侵權(quán)行為法學(xué)教學(xué)內(nèi)容

1、鄭州大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育侵權(quán)行為法課程考核要求說明：本課程考核形式為提交作業(yè)，完成后請(qǐng)保存為 WORD 2003 版本格式的文檔，登陸學(xué)習(xí)平臺(tái)提交，并檢查和確認(rèn)提交成功(能夠 下載，并且內(nèi)容無誤即為提交成功)。一.作業(yè)要求1 .提交作業(yè)時(shí)必須準(zhǔn)確適用 中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法 的相 關(guān)規(guī)定。2 .提交作業(yè)必須理論聯(lián)系實(shí)際，盡可能通過案例說明問題。3 .提交作業(yè)必須完成規(guī)定的字?jǐn)?shù)。二.作業(yè)內(nèi)容1 .舉例說明侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。(800-1000字)答：所謂歸責(zé)，即責(zé)任的歸結(jié)，是指當(dāng)某種損害事實(shí)發(fā)生后，因 無人主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，由司法機(jī)關(guān)判定責(zé)任的歸屬。歸責(zé)原則，是 指確認(rèn)和追究責(zé)任的一般規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任的

2、歸責(zé)原則，是指當(dāng)損 害事實(shí)發(fā)生之后，法律確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人民事責(zé)任的一般規(guī) 則。換言之，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，就是行為人的某種行為被確 認(rèn)為侵權(quán)行為并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則。這一概念具有以下幾 層含義：第一，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是確定侵權(quán)行為人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，有是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任和承擔(dān)多大責(zé)任等兩個(gè)方面的問題。侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則所要解決的，是行為人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任的問題；而行為人應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任的問題，由賠償原則來解 決。由于應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是承擔(dān)多大責(zé)任的前提，所以侵權(quán)責(zé) 任歸責(zé)原則在侵權(quán)法中居于核心地位，在實(shí)踐中對(duì)損害賠償案件 的解決起著決定性的作用，而賠償原則只是在確定損害賠償

3、范圍 時(shí)起重要作用。第二，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是確定侵權(quán)行為人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的一般 規(guī)則。行為人實(shí)施的不法行為，具類型具體多樣，侵權(quán)行為人承 擔(dān)民事責(zé)任的要件也各有不同。但侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則不是行為人 承擔(dān)各種侵權(quán)責(zé)任的具體條件，而是對(duì)于各種具體侵權(quán)案件歸責(zé) 理由、歸責(zé)規(guī)則進(jìn)行一般抽象，總結(jié)出的同類侵權(quán)行為共同的歸 責(zé)基礎(chǔ)。因而，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則體現(xiàn)了一定的法律價(jià)值，是具 體侵權(quán)責(zé)任適用規(guī)則的概括，適用于多種具體的侵權(quán)行為。第三，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是適用于侵權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。民事責(zé)任主要有違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之分， 兩種責(zé)任因性質(zhì)不同, 其歸責(zé)原則也不一樣。違約責(zé)任以合同關(guān)系的存在為前提，應(yīng)否 承

4、擔(dān)違約責(zé)任主要看合同當(dāng)事人是否違反了合同約定。至于當(dāng)事 人違反合同有無合同以外的正當(dāng)理由，在所不問。因而，違約責(zé) 任歸責(zé)原則主要就是嚴(yán)格責(zé)任原則。對(duì)于侵權(quán)行為，法律確定應(yīng) 否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任就不僅僅看行為人是否違反了法定義務(wù)，而且要 看行為人違反法定義務(wù)是否有正當(dāng)理由侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則有幾個(gè)，其體系如何構(gòu)成，存有分岐。在提出 歸責(zé)原則的科學(xué)體系時(shí)，有必要對(duì)既有的觀點(diǎn)進(jìn)行分析。民法學(xué) 者所提出的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則結(jié)構(gòu)，主要以下三種不同的觀點(diǎn)： 一元?dú)w責(zé)原則說、二元?dú)w責(zé)原則說和三元?dú)w責(zé)原則說。一元?dú)w責(zé)原則說認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則只有一個(gè)，即過錯(cuò)責(zé) 任原則。其他人的責(zé)任、動(dòng)物的責(zé)任或者建筑物的責(zé)任實(shí)際上都

5、 是因?yàn)槿说倪^錯(cuò)的責(zé)任。這種觀點(diǎn)否認(rèn)在過錯(cuò)責(zé)任之外確認(rèn)任何 其他的歸責(zé)原則，主張擴(kuò)大過錯(cuò)責(zé)任來解決侵權(quán)法領(lǐng)域的新問 題。二元?dú)w責(zé)原則說認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為兩個(gè)，過錯(cuò)責(zé)任 原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)于一般侵權(quán)行為，適用過錯(cuò)責(zé)任原則, 對(duì)于特殊侵權(quán)行為，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。適用無過錯(cuò)責(zé)任原則 的，需要法律做出特別規(guī)定。三元?dú)w責(zé)原則說主要又有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任歸責(zé) 原則有過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任 原則是適用一般侵權(quán)行為的一般原則，嚴(yán)格責(zé)任原則是適用于各 種特殊侵權(quán)行為的原則，而公平責(zé)任原則是為彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任的不 足，不補(bǔ)救當(dāng)事人的損害而存在的一項(xiàng)歸責(zé)原則。另

