國內(nèi)股權(quán)投資金的法律制度研討

1、國內(nèi)股權(quán)投資金的法律制度研討關(guān)于PE組織形式的規(guī)制立法PE的組織形式理論上主要是公司、合伙、 信托、契約4種，在我國金融實務(wù)中上述4種形式均已試行，其中公司、合伙兩種 形式發(fā)展相對迅速。國家發(fā)改委發(fā)布的關(guān)于促進股權(quán)投資規(guī)范發(fā)展的通知也 主要是針對公司、合伙兩種組織形式進行規(guī)范 ；地方性法規(guī)或規(guī)章中雖對信托、 契約形式有所提及，但規(guī)制比較寬泛，通常是適用現(xiàn)有其他法律的銜接性條文。 對于PE的組織形式，我國法律體系中的公司法合伙法信托法合同法 可以相應(yīng)支撐，因此,PE以上述任一理論形式呈現(xiàn)在我國市場實務(wù)中 ，并不存在 法律障礙。關(guān)于PE設(shè)立條件的規(guī)制立法PE的設(shè)立條件，對于公司、合伙形式，現(xiàn)有 法

2、律已規(guī)定了出資、人員、場所、設(shè)施等條件，并且關(guān)于PE的專門法規(guī)或規(guī)章中 也對公司、合伙兩種形式的設(shè)立條件進行了明確規(guī)定。但是 ，以信托、契約形式 設(shè)立PE,其資本、運作、管理、風(fēng)控等方面尚無專門規(guī)定，僅是依托于信托法 合同法中的概括性規(guī)定，其具體的適用與操作難免存在一定的局限性。關(guān)于PE設(shè)立監(jiān)管的規(guī)制立法目前法律體系中對于 PE設(shè)立監(jiān)管的規(guī)定比 較繁復(fù)?，F(xiàn)行法律法規(guī)中，國家發(fā)改委發(fā)布的關(guān)于促進股權(quán)投資規(guī)范發(fā)展的通 知中，以資本規(guī)模5億元為分界，逾5億元的由國家發(fā)改委審批，施行發(fā)改委對 PE行業(yè)的“適度監(jiān)管”地位。關(guān)于 PE的地方性法規(guī)或規(guī)章多以工商局、稅務(wù) 局等多行政機關(guān)共同發(fā)文、共同監(jiān)管的形

3、式出現(xiàn)。因此,PE的設(shè)立監(jiān)管，從縱向上看,以一定的標(biāo)準(zhǔn)為界限分層次審批；從橫向上看，形成多元監(jiān)管的格局。我國PE設(shè)立規(guī)制立法中存在的問題從現(xiàn)行法律規(guī)范體系分析，我國PE設(shè)立的法律規(guī)制呈現(xiàn)出立法部門強化 規(guī)制的趨向性、法律法規(guī)效力位階的多層次、行政機關(guān)監(jiān)督管理的多元化3個特 征。理論界和實務(wù)界也積極探索更為合理的 PE設(shè)立規(guī)制立法模式，并取得了一定 的成效。但綜觀現(xiàn)狀，我國PE設(shè)立規(guī)制立法中仍存在一些問題，值得進一步探研。（一）法律規(guī)制相對分散我國現(xiàn)行的關(guān)于PE設(shè)立的法律體系，主要是以公司法合伙法信 托法合同法等部門法律為依托，由國家發(fā)改委制定指導(dǎo)性意見統(tǒng)一監(jiān)管方向， 由地方根據(jù)實地情況制定地方

4、性法規(guī)或規(guī)章因地制宜。 盡管法律規(guī)制的框架構(gòu)建 有較為完整的安排，但由于缺乏合理取舍，法律規(guī)制在系統(tǒng)性方面存在缺失。第一,我國尚無針對PE或私募基金的位階較高的專門立法。公司法合伙法信托 法合同法等部門法律，主要是為PE以公司、合伙、信托、契約等形式存在 提供了法律基礎(chǔ)，但由于法律制定的滯后性，上述法律對PE并無針對性規(guī)制。第 二，中央與地方的立法規(guī)制口徑存在差異，并且地方與地方之間的立法規(guī)制也未 統(tǒng)一定則。或重資本控制，有一定PE的引入態(tài)度差異、,一是造成法律體系的國家發(fā)改委制定的規(guī)章，從資金募集、人員限定、投資領(lǐng)域、管理模式、 風(fēng)險控制等多方面對 PE設(shè)立進行規(guī)制，涉及面較為寬泛，監(jiān)管程度

