(三)《中國民法典_侵權(quán)行為法編草案建議稿》理由概說

1、中國民法典侵權(quán)行為法編草案建議稿理由概說（三）張新寶中國人民大學(xué)法學(xué)院教授三、關(guān)于第三章準(zhǔn)侵權(quán)行為：對(duì)他人侵權(quán)等之責(zé)任的規(guī)定(一) 監(jiān)護(hù)人的責(zé)任1、對(duì)第三人等造成的損害承擔(dān)責(zé)任的法理按照民法過錯(cuò)責(zé)任和自己責(zé)任的原理，般情況下民事主體只對(duì)自己實(shí)施的加害行為承擔(dān)責(zé)任。但是自古羅馬法以來，就有對(duì)他人之加害行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，這些規(guī)則屬于“準(zhǔn)私犯”之一部分。及至法國民法典，這樣的規(guī)則仍保留在“準(zhǔn)侵權(quán)行為”的有關(guān)條文(主要是第 1384 條第 3-6 款)中。法律確認(rèn)民事主體在一定情況下對(duì)他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任主要是為了保護(hù)受害人的利益。而民事主體對(duì)這種損害承擔(dān)責(zé)任， 總是基于一定的(1) 他們最有可;

2、 雇主對(duì)雇員在執(zhí)行雇傭法人對(duì)其機(jī)關(guān)或者只能部門造成他人損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不屬于嚴(yán)格意義上的對(duì)他人之侵權(quán)的責(zé)任， 而更接近于既有法律關(guān)系，如監(jiān)護(hù)關(guān)系、雇傭關(guān)系。之所以規(guī)定由這些民事主體承擔(dān)責(zé)任是基于一下理由： 能防止損害的發(fā)生 ;(2) 他們可能是加害人所執(zhí)行的某種活動(dòng)的受益者 ;(3) 由他們承擔(dān)責(zé)任比由其他人承擔(dān)責(zé)任 或者受害人承受損失更公平。對(duì)他人之責(zé)任的范圍，通常包括父母親等監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)的子女之加害行為的責(zé)任 事務(wù)中造成他人損害的責(zé)任 ; 國家機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員在執(zhí)行職務(wù)或者執(zhí)行事務(wù)性活動(dòng)中造成他人損害的責(zé)任等。情況更是如此 ) 。但是考慮到立法技術(shù)上的對(duì)自己加害行為的責(zé)任 ( 如果民法

3、典總則采用“法人實(shí)在說”的觀點(diǎn)，便利，我們還是將法人對(duì)其機(jī)關(guān)和職能部門造成的損害規(guī)定在本章中。一般說來，監(jiān)護(hù)人、雇主、法人、國家機(jī)關(guān)主體等對(duì)他人的加害行為或者類似情況承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，適用較為嚴(yán)格的歸責(zé)原則，即多適用無過錯(cuò)責(zé)任原則或者適用過失責(zé)任中的過錯(cuò)推定。2、關(guān)于監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人造成損害承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)定由監(jiān)護(hù)人第 47 條 一般規(guī)定 無民事行為能力人造成他人損害或者限制民事行為能力人在自己的辨別能力之外造成他人損害的， 承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。在當(dāng)時(shí)情形即使是具有完全民事行為能力的人也不對(duì)損害承擔(dān)民事責(zé)任的，監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)民事責(zé)任。無行為能力人不對(duì)自己造成

4、的損害承擔(dān)責(zé)任。限制行為能力人僅對(duì)其能夠辨別的行為造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。這一點(diǎn)已經(jīng)在本建議稿第 3 條中做出過規(guī)定。但是無行為能力造成的損害和限制行為能力人對(duì)其辨別能力之外的情形造成的損害也應(yīng)當(dāng)由特定的主體承擔(dān)責(zé)任，否則受害人將出于十分不利的地位。 各國民法或者侵權(quán)行為法均無一例外規(guī)定父母親等監(jiān)護(hù)人對(duì)此等損害承擔(dān)責(zé)任。51 我國民法典通則第 133 條第 1款對(duì)此也做出了相應(yīng)的規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任?！标P(guān)于監(jiān)護(hù)人對(duì)無行為能力人造成的損害或者限制行為能力人在辨別能力之外造成的損害承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)