6、一種觀點(diǎn)認(rèn) 為侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則。這種觀點(diǎn)將過錯(cuò)推定責(zé)任原則作為一種單獨(dú)的歸責(zé)原則，將公平責(zé)任不再作為一種獨(dú)立的歸責(zé)原則，只是將其作為 一種責(zé)任形式。我們認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)的核心是過錯(cuò)，歸責(zé)原則也必須體現(xiàn)過 錯(cuò)。理由有二：其一，過錯(cuò)責(zé)任是法律責(zé)任設(shè)定理論根據(jù)的必然結(jié)論。法律責(zé)任 的實(shí)質(zhì)是，一旦行為人做出了違反法律義務(wù)的行為，國家就代表 著社會(huì)群體對(duì)該行為人提出譴責(zé)、責(zé)備，并依此認(rèn)為該行為人應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)不利后果。而國家設(shè)定法律責(zé)任的理論根據(jù)主要是兩種： 行為人具有自由意志；行為人對(duì)法律義務(wù)的預(yù)約性同意。從倫理 學(xué)上看，人的意志是自由的，人可以在多種行為

7、動(dòng)機(jī)誘因、多種 可供選擇的行為中自主地選擇動(dòng)機(jī)、選擇行為；每個(gè)行為人無論 是選擇向善，還是選擇作惡，都是出于個(gè)人自決。另一方面，法 律義務(wù)都是經(jīng)過行為人事先同意的，其中，法定義務(wù)是全體社會(huì) 成員通過參與民主立法而同意的，約定義務(wù)是行為人通過訂立契 約直接同意的。這樣，每個(gè)人自由地選擇了違反事先同意的法律 義務(wù)，其意志便是應(yīng)指責(zé)的，都應(yīng)因意志自決而對(duì)自己所選擇的行為負(fù)責(zé)。2在侵權(quán)法中，行為人出于自由意志，在有多種選擇可能的情況下, 自主地選擇那些對(duì)他人有害的不法行為時(shí)，便是過錯(cuò)的主觀心理 狀態(tài)。這種意志選擇上的過錯(cuò)，如果造成損害后果的發(fā)生，就最 終成為要求不法行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的理由。因而，法律

8、責(zé)任的設(shè)定一般要以違反法律義務(wù)的行為人存在著過錯(cuò)為前提，過錯(cuò)責(zé) 任原則應(yīng)是法律責(zé)任最一般、最基本的責(zé)任原則。其二，過錯(cuò)責(zé)任是侵權(quán)法預(yù)防功能的必然要求。預(yù)防損害發(fā)生的 功能，是侵權(quán)行為法的重要功能之一。侵權(quán)行為法的預(yù)防功能， 通過具體的侵權(quán)責(zé)任制度體現(xiàn)。全部侵權(quán)責(zé)任制度如何體現(xiàn)這一 功能？須通過過錯(cuò)責(zé)任原則的具體化實(shí)現(xiàn)。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則， 法律只要求那些有過錯(cuò)的行為人承擔(dān)責(zé)任。 如果行為人沒有過錯(cuò)， 即使因其行為造成了他人的損害，也不須承擔(dān)責(zé)任。由于有過錯(cuò) 的加害行為是行為人能夠控制的，而無過錯(cuò)的加害行為是行為人 不能控制的，侵權(quán)行為法通過對(duì)加害行為甄別，僅對(duì)那些有過錯(cuò) 的行為人作出制裁，就向所

9、有人傳遞一個(gè)信息：如果有人能夠不 造成、防止損害的發(fā)生而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，那么讓其賠償損害是不 得已的。反過來，有理性的人就會(huì)對(duì)這些的信息作出反應(yīng)，從而 在遇到類似情形時(shí)選擇那些向善、不造成或者防止損害發(fā)生的行 為。這樣，侵權(quán)行為法的預(yù)防功能即得了實(shí)現(xiàn)2 .舉例說明侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件與抗辯事由。（800-1000字）答：侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任必須具備的條件，即行為人承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的條 件。侵權(quán)行為有一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為之分。就一般侵權(quán) 責(zé)任而言，必須具備以下四個(gè)要件才能構(gòu)成：（1）損害事實(shí)的客觀 存在，即必須在客觀上造成財(cái)產(chǎn)損害或精神損害；（2）行為具有違 法性，如因合法行為造成

10、損害，則行為人不承擔(dān)責(zé)任；（3）不法行 為與損害后果之間有因果關(guān)系；（4）行為人主觀上有過錯(cuò)，包括故 意和過失。如行為人主觀上無過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。特殊侵權(quán)行 為的民事責(zé)任不須完全具備上述要件，基于法律的特別規(guī)定或具 備一定的特殊條件即可成立。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件一、行為的違法性所謂行為的違法性，是指行為人實(shí)施的行為違反了法律的禁 止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定。二、損害事實(shí)的存在損害事實(shí)，既包括對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的損害，也包括對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的 損害，同時(shí)還包括對(duì)非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的損害。對(duì)財(cái)產(chǎn)的損害，包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積 極的財(cái)產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實(shí)際財(cái)產(chǎn)的減少，間接損害又稱 消極財(cái)產(chǎn)損失，是指受害