5、“適度”；而 地方性法規(guī)和規(guī)章從本地實踐出發(fā)，涉及面或重設(shè)立條件、 側(cè)重,監(jiān)管相對嚴(yán)格。同時，各地方基于經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及對 資本準(zhǔn)入門檻也大都不同。專門立法缺失及立法規(guī)制分散 系統(tǒng)安排難以集中統(tǒng)一，二是影響監(jiān)管統(tǒng)籌性，易造成被管理者理解法律條文偏 差。（二）監(jiān)管規(guī)定存在疏漏根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，我國PE設(shè)立的法律監(jiān)管形成國家發(fā)改委適度監(jiān)管、 地方相關(guān)行政機關(guān)多元管轄的格局。第一,PE設(shè)立的專門監(jiān)管機構(gòu)尚未定位。國家發(fā)改委以“適度監(jiān)管”的 地位多次出臺私募基金的相關(guān)規(guī)章，而地方上則是涉及工商、稅務(wù)、財政、金融 辦等多個管理部門共同發(fā)文，因此，我國并未形成自上而下的專門機構(gòu)對 PE設(shè)立 進行監(jiān)管。多元管

6、轄格局易造成有利益的“管轄沖突”、有責(zé)任的“管轄缺位”的尷尬,在實踐效果中這一矛盾凸顯將增加執(zhí)法成本。第二 ,PE設(shè)立的監(jiān)管準(zhǔn)入 原則尚需明確。PE的私募性，決定了其資金募集及運營的相對封閉，行政機關(guān)干 預(yù)過多會與PE的私募特性形成沖突，但針對我國金融市場中PE主體或產(chǎn)品良莠 不齊的情況，引入政府監(jiān)管是必要的。政府監(jiān)管是嚴(yán)格還是寬松，將直接決定PE 設(shè)立的監(jiān)管準(zhǔn)入原則。國家發(fā)改委是以一定的資本標(biāo)準(zhǔn)為界限，超過標(biāo)準(zhǔn)的采用 核準(zhǔn)主義,未達標(biāo)準(zhǔn)的側(cè)重準(zhǔn)則主義；地方上為吸引資金投入,相對傾向于采用準(zhǔn) 則主義，降低投資門檻。（三）技術(shù)性立法尚需強化法律應(yīng)當(dāng)詮釋與貫徹公平正義的立法宗旨，并通過技術(shù)性立法實

7、現(xiàn)對市 場的調(diào)節(jié),產(chǎn)生法律規(guī)制的威懾功能。目前我國PE設(shè)立的技術(shù)性立法主要存在兩 個問題：第一，配套法律體系不完整，立法銜接存在缺失。比如，因PE設(shè)立存在公 司、合伙、契約、信托等多種形式，不同的組織形式課稅方式就必然存在差異 ， 相應(yīng)的稅收制度理應(yīng)進行協(xié)調(diào)；PE高風(fēng)險高收益、涉及資金龐大，為使基金管理 人盡職履行勤勉忠誠的管理職責(zé)，合伙形式的PE往往引入基金管理人作為普通 合伙人的形式，約束基金管理人，避免道德風(fēng)險，但我國尚無個人征信制度、個人 破產(chǎn)制度,法律銜接存在真空。第二，從實踐效果來看，PE設(shè)立的法律法規(guī)條文也 需結(jié)合金融實務(wù)進一步調(diào)整。如現(xiàn)行法律法規(guī)對 PE宣傳方式的規(guī)定多以列舉形

8、 式出現(xiàn),鮮見概括式界定。隨著新興事物的不斷涌現(xiàn)，單一列舉方式存在滯后性 的缺點,若每出現(xiàn)新的非法宣傳方式便修改相應(yīng)法條，將嚴(yán)重影響法律的穩(wěn)定性。 再如，對于設(shè)立主體的標(biāo)準(zhǔn)，常見表述為“具有風(fēng)險識別和承受能力的特定對 象”，這一標(biāo)準(zhǔn)較為概括，實務(wù)操作中的判定容易產(chǎn)生偏差，需進一步釋義。完善我國PE設(shè)立法律規(guī)制的建議就一新生事物進行法律規(guī)制，是一個循序漸進的過程，對其持續(xù)完善更非 一步到位的短期工作。針對我國PE設(shè)立規(guī)制立法中存在的疏漏與矛盾，對未來我 國PE設(shè)立法律體系的完善，筆者主要提出以下幾點管見：（一）統(tǒng)一立法規(guī)制口徑對金融市場進行法律規(guī)制，實用效果對于維護市場秩序、推動市場進步具 有重