5、，種立法和理論并不完全一致。有的規(guī)定為無過錯(cuò)責(zé)任（ 如荷蘭民法典第 6： 169 條 I） ，有的規(guī)定為推定的過錯(cuò)責(zé)任或者對(duì)不同年齡階段的未成年人造成的損害分別承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定的責(zé)任或者過錯(cuò)責(zé)任。52也有用教育上的過失來解釋父母親責(zé)任之依據(jù)的。53 我們認(rèn)為， 監(jiān)護(hù)人之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此等責(zé)任， 主要理由在于其與被監(jiān)護(hù)人存在最密切的聯(lián)系， 最有可能通過日常的教育和具體情形的作為減少或避免此等損害的發(fā)生。護(hù)人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)為嚴(yán)格責(zé)任或者無過錯(cuò)責(zé)任， 但是在沒有過錯(cuò)的情況下 （ 即盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況下 ） 可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。并不是在任何情況下無行為能力人造成損害或限制行為能力人在其辨別能力

6、之外造成損害，監(jiān)護(hù)人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 如果其造成的損害是一個(gè)完全行為能力人近到了合理注意義務(wù)也是不可避免的，則監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)責(zé)任。 也就是說，在完全行為能力人不對(duì)相應(yīng)的損害承擔(dān)責(zé)任的情形，無行為能力人或者限制行為能力人造成相同損害，監(jiān)護(hù)人也不承擔(dān)責(zé)任。基于上述考慮， 侵權(quán)行為法建議稿對(duì)監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的情況做出了以上兩款規(guī)定。其中第一款規(guī)定主要沿用了民法通則第 133 條第 1款，但是排除了限制行為能力人在辨別能力內(nèi)造成損害的情況。第 2 款規(guī)定屬于參考國外的有關(guān)司法實(shí)踐和理論。 543、關(guān)于精神病院等監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的責(zé)任第 48 條 精神病院、托兒所、幼兒園、學(xué)校等監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的責(zé)任 在精神病院接受治療

7、的精神病人，受到人身傷害或者給他人造成人身傷害的，由精神病院承擔(dān)民事責(zé)任。在托兒所、 幼兒園、 學(xué)校生活或?qū)W習(xí)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人給他人造成人身傷害的，兒所、幼兒園、學(xué)校不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任; 能夠證明自己沒有過錯(cuò)的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。因?qū)W校設(shè)施有缺陷或者管理不善等違反對(duì)學(xué)生的安全保障義務(wù)造成學(xué)生人身傷害的，由學(xué)校承擔(dān)民事責(zé)任。近年來， 在校學(xué)生和幼兒園、 托兒所的兒童造成他人損害和受到傷害的案件時(shí)有發(fā)生，但是由于缺乏明確的法律規(guī)定和具體的司法解釋， 此類案件往往成為實(shí)踐中難點(diǎn)問題。 在多數(shù)西方國家， 中小學(xué)校分為公立學(xué)校和私立學(xué)校。 在公立學(xué)校發(fā)生的

8、損害， 多適用國家賠償法或者不同于普通侵權(quán)行為法的特別規(guī)則。在私立學(xué)校發(fā)生的損害則適用普通侵權(quán)行為法。 由于發(fā)達(dá)國家一般都有較為完備的保險(xiǎn)制度， 在發(fā)生此類損害時(shí)都能最終通過保險(xiǎn)公司的賠償?shù)玫奖容^合理的救濟(jì)。我國的情況與西方國家有較大的差別： 首先，我國的中小學(xué)校絕大多數(shù)為公立學(xué)校， 私立（民辦 ）或者民辦公助的比較少 ; 其次，我國尚未沒有對(duì)發(fā)生在中小學(xué)校的損害實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)制度; 最后， 在現(xiàn)行體制下和在未來較長的時(shí)間理， 我國不可能通過國家賠償?shù)姆绞浇鉀Q發(fā)生在中小學(xué)校等機(jī)構(gòu)的賠償問題。因此， 必須在侵權(quán)行為法的框架內(nèi)設(shè)計(jì)相應(yīng)的規(guī)則解決此等損害賠償問題。發(fā)生在精神病院、托兒所、幼兒園和中小學(xué)