11、人可得利益的減少，對(duì)人身的損害包括 對(duì)生命、健康、名譽(yù)、榮譽(yù)等損害，而且對(duì)人身的損害往往也會(huì) 生成一定的財(cái)產(chǎn)損失。三、因果關(guān)系侵權(quán)行為中的因果關(guān)系是指違法行為與損害結(jié)果之間的客觀 聯(lián)系，即特定的損害事實(shí)是否是行為人的行為必然引起的結(jié)果。 只有當(dāng)二者間存在因果關(guān)系時(shí)，行為人才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任。因果關(guān)系是復(fù)雜多變的，往往一個(gè)損害后果的出現(xiàn)是由多個(gè) 原因引起的，既可能有主要原因與次要原因，也包括直接原因與 間接原因。四、行為人主觀上有過借過錯(cuò)是侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀因素，反映行為人實(shí)施侵 權(quán)行為的心理狀態(tài)。過錯(cuò)根據(jù)其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到 自己的行為可能產(chǎn)生的損害結(jié)果，仍

12、希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。過失，是指行為人對(duì)其行為結(jié)果應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見而因疏忽 未預(yù)見，或雖已預(yù)見，但因過于自信，以為其不會(huì)發(fā)生，以致造 成損害后果。根據(jù)法律對(duì)行為人要求的注意程度不同，過失又分為一般過 失與重大過失。一般過失是指行為人沒有違反法律對(duì)一般人的注 意程度的要求，但沒有達(dá)成法律對(duì)具有特定身份人的較高要求。 重大過失是指行為人不僅沒有達(dá)到法律對(duì)他的較高要求，甚至連 法律對(duì)普通人的一般要求也未達(dá)到。在侵權(quán)行為中，一般而言，對(duì)過錯(cuò)程度的劃分并不影響民事 責(zé)任的成立與否，也不會(huì)影響賠償責(zé)任的大小，因?yàn)橹灰袨槿?主觀上有過錯(cuò)，無論其是故意還是過失，是一般過失還是重大過 失都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其

13、賠償?shù)姆秶蓳p害的結(jié)果決定，不會(huì)因 其過錯(cuò)較輕而減輕其賠償。侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由(一) 正當(dāng)理由所謂正當(dāng)理由，是指加害人雖實(shí)施了對(duì)受害人構(gòu)成損失的行 為，但其行為是正當(dāng)?shù)?、合法的? .依法執(zhí)行職務(wù)的行為。(1)執(zhí)行職務(wù)的權(quán)限來自法律規(guī)定，或法律的授權(quán)。(2)執(zhí)行職務(wù)的行為應(yīng)超過必要的限度。2 .正當(dāng)防衛(wèi)行為。(1)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)自己或他人的合法利益或社會(huì) 公共利益。(2 )防衛(wèi)的條件是侵害行為正在實(shí)施。(3 )防衛(wèi)的手段只能針對(duì)加害人。(4)正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)超過必要的限度。3 .緊急避險(xiǎn)行為。(1 )必須有正在發(fā)生的危險(xiǎn)，威脅到本人、他人的利益或 社會(huì)公共利益。(2)除了采取緊急避險(xiǎn)的方式外

14、，沒有其他可以排除危險(xiǎn) 的方式。(3 )緊急避險(xiǎn)行為不應(yīng)超過必要的限度。4 .受害人同意的行為。所謂受害人同意的行為，是指受害 人事先明確表示愿意自行承擔(dān)某種損害結(jié)果，而且不違反法律和 社會(huì)公共利益。(1 )有同意承擔(dān)損害后果的意思表示。(2 )意思表不應(yīng)米取明木的方式。(3)受害人同意的損害后果，不應(yīng)違背社會(huì)公共利益與法 律。(4)受害人的同意應(yīng)當(dāng)在損害發(fā)生前作出。(二)外來原因外來原因，是指損害的發(fā)生不是被告的行為造成的，而是被 告之外的其他原因造成的。1 .不可抗力。2 .受害人的過錯(cuò)。3 .第三人的過錯(cuò)。第三人過錯(cuò)的特征是：第三人是原被告 之外的第三人；第三人與被告之間不存在共同過錯(cuò)，

15、既無共同故 意，也無共同過失；第三人的過錯(cuò)可以免除或減輕原告的責(zé)任。 第三人的過錯(cuò)根據(jù)其構(gòu)成，又可分為：(1)第三人的完全過錯(cuò)。即原告的損害完全是由第三人造 成的，原告與被告均無過錯(cuò)。被告因此可以免責(zé)。(2)第三人與原告的共同過錯(cuò)。在此情況下，原告與第三 人構(gòu)成混合過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，被告的責(zé)任則被免除。(3)第三人與被告共同造成損害。在此情況下，雖然被告 與第三人共同造成了對(duì)原告的損害，但只是一種偶然結(jié)合的相互 作用，雙方不是出于共同的故意，也非共同的過失，因此不構(gòu)成 共同侵權(quán)。雙方不是承擔(dān)連帶責(zé)任，被告只是可以免除因第三人 行為造成的部分責(zé)任。3.舉例說明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的類型。(500