9、要意義，這就客觀要求對PE設(shè)立進行法律規(guī)制，應(yīng)加強法律規(guī)范的可操作性， 相應(yīng)法律法規(guī)中應(yīng)適當(dāng)增加實用性強的條文的比重。筆者建議，在現(xiàn)有法律體系 基礎(chǔ)上,結(jié)合實務(wù)有針對性的制定關(guān)于 PE的專門法律，提高統(tǒng)一立法的效力位 階。專門法律針對PE設(shè)立的規(guī)制，主要囊括5個層次:在設(shè)立主體方面，應(yīng)適度擴 大投資主體范疇，在風(fēng)險可控限度內(nèi)引入銀行、保險等機構(gòu)作為設(shè)立主體，提升PE在金融領(lǐng)域的效益貢獻；在設(shè)立方式方面，加強對私募形式的界定，通過釋義 性條款對“以電視、廣播、絡(luò)、傳單、通訊、會議、第三方轉(zhuǎn)介等方式，公開或變相公開向不特定群體或不合格投資者宣傳”的公募行為明確禁止；在組織形式方面,建議以法律條文的

10、形式明確公司、 合伙、契約、信托形式的合法地位；在設(shè) 立條件方面，在專門法律中對應(yīng)不同的組織形式，結(jié)合現(xiàn)行法律對 PE設(shè)立的人 員、資本、投資方向、認繳方式、設(shè)施、場所、名稱、章程等逐一規(guī)制，使PE設(shè)立的準(zhǔn)入條件得以統(tǒng)一，并便于實踐操作；在設(shè)立監(jiān)管方面，明確單一的行政機 關(guān)作為監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管原則建議施行核準(zhǔn)主義。通過統(tǒng)一立法口徑 ，重整PE設(shè)立 的市場秩序，逐步實現(xiàn)PE主體和產(chǎn)品的健康發(fā)展。（二）合理統(tǒng)籌監(jiān)管職責(zé)分工我國當(dāng)前PE的監(jiān)管模式，國家發(fā)改委適度監(jiān)管，各地方多部門多元管轄， 未形成統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，各地方也根據(jù)自身經(jīng)濟特點各自為政，因此,有學(xué)者提出, 應(yīng)明確專門監(jiān)管機構(gòu)，統(tǒng)一行政監(jiān)管權(quán)，

11、并指向特定機關(guān)證監(jiān)會作為監(jiān)管機構(gòu)。筆者認為，為實現(xiàn)對PE設(shè)立的有效監(jiān)管，一方面,應(yīng)指定單一的行政機關(guān) 作為監(jiān)管機構(gòu)，并構(gòu)建自上而下的監(jiān)管體系，賦予監(jiān)管機構(gòu)相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)力，明確 監(jiān)管單位的權(quán)限與職責(zé)；對于監(jiān)管機構(gòu)的體系構(gòu)建，可以參照銀行業(yè)、證券業(yè)等金 融行業(yè)的監(jiān)管模式，以實現(xiàn)一元主管、多層分管、責(zé)任落實的管理體系。另一方面,鑒于PE高風(fēng)險高收益的特點以及我國市場尚不成熟，建議對PE設(shè)立進行核準(zhǔn) 主義監(jiān)管，提高PE的設(shè)立門檻，避免變相非法募集資金行為頻發(fā)；為分擔(dān)監(jiān)管機 構(gòu)審核壓力，可以采取梯度分層審核的方式，即以具體的資本金額為標(biāo)準(zhǔn)劃分梯 度,不同層級的行政監(jiān)管機關(guān)針對自身管轄金額范圍內(nèi)的PE設(shè)立進行核準(zhǔn)，形成分層審核。（三）結(jié)合實務(wù)側(cè)重立法技術(shù)法律對PE設(shè)立的規(guī)制，除了確定PE的準(zhǔn)入門檻外，還應(yīng)將PE設(shè)立與PE 運作、風(fēng)控、退出等環(huán)節(jié)結(jié)合起來，使PE產(chǎn)業(yè)可以有效推進并形成良性發(fā)展環(huán)境， 因此,PE設(shè)立的相應(yīng)法律規(guī)制須結(jié)合實務(wù)，并通過技術(shù)性立法發(fā)揮實效。在配套 法律法規(guī)方面，應(yīng)盡快制定缺位法規(guī)，填補立法真空，避免無法可依；對于銜接法 律法規(guī)與金融實務(wù)中的沖突，舊法中不適應(yīng)當(dāng)今實務(wù)的應(yīng)予以廢止，新制定的配 套法規(guī)應(yīng)與專門法律保持一致；不同部門制定的配套法規(guī)之間也應(yīng)當(dāng)保持關(guān)聯(lián)規(guī) 范的統(tǒng)一性。在法律