9、校的損害通常有以下幾種情況：(1) 精神病院的精神病人對(duì)同院精神病人造成損害， 或者托兒所、 幼兒園的兒童對(duì)本所本院的兒童造成損害，或者中小學(xué)校的學(xué)生對(duì)本校學(xué)生造成損害 ;(2) 精神病院、托兒所、幼兒園或?qū)W校之外的其他人對(duì)精神病院的精神病人、幼兒園或托兒所的兒童、學(xué)校的學(xué)生造成損害 ;(3) 精神病院的精神病人、 幼兒園或托兒所的兒童對(duì)精神病院、 幼兒園或托兒所以外的其他人造成損害，或者學(xué)校的學(xué)生對(duì)學(xué)校以外的其他人造成損害。對(duì)第一種情況，精神病院、托兒所、幼兒園、學(xué)校一方面要對(duì)精神病人、 兒童或?qū)W生的加害行為承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任， 另一方面又對(duì)受害人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本建議稿第 13 條

10、第 2 款的規(guī)定承擔(dān)補(bǔ)充的賠償責(zé)任。對(duì)于第二種情況，精神病院、托兒所、幼兒園和學(xué)校則只承擔(dān)本建議稿第 13條第 2 款規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任。對(duì)于第三種情況，精神病院、托兒所、幼兒園和學(xué)校則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。精神病院對(duì)接受治療的精神病人造成的損害或者精神病人遭受的損害，應(yīng)當(dāng)依據(jù)無過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任，這主要是考慮到精神病院的特殊社會(huì)責(zé)任。托兒所、幼兒園、學(xué)校對(duì)在托兒所、幼兒園或?qū)W校生活、學(xué)習(xí)的無行為能力、限制行為能力人造成的損害承擔(dān)過錯(cuò)推定的責(zé)任，在其證明自己沒有過錯(cuò)時(shí)不承擔(dān)責(zé)任。幼兒園、托兒所、學(xué)校的設(shè)施有缺陷或者管理不善違反對(duì)兒童、學(xué)生安全保障義務(wù)造成兒童、學(xué)生損害的，幼兒園、托兒所、學(xué)校承擔(dān)

11、無過錯(cuò)責(zé)任。如果設(shè)施是又其他生產(chǎn)者提供的，提供該缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者依法承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。這里所稱學(xué)校主要指中小學(xué)校以及一切招收無民事行為能力人和限制民事行為能力人就讀的其他學(xué)校。4、關(guān)于學(xué)徒、實(shí)習(xí)生致人損害的賠償責(zé)任第 49 條 學(xué)徒致人損害與實(shí)習(xí)生致人損害的責(zé)任 無行為能力或者限制行為能力的學(xué)徒在學(xué)藝期間給他人造成損害，如師傅與學(xué)徒之間已構(gòu)成事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系的，由師傅承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任 ; 如師傅與學(xué)徒之間不構(gòu)成事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系的，由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。組織實(shí)習(xí)者或者接受實(shí)習(xí)的單位有過錯(cuò)的應(yīng)當(dāng)無行為能力或者限制行為能力的實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)中致人損害的， 承擔(dān)民事責(zé)任。組織實(shí)習(xí)者和接受實(shí)習(xí)的單位都沒有過錯(cuò)的，