16、-600字)2009年12月29日全國人大常委會(huì)通過了侵權(quán)責(zé)任法。其第二 章對(duì)我國數(shù)人侵權(quán)行為及其責(zé)任承擔(dān)做了相關(guān)規(guī)定。但對(duì)于數(shù)人侵權(quán)形態(tài)劃分標(biāo)準(zhǔn)，以及責(zé)任承擔(dān)理論基礎(chǔ)未作規(guī)定。為此，筆者針對(duì)上 述問題，結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定從學(xué)理及其實(shí)踐的角度進(jìn)行 探討。、共同侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于共同侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)理上歷來有爭(zhēng)議。主要有主觀說、客觀說與折中說。主觀說又分為意思聯(lián)絡(luò)說和共同過錯(cuò)說。前者 認(rèn)為“要使主體各自的行為統(tǒng)一起來，成為一個(gè)共同行為，就必須要 有他們的愿望和動(dòng)機(jī)，即共同的意思聯(lián)絡(luò)，或日共同通謀，或曰共同 故意。有了意思聯(lián)絡(luò)，便在主體間產(chǎn)生了兩個(gè)方面的統(tǒng)一：一方面是 主體意志的同一，另一

17、方面是主體行為的統(tǒng)一。”1共同過錯(cuò)說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具有共同故 意或者共同過失，因而共同加害人應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任。 我國民法學(xué)者 王利明也認(rèn)為共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具 有共同過錯(cuò)，既包括共同故意，也包括共同過失。2客觀說否認(rèn)共同侵權(quán)的構(gòu)成需要加害人的意思聯(lián)絡(luò)，正如民法學(xué)家王澤鑒先生所 言：共同侵權(quán)行為之成立，以加害人間有共同行為為已足，于此行為 以外，有無共同之認(rèn)識(shí)在所不問。在客觀上造成同一事實(shí)，應(yīng)構(gòu)成共 同侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任3。折中說認(rèn)為，判斷數(shù)個(gè)加害人的侵 害行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)從主觀和客觀兩個(gè)方面來分析。 從 主觀方面而

18、言：（1）各加害人均有過錯(cuò)，或?yàn)楣室饣驗(yàn)檫^失；（2）內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同或相似的。從客觀方面而言：（1）各加害人的行為具 有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的、不可分割的行為整體；（2）各加害人的行為均構(gòu)成損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分 4。上述學(xué)說可歸 為兩個(gè)基本論點(diǎn)，究竟是主觀說應(yīng)該得到我們司法實(shí)踐的肯定，還是 客觀說更為合理？從我國大陸侵權(quán)法的理論研究和司法實(shí)踐看，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征是從主觀標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)過渡。早期一直采納共同意思聯(lián)絡(luò)說，如中華人民共和國民法基本問題、民法概論 等著述。但最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干 問題的解釋（法釋200320號(hào)）在承認(rèn)主觀主義立場(chǎng)的同時(shí)，也承

19、認(rèn)了客觀主義立場(chǎng)，將二人以上既沒有共同故意也沒有共同過失但行 為直接結(jié)合造成同一個(gè)損害結(jié)果的， 也認(rèn)為是共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)連帶責(zé)任。實(shí)際上目前客觀說已經(jīng)成為一個(gè)潮流， 采取客觀說的一 個(gè)重要理由，就是要強(qiáng)調(diào)共同侵權(quán)對(duì)受害人的保護(hù)。如果采用主觀說， 受害人舉證很困難，要證明兩個(gè)人有共同致人損害的過錯(cuò)在司法實(shí)踐 當(dāng)中是最難的事情。法律選擇的立場(chǎng)是，與其讓受害人求償不能，不 如讓加害人追償不能，這種責(zé)任分配更為合理，更具有人本的精神。 筆者認(rèn)為，客觀說雖然有其合理的一面，但其弊端同樣明顯，首先， 客觀說實(shí)際上混淆了數(shù)人侵權(quán)與共同侵權(quán)。 例如有著名學(xué)者將我國學(xué) 界關(guān)于數(shù)人侵權(quán)行為類型的不同見解歸

20、納為五種：第一種主張認(rèn)為， 共同侵權(quán)行為分為典型的共同侵權(quán)行為、教唆行為和幫助行為、共同危險(xiǎn)行為、合伙致人損害以及無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。 第二種主張認(rèn) 為，共同侵權(quán)行為分為典型的共同侵權(quán)行為、共同危險(xiǎn)行為、無意思 聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。對(duì)于教唆行為和幫助行為，應(yīng)當(dāng)納入典型的共同侵 權(quán)行為之中。第三種主張認(rèn)為，共同侵權(quán)行為分為典型的共同侵權(quán)行 為、共同危險(xiǎn)行為和教唆幫助行為。第四種主張認(rèn)為，共同侵權(quán)行為 只包括典型的共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為。5這種將不同性質(zhì)不 同名稱的數(shù)人侵權(quán)都?xì)w類在共同侵權(quán)名下，顯然邏輯上難以自圓其說。因?yàn)閿?shù)人侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為是種屬關(guān)系，以屬概念涵蓋種 概念不符合邏輯；其次

