期限。同時(shí)應(yīng)審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際需求是否一致。注意超過質(zhì)量異議期即視為標(biāo)的質(zhì)量符合質(zhì)量約定。2、交付方式條款應(yīng)當(dāng)明確約定送貨方、送貨方式與送貨地點(diǎn)。3、付款條款應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。 模棱兩可的約定會(huì)給不守信用方找 到拖延付款的理由。4、擔(dān)保條款合同簽訂盡量設(shè)定擔(dān)保條款， 保障合同得到全面履行， 注意 定金與訂金的區(qū)別，確需作合同保證時(shí)，應(yīng)寫明定金。相關(guān)司法解釋規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、

12、保證金、訂約金、押 金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的， RM法院不予支持”。擔(dān)保法規(guī)定，“定金不得超過主合同標(biāo) 的額的百分之二十”。5、違約責(zé)任條款合同簽訂時(shí)盡量設(shè)定違約責(zé)任條款， 注意審查合同中有無不 平等的違約責(zé)任條款和加重一方責(zé)任的違約責(zé)任條款。簽訂合同中必須明確約定違約責(zé)任， 而且違約責(zé)任應(yīng)與保障訂立合同的目 的能夠?qū)崿F(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。合同法雖然規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金 和賠償金，但如果合同中沒有設(shè)定明確的違約責(zé)任條款，一但由現(xiàn)糾紛，無法對(duì)具體違約行為作由具體追償，因此、對(duì)違約責(zé)任承擔(dān)方法作由明確約定，有利于以后發(fā)生爭(zhēng)議后迅速確定具體的 違約責(zé)任。6、爭(zhēng)議

13、管轄條款要在合同中明確管轄法院。 在簽訂合同時(shí)，雙方一般比較友 好，比較容易達(dá)成一致意見， 如果事先確定了管轄法院，可以幸 免在發(fā)生糾紛時(shí)為管轄法院或仲裁地問題而處于窘境。管轄機(jī)構(gòu)要明確，或選擇法院或選擇仲裁機(jī)構(gòu)， 不可同時(shí)選 擇。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款 時(shí)，應(yīng)當(dāng)選定仲裁委員會(huì)。所以對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)必須寫具體的名稱， 如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)事人協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié) 議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權(quán)的法院管轄。不論選擇訴訟還是仲裁管轄地的約定要明確， 如未約定管轄 則一般合同按被告所在地和合同履行地法院管轄， 這樣往往會(huì)發(fā) 生管轄

14、權(quán)爭(zhēng)議。民事訴訟法 規(guī)定：以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議 管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo) 的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。上述地點(diǎn)都可選擇為約定管轄地。7、合同書的制作應(yīng)注意事項(xiàng)(1)審核合同各方當(dāng)事人與相應(yīng)簽章人是否一致，幸免張 冠李戴。(2)審核加蓋的公章、簽名與手印是否清楚可辨，以免糾 紛時(shí)無法核實(shí)當(dāng)事人。(3)審核合同文本是否經(jīng)過修改，如有應(yīng)由在修改過的地 方蓋章或按印加以確認(rèn)。(4)合書二頁以上應(yīng)加印騎縫章，防止第二頁以上被修改 替換。(5)當(dāng)面蓋章和簽字，以免發(fā)生他人代簽情況。三、合同履行中法律風(fēng)險(xiǎn)與防范1、注意合同的法定期限和約定的期

15、限超過法律規(guī)定的期限或合同約定期限而喪失法律規(guī)定的或 合同約定的一些法定、 約定權(quán)利的行使期，可能導(dǎo)致自己權(quán)利因 逾期而喪失。如合同法第 54條規(guī)定：”當(dāng)事人一方因重大誤解訂立 的或在訂立合同時(shí)顯失公平的， 有權(quán)請(qǐng)求RM法院或者仲裁機(jī)構(gòu) 變更或者撤銷；一方以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方 在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求RM法 院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”同時(shí)又規(guī)定：“具有撤銷權(quán)的當(dāng) 事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷 權(quán)，則該撤銷權(quán)消滅”。因此在合同履行過程中應(yīng)對(duì)發(fā)生法定或 約定事由及時(shí)行使撤銷權(quán)， 或采取協(xié)商變更合同等其他應(yīng)急措施， 幸免造成

16、損失。2、標(biāo)的物交付時(shí)注意事項(xiàng)交付標(biāo)的物時(shí)必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收，或者由經(jīng)對(duì)方書面授權(quán)的其他人簽收。3、接收錢款與支票時(shí)注意事項(xiàng)現(xiàn)金當(dāng)面清點(diǎn)檢驗(yàn)， 最好選擇匯款方式支付與接收款項(xiàng)。接收支票當(dāng)時(shí)應(yīng)注意審查收款人名稱是否正確、書寫是否清楚、大小寫的金額是否一致、大寫數(shù)字是否正確、印鑒是否清楚可辨， 如果是經(jīng)過背書的支票， 應(yīng)審查背書是否連續(xù)， 有無偽造變?cè)斓?痕跡。由具收據(jù)和接收收據(jù)時(shí)應(yīng)注意： 如果對(duì)方要求先生發(fā)票并桂 帳，應(yīng)當(dāng)讓對(duì)方由具收發(fā)票收條，并在收據(jù)中注明“款未付”，以免一方以已收發(fā)票即款已付而發(fā)生爭(zhēng)議。4、合同變更、轉(zhuǎn)讓注意事項(xiàng)合同雙方權(quán)利義務(wù)的變更或轉(zhuǎn)讓需要雙方協(xié)商一致簽訂補(bǔ) 充

17、合同方可有效。如果一方提由變更、轉(zhuǎn)讓合同，必須簽訂補(bǔ)充合同作為原合同附件， 由雙方蓋章簽字確認(rèn)后生效。必須杜絕僅憑單方變更通知即變更合同或轉(zhuǎn)讓的情況發(fā)生。5、原件保存要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部文字 記錄及附件。合同的原件不但是合同的履行的文書依據(jù)，更是發(fā)生糾紛時(shí)主張權(quán)利的最有力的原始證據(jù)。止匕外、許多合同的內(nèi)容可能是當(dāng)-10 - 事人不情愿公開的，有些合同中會(huì)涉及到商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。對(duì)這些合同的保管更加重要。6、往來數(shù)據(jù)電子的保存如涉及合同的電子郵件要特別注意， 不能直接從郵箱下載刪 除，應(yīng)盡量保存在郵箱服務(wù)器中， 取證時(shí)需要由公證機(jī)關(guān)下載保 存并打印，制作公證書。涉及往來傳真件必須及時(shí)復(fù)印加以保存，有一些傳真紙會(huì)退字，時(shí)間長(zhǎng)了無法辯認(rèn)。