12、由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。師傅對(duì)無行為能力或者限制行為能力的學(xué)徒在學(xué)藝期間造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，也是基于監(jiān)護(hù)關(guān)系的要求，因?yàn)樾枰袔煾蹬c學(xué)徒之間構(gòu)成事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系。如果師傅與學(xué)徒構(gòu)成事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系， 師傅對(duì)學(xué)徒在學(xué)藝期間造成的損害承擔(dān)責(zé)任， 否則仍由學(xué)徒的監(jiān)護(hù)人 (通常為父母親 )承擔(dān)責(zé)任。 師傅是指招收學(xué)徒傳授專門技術(shù)和技能的人，如武術(shù)、雜技、手藝方面的師傅。中等專業(yè)學(xué)校、 技工學(xué)校、 大專院校通常安排學(xué)生進(jìn)行專業(yè)實(shí)習(xí)。 無行為能力或限制行為能力人被安排到接受實(shí)習(xí)的單位參見實(shí)習(xí)，并不構(gòu)成事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系，因此實(shí)習(xí)生與監(jiān)護(hù)人(父母親 )的監(jiān)護(hù)關(guān)系并不發(fā)生變化。在這種情況下，實(shí)習(xí)生造成他人損

13、害的，學(xué)校和接受實(shí)習(xí)的單位只承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，不承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。這種過錯(cuò)一般可以解釋為“組織上的過失” 55 。 即在組織實(shí)習(xí)活動(dòng)中沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。如果組織實(shí)習(xí)的學(xué)校有過錯(cuò)，由組織實(shí)習(xí)的學(xué)校承擔(dān)責(zé)任 ; 如果接受實(shí)習(xí)的單位有過錯(cuò)， 由接受實(shí)習(xí)的單位承擔(dān)責(zé)任 ; 如果二者均有過錯(cuò)，則由他們承擔(dān)連帶責(zé)任 ; 如果均沒有過錯(cuò)，則由加害人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任(按照本建議稿第 47 條處理 )。5、監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)：補(bǔ)充責(zé)任第 50 條 監(jiān)護(hù)人的補(bǔ)充責(zé)任 監(jiān)護(hù)人依本法規(guī)定應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的， 如被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)， 則應(yīng)當(dāng)從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用， 其不足部分由監(jiān)護(hù)人賠償。從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付

14、賠償費(fèi)用的，不得對(duì)被監(jiān)護(hù)人的生活和教育產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響。監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)的無行為能力人造成的損害或者限制行為能力人在雜技的辨別能力之外造成的損害承擔(dān)責(zé)任， 這種責(zé)任的性質(zhì)究竟如何呢 ?學(xué)說上有三種觀點(diǎn)： (1) 監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是獨(dú)立的責(zé)任、 個(gè)人責(zé)任 ;(2) 監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶的責(zé)任 ;(3) 監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任， 只是在被監(jiān)護(hù)人沒有財(cái)產(chǎn)的情況下監(jiān)護(hù)人才支付賠償金，在被133 條第 2監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的情況下首先應(yīng)從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付，不足部分又監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。我國民法通則第 款實(shí)際上是接受補(bǔ)充責(zé)任的觀點(diǎn)的。 56我們認(rèn)為將監(jiān)護(hù)人的責(zé)任確定為補(bǔ)充責(zé)任比較合適。盡管無行為能力人不對(duì)自己造成的損害承

15、擔(dān)責(zé)任，限制行為能力人不對(duì)自己辨別能力之外的加害行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任，但是如果他有財(cái)產(chǎn)， 用其財(cái)產(chǎn)支付賠償金還是更合理一些。 無行為能力人和限制行為能力人的財(cái)產(chǎn)， 通常是指其獨(dú)立繼承或者接受贈(zèng)與獲得的財(cái)產(chǎn)、自己勞動(dòng)所得、 自己得到的獎(jiǎng)金等， 而且具有一定的數(shù)額。 這里的“財(cái)產(chǎn)”不應(yīng)當(dāng)包括從監(jiān)護(hù)人處獲得的零花錢或者其他很小額的財(cái)產(chǎn)。從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用， 不得對(duì)被監(jiān)護(hù)人的生活、 教育造成嚴(yán)重的不利影響。 否則還是應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人支付賠償費(fèi)用或補(bǔ)充賠償費(fèi)用。 民法通則規(guī)定單位監(jiān)護(hù)人的， 不適用補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定。 這一規(guī)定似乎已經(jīng)不適合社會(huì)生活的需要，取消為宜。6、關(guān)于高齡監(jiān)護(hù)責(zé)任第 51 條