21、，客觀說實(shí)際上是包含主觀說的雙重標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo) 準(zhǔn)不統(tǒng)一，使共同侵權(quán)形式龐雜多種多樣，影響司法實(shí)踐的統(tǒng)一性。 目前理論上對(duì)于如何界定共同侵權(quán)行為， 已經(jīng)發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，以 致實(shí)踐中法官無法統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和操作。 第三，客觀說的本質(zhì)在于擴(kuò)大連 帶責(zé)任的適用范圍，為達(dá)此目的將共同侵權(quán)與連帶責(zé)任捆綁， 不但造 成了數(shù)人侵權(quán)形態(tài)與責(zé)任承擔(dān)模式的混亂，而且不符合立法與司法實(shí) 踐。共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，而承擔(dān)連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)并非 都是共同侵權(quán)；換言之，共同侵權(quán)導(dǎo)致連帶責(zé)任，但侵權(quán)連帶責(zé)任不 必然由共同侵權(quán)行為所生。這一點(diǎn)已經(jīng)由各國立法與司法實(shí)踐所證 明，如共同危險(xiǎn)行為與高空拋、墜物致人損害行為照樣可引發(fā)連帶

22、責(zé) 任（司法實(shí)踐中已有判決由可能致人損害的高空拋物人承擔(dān)連帶責(zé)任 的案例）。而且對(duì)某些非共同侵權(quán)行為，基于公平之考慮，亦會(huì)產(chǎn)生 連帶責(zé)任，例如不真正連帶責(zé)任。另外，擴(kuò)大連帶責(zé)任適用還有一個(gè) 理由就是收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則。在某些無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的場(chǎng) 合，數(shù)人均為經(jīng)營營利單位，且是因?yàn)榻?jīng)營行為導(dǎo)致了侵權(quán)的發(fā)生， 這種情況下要他們承擔(dān)連帶責(zé)任的理由之一就是因?yàn)樗麄冊(cè)谇謾?quán)中 獲得了利益。特別在環(huán)境污染等公害領(lǐng)域，這一原則適用的余地更大。 例如，在“灤河口海域污染事故訴訟”案中，天津市海事法院依法判 處造成污染源的遷安第一造紙廠等九家造紙及化工企業(yè)連帶賠償漁 民孫有禮等養(yǎng)殖經(jīng)濟(jì)損失1365萬元。6第

23、四，客觀說抹殺了不同的 數(shù)人侵權(quán)連帶責(zé)任之間的區(qū)別，導(dǎo)致出現(xiàn)理論上的混亂。雖然表面上 這些不同種類的共同侵權(quán)行為人都承擔(dān)連帶責(zé)任， 但實(shí)質(zhì)上有的可以 通過舉證證明自己沒有過錯(cuò)而免責(zé)， 即實(shí)行推定過錯(cuò)，舉證責(zé)任倒置 規(guī)則。有的則實(shí)行法定連帶責(zé)任，不允許舉證證明自己沒有過錯(cuò)而免 責(zé)，不實(shí)行舉證責(zé)任倒置規(guī)則。同樣都是共同侵權(quán)，都承擔(dān)連帶責(zé)任， 差距如此之大，客觀說理論上的缺陷顯露無疑。綜上所述，傳統(tǒng)分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致出現(xiàn)多種多樣的共同侵權(quán)。 學(xué)理上不科學(xué)，實(shí)踐中不易操作。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在數(shù)人侵權(quán)概 念之下，確立統(tǒng)一的共同侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。共同侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行 為的特殊形態(tài)，主觀共同過錯(cuò)是其重要

24、特征，所以共同侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo) 準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是數(shù)個(gè)侵權(quán)人間有共同致人損害的過錯(cuò)， 即以共同過錯(cuò)說作為 數(shù)人侵權(quán)中的共同侵權(quán)的唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 而數(shù)人侵權(quán)是否承擔(dān)連帶責(zé) 任與其是否構(gòu)成共同侵權(quán)無必然聯(lián)系， 共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任，其他 非共同侵權(quán)的數(shù)人侵權(quán)亦可承擔(dān)連帶責(zé)任。 這種將數(shù)人侵權(quán)形態(tài)與責(zé) 任承擔(dān)方式分離的認(rèn)定模式既維護(hù)了數(shù)人侵權(quán)行為分類標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一， 避免出現(xiàn)各種各樣的共同侵權(quán)行為，又可以使連帶責(zé)任范圍有所擴(kuò) 大，使受害人得到更好的保護(hù)，更有效地預(yù)防數(shù)人侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)指出，侵權(quán)責(zé)任法并沒有表述一般共同侵權(quán)行為的構(gòu)成 要件，條文中僅表述為共同侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見， 共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征問

25、題，并不是一定要在侵權(quán)責(zé)任法中解 決的，而是一個(gè)需要由學(xué)理和司法實(shí)踐解決的問題。（二）共同侵權(quán)行為概念及其構(gòu)成要件侵權(quán)責(zé)任法第9條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造 成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。結(jié)合上文的分析與侵權(quán)責(zé)任 法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，共同侵權(quán)行為是指數(shù)人基于共同過錯(cuò)而侵害 他人的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。其構(gòu)成要件如下：1 .主體的多元性，即有兩人或兩人以上的加害人存在， 可以是自 然人也可以是法人。2 .主觀上具有共同過錯(cuò)，這種過錯(cuò)不是指每個(gè)行為人致人損害的 過錯(cuò)，而是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為人具有共同致人損害的故意或過失。 這一要 件是一般共同侵權(quán)行為最本質(zhì)、最重要的

26、特征。此要件使一般共同侵 權(quán)行為區(qū)別于其他數(shù)人侵權(quán)行為。3 .行為的共同性。共同致害行為既可能是共同的作為， 也可能是 共同的不作為。但數(shù)人的行為必須相互聯(lián)系，構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的致人損 害的原因。這就是侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行 為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。從字面含義上來看，共 同侵權(quán)行為是原因，造成他人損害是結(jié)果，任何一個(gè)共同侵權(quán)行為人 的行為都對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了作用，即各種行為交織在一起，共同發(fā) 生了作用，各人的行為可能對(duì)損害結(jié)果所起的作用是不相同的， 但都 和損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，在數(shù)個(gè)行為人的行為中，共同行為并 不要求每個(gè)行為人都實(shí)際地共同從事了某種行為， 可

27、以是兩個(gè)人共同決定，由一個(gè)人完成，也可以是一個(gè)人起主要作用，另一個(gè)人起輔助 作用。每個(gè)人的行為和結(jié)果之間并不一定有直接的因果聯(lián)系。但是， 在共同侵權(quán)中，因果關(guān)系不是從每個(gè)人的個(gè)別行為的原因力來判斷 的，而是從共同侵權(quán)行為的整體對(duì)結(jié)果的原因力來判斷的。4 .結(jié)果的同一性，所謂結(jié)果的同一性，是指共同行為所造成的后 果是同一的，如果各個(gè)行為人是針對(duì)不同的受害人實(shí)施了侵權(quán)行為， 或者即使針對(duì)同一受害人，但是不同的權(quán)利分別遭受侵害，損害后果 在事實(shí)上和法律上能夠分開，則有可能構(gòu)成分別的侵權(quán)行為或并發(fā)的 侵權(quán)行為，而非共同侵權(quán)行為。5 .連帶責(zé)任的法定性，是指所有共同侵權(quán)行為人必須對(duì)損害后果 依法承擔(dān)連帶

28、責(zé)任，并且不能通過證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)。 此要件也 是一般共同侵權(quán)行為區(qū)別于其他數(shù)人侵權(quán)行為的重要標(biāo)志。其他承擔(dān)連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行為人可以通過舉證證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)。二、教唆、幫助型共同侵權(quán)行為及其責(zé)任承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任法第9條規(guī)定："教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的， 應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；教唆、幫助無民事行為能力人、限制民 事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無民事行為能 力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相 應(yīng)的責(zé)任?！苯趟羰侵腹室馑羰顾藢?shí)施侵權(quán)行為，是以勸說、利誘、授意、慫恿以及其他方法，將自己的侵害他人合法權(quán)益的意圖， 灌輸給本來 沒有

29、侵權(quán)意圖或者雖有侵權(quán)意圖但正在猶豫不決、 侵權(quán)意圖不堅(jiān)定的 人，使其決意實(shí)施自己所勸說、授意的侵權(quán)行為。在教唆行為中，教 唆人與實(shí)行行為人的主觀故意容易判斷，雙方有一致的意思表示即可 確認(rèn)，其表示形式為明示和默示均可。幫助者通常是指為加害人實(shí)施 加害行為提供必要條件的人。幫助行為具體可以是提供工具、指示目 標(biāo)等物質(zhì)上的幫助或者以言辭激勵(lì)的方式從精神上提供幫助。教唆者 或者幫助者為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，教唆 行為人與幫助行為人均須未直接參與實(shí)施具體的侵害行為，只是由于 他們與實(shí)行行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，才使他們之間的行為形成了共同 的、不可分割的整體。教唆人與幫助人直接參與實(shí)

30、施侵權(quán)行為則為實(shí) 行行為人。1988年1月26日，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華 人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）»第148條：”教唆、 幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任； 教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為 共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任；無民事行為能力人、限制民事 行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！鼻?權(quán)責(zé)任法基本沿襲了上述司法解釋的內(nèi)容，但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確 區(qū)分教唆和幫助行為。這種區(qū)分非常有必要：首先，幫助非完全民事 行為能力人實(shí)

31、施侵權(quán)行為的人，主觀惡性小于教唆非完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人；其次，幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的情形非常復(fù) 雜，就對(duì)損害結(jié)果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其 承擔(dān)主要責(zé)任或者全部責(zé)任，過于嚴(yán)苛。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分幫助行為人 的過錯(cuò)和原因力確定其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)與非完全行為能力人的 法定代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。由此結(jié)合司法解釋的規(guī)定，筆者對(duì)侵權(quán) 責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定解讀如下：教唆限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行 為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)次要責(zé) 任。幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度和幫助行為的原因力，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,

32、該責(zé)任不超過全部責(zé)任的50%其余責(zé)任由限制民事行為能力人或者 無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。4.舉例說明特殊侵權(quán)責(zé)任的類型。（8001000字）答：幾種特殊的侵權(quán)類型1、無民事能力和限制民事能力人的侵權(quán)責(zé)任；（32條） 2、用人單位（法人或者其他組織）工作人員執(zhí)行職務(wù)致人損害的責(zé)任；（第34條）與司法解釋的比較：關(guān)于追償權(quán)問題。3、個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系致人損害的侵權(quán)責(zé)任。雇傭與承攬區(qū)分的 模糊化。4、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。（第36條）5、安全保障義務(wù)問題。與司法解釋的比較（追償權(quán)問題）6、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)發(fā)生未成年人侵權(quán)或受傷害時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題。三、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)（一）無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的形態(tài)。對(duì)于

33、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)形態(tài)，侵權(quán)責(zé)任法分兩個(gè)條文作了 規(guī)定。第11條規(guī)定：”二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害， 每個(gè)人的侵權(quán)都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?12條規(guī)定：”二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定 責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān) 賠償責(zé)任”。上述規(guī)定的共同點(diǎn)是“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成 同一損害”。不同之處在于法律責(zé)任的形式有連帶責(zé)任、各自責(zé)任與 平均責(zé)任之分。這就是無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的三種形態(tài)。 歸納總結(jié)上 述規(guī)定，對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為可作如下界定：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為是指數(shù)個(gè)侵權(quán)人之間無共同的意思聯(lián)絡(luò)，也無共同的

34、過 失，但數(shù)人的行為導(dǎo)致同一損害事實(shí)的發(fā)生， 進(jìn)而由該數(shù)人承擔(dān)相應(yīng) 的法律責(zé)任的侵權(quán)行為。其法律特征在于：（1）數(shù)人分別實(shí)施侵權(quán)行 為。與共同侵權(quán)中的行為人共同實(shí)施侵權(quán)行為不同，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中的行為人分別實(shí)施了侵權(quán)行為；也區(qū)別于只有一人實(shí)施侵害行為的高空拋物侵權(quán)行為（2）各行為人主觀上無意思聯(lián)絡(luò)。這是無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)與一般共同侵權(quán)行為的本質(zhì)區(qū)別。 因此應(yīng)該稱為無意 思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)（行為），而不應(yīng)稱其為無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。 由 于數(shù)人在主觀上無意思聯(lián)絡(luò)，造成同一損害的決定因素是各行為人的 行為偶然結(jié)合。只是因?yàn)榕既灰蛩刂率篃o意思聯(lián)絡(luò)人的各行為偶然結(jié) 合而造成同一損害后果。使各行為人的

35、行為結(jié)合在一起的因素， 不是 主觀因素，而是行為人所不能預(yù)見和認(rèn)識(shí)的客觀的、外來的、偶然的 情況。需要指出的是，數(shù)人主觀上沒有意思聯(lián)絡(luò)并不等于侵權(quán)人主觀 上沒有過錯(cuò)。只是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為人不具有共同致人損害的主觀過錯(cuò)， 即并非意思聯(lián)絡(luò)的共同過錯(cuò)，否則則構(gòu)成一般共同侵權(quán)。（3）分別實(shí)施侵權(quán)行為人造成同一損害。首先，各行為具有時(shí)空的同一性，即數(shù) 個(gè)行為同時(shí)或連續(xù)發(fā)生；其次，數(shù)個(gè)侵權(quán)行為造成同一損害。如果數(shù) 人的行為造成了不同的損害，不是無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，而是各自獨(dú) 立侵權(quán)。例如，甲駕車違章行駛，致乙車追尾相撞，而丙車超速行駛 剎車不及也撞上乙車，造成乙的頸椎斷裂癱瘓，此乃無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人 侵權(quán)。如果乙

36、駕車遭遇甲車的違章撞擊后腿部受傷， 送醫(yī)院途中又被 丙車撞擊導(dǎo)致乙死亡，這種情況不是無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。（4）無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的法律責(zé)任有連帶責(zé)任、按份責(zé)任、平均分擔(dān)之分。由于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)各行為人之間無共同過錯(cuò)， 只是由于偶然因 素致使無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)行為造成同一損害，從侵權(quán)法的“自己行為責(zé)任”的基本原則出發(fā)，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)結(jié)果發(fā)生以后，原則 上不能直接要求全部行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，即不能按一般共同侵權(quán)的規(guī)則處理，而應(yīng)根據(jù)各行為人的過錯(cuò)程度確定各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，無意思聯(lián)絡(luò)的行為人對(duì)自己的行為的后果負(fù)責(zé)，是以各人的損害部分能單獨(dú)確定為前提的。所以當(dāng)數(shù)個(gè)加害人對(duì)自己的損害部分不能

37、 確定時(shí)，即無意思聯(lián)絡(luò)的行為人無法只對(duì)自己的行為后果負(fù)責(zé)時(shí)，為了更好地補(bǔ)償受害人損失，應(yīng)當(dāng)讓無意思聯(lián)絡(luò)的各行為人負(fù)連帶責(zé) 任。關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)與共同侵權(quán)的關(guān)系，就侵權(quán)責(zé)任法 的規(guī)定看，其明顯將二者區(qū)別開來。但理論上卻有不同看法，有人認(rèn) 為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)屬于共同侵權(quán)，因而將共同侵權(quán)分為有意思聯(lián) 絡(luò)共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)7。有人認(rèn)為二者不是同一侵權(quán) 類型。如王利明先生認(rèn)為：“無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，指數(shù)人行為事 先并無共同的意思聯(lián)絡(luò)，而致同一受害人的共同損害。嚴(yán)格地說，無 意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)屬于單獨(dú)侵權(quán)而非共同侵權(quán)，因?yàn)樾袨槿酥g主觀上并無共同過錯(cuò)，各個(gè)行為人的行為也只是單獨(dú)的行為，

38、 因而不能 按照共同侵權(quán)處理"。8如前文所述，筆者認(rèn)為主觀共同過錯(cuò)是共 同侵權(quán)本質(zhì)特征，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)無此特征，故不屬于共同侵權(quán)。綜上所述，筆者認(rèn)為，以無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)人造成的損害是否可分 為標(biāo)準(zhǔn)，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)可分為三種形態(tài)： 連帶責(zé)任的無意思聯(lián) 絡(luò)侵權(quán)行為、按份責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)行為和平均責(zé)任的無意思聯(lián) 絡(luò)侵權(quán)行為。（二）無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任方式關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，2004年5月1日生效的最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第3條規(guī)定：“兩人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共 同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損

39、害結(jié)果的，構(gòu) 成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。兩 人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié) 合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān) 相應(yīng)的賠償責(zé)任。根據(jù)這條司法解釋的規(guī)定，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)侵權(quán) 行為直接結(jié)合則構(gòu)成共同侵權(quán)，而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)侵權(quán)行為間接結(jié) 合則不構(gòu)成共同侵權(quán)。相應(yīng)的所應(yīng)負(fù)的責(zé)任形式也有所區(qū)別， 構(gòu)成共 同侵權(quán)則負(fù)連帶責(zé)任，不構(gòu)成共同侵權(quán)則負(fù)各自責(zé)任。對(duì)法官來講， 要進(jìn)行“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”的區(qū)分判斷，是非常困難的心證 過程。因?yàn)橐袛鄶?shù)個(gè)加害行為是“直接結(jié)合”或是“間接結(jié)合”， 不僅要對(duì)行為結(jié)合的緊密程度進(jìn)

40、行量的判斷， 還要準(zhǔn)確分析原因力對(duì) 損害后果的作用，同時(shí)還要對(duì)加害行為是否是一個(gè)不可分割的整體進(jìn) 行判斷，這諸多心證過程，對(duì)法官來講要求過于苛刻，難免會(huì)出現(xiàn)偏 差。在具體的案件審判過程中，將會(huì)給擴(kuò)大或者縮小共同侵權(quán)行為的 適用創(chuàng)造更多的空間。正如王利明教授對(duì)該規(guī)定的評(píng)價(jià)：”對(duì)于所謂直接、間接的區(qū)分過于模糊和抽象，而不同的責(zé)任形態(tài)對(duì)于當(dāng)事人利 害關(guān)系甚巨，這極大的損害了司法解釋應(yīng)有的確定性和操作性。結(jié)合的緊密程度只能依據(jù)法官判斷，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，法官實(shí)際上可以自由認(rèn)定直接和間接標(biāo)準(zhǔn)，任意選擇適用連帶責(zé)任和按份 責(zé)任，可能有權(quán)力濫用之虞”鑒于最高院解釋所采之間接結(jié)合、直接結(jié)合，判斷過失

41、大小 及原因力比例等標(biāo)準(zhǔn)過于模糊和抽象， 實(shí)踐中難以操作，草案放棄了 該認(rèn)定方法，起草者以無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是否足以造成全部損害以 及能否確定個(gè)人責(zé)任大小為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人分別規(guī)定了連帶責(zé)任、各 自責(zé)任和平均責(zé)任。1 .無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的連帶責(zé)任。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第11條規(guī)定，其構(gòu)成要件為：（1）各行為人分別實(shí)施了加害行為，且數(shù)個(gè) 行為中的每個(gè)行為都足以造成全部損害。（2）數(shù)人行為造成同一損害， 且損害結(jié)果是不可分的。其中損害結(jié)果不可分有事實(shí)上不可分與法律 上不可分。法律意義上的損害不可分與事實(shí)上的損害不可分是既有聯(lián) 系又有區(qū)別的一組概念。一般而言，損害在事實(shí)上不可分，則在法律 上必然不可分。但

42、是，如果損害在事實(shí)上可分，則在法律上未必可分。 如前述案例，甲、丙分別駕車違章撞上乙車，造成乙的頸椎受傷癱瘓。 但無法判明到底是甲的行為還是丙的行為造成乙的頸椎受傷癱瘓，但甲或乙的行為均足以造成乙的頸椎損傷致癱的后果， 其損害結(jié)果不可 分。同樣上例中，如果甲、丙行為致乙頸椎傷和腰傷，但無法判定頸 椎傷為誰所致，腰傷為誰所致，即這種損害雖然在事實(shí)上可分但法律 上不可分。而且，甲、丙行為均足以致乙頸椎傷和腰傷，因此依照法 律規(guī)定，這種情況下甲和丙仍然應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。可見，損害在事實(shí)上可分是法律上可分的基礎(chǔ)，但事實(shí)上可分并不意味著在法律上必然 可分。只要損害后果法律上不可分，無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連 帶責(zé)任。（3）各行為人的行為和損害結(jié)果都有直接因果關(guān)系，即無意 思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間是一種等價(jià)的因果關(guān)系，每個(gè)人的行為都可能造成全部損害后果。因此，在這種情況下，讓他們相互 承擔(dān)連帶責(zé)任，是完全合理的。（4）法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任，即這種 連帶責(zé)任是法定的，不能通過舉證自己無過錯(cuò)而免責(zé)。 對(duì)于無意思聯(lián) 絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的連帶責(zé)任，理論界有不同觀點(diǎn)：多數(shù)學(xué)者從客觀說