16、 高齡監(jiān)護(hù)的責(zé)任 對(duì)高齡者負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的單位或者個(gè)人，因未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)造成被監(jiān)護(hù)人損害或者被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。高齡監(jiān)護(hù)， 是指單位或者個(gè)人對(duì)高齡老人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況。這條規(guī)定是劉士國教授根據(jù)我國快速進(jìn)入老齡化社會(huì)的實(shí)際情況、 參考日本學(xué)者提出的理論擬定的。 單位或者個(gè)人擔(dān)任高齡老人的監(jiān)護(hù)人一般應(yīng)當(dāng)符合以下要件： (1) 高齡老人患有某些疾病 (如老年癡呆癥 )需要監(jiān)護(hù) ;(2) 單位或者個(gè)人對(duì)其監(jiān)護(hù)是得到一定機(jī)關(guān)委托或者指定的。依據(jù)婚姻家庭法律的規(guī)定，高齡老人的子女等對(duì)其進(jìn)行的監(jiān)護(hù)，也屬于本條調(diào)整的范圍。接受監(jiān)護(hù)的高齡老人， 實(shí)際上已經(jīng)處于無行為能力或者限制行為能力的狀況，

17、我國正在起草的民法典草案總則部分應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出相應(yīng)的規(guī)定。 單位或者個(gè)人監(jiān)護(hù)人沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)， 造成被監(jiān)護(hù)的高齡老人損害或者被監(jiān)護(hù)的高齡老人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這種責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任，以監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)為要件。需要指出的是， 單位或者個(gè)人監(jiān)護(hù)人對(duì)高齡被監(jiān)護(hù)人造成的損害承擔(dān)責(zé)任，如果被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)， 也應(yīng)當(dāng)從其財(cái)產(chǎn)中支付，準(zhǔn)用本建議稿第 50條第 1 款的規(guī)定。( 二 ) 法人及其他社會(huì)組織的責(zé)任、替代責(zé)任、國家賠償責(zé)任1、法人和其他社會(huì)組織的侵權(quán)責(zé)任第 52 條 法人和其他社會(huì)組織的責(zé)任 法人和其他社會(huì)組織對(duì)其機(jī)關(guān)給他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。法人和其他社會(huì)組織的職能部門以其名義進(jìn)

18、行活動(dòng)給他人造成損害的，準(zhǔn)用前款的規(guī)定。法人和其他社會(huì)組織的代理人以其名義進(jìn)行活動(dòng)對(duì)他人造成損害的，由法人或其他社會(huì)組織承擔(dān)民事責(zé)任。法人和其他社會(huì)組織對(duì)自己的機(jī)關(guān)造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這種責(zé)任不是嚴(yán)格意義上的對(duì)他人行為之責(zé)任， 而是對(duì)自己行為的責(zé)任。 因?yàn)榉ㄈ嘶蚱渌鐣?huì)組織的行為只能通過其機(jī)關(guān)實(shí)施。這里的社會(huì)組織主要指合伙和具有訴訟主體資格的非法人團(tuán)體，如銀行的分支機(jī)構(gòu)等。法人和其他社會(huì)組織除了對(duì)機(jī)關(guān)的行為造成的對(duì)他人的損害承擔(dān)責(zé)任外，還要對(duì)以下兩種情況的損害承擔(dān)責(zé)任：(1) 其職能部門以其名義進(jìn)行活動(dòng)對(duì)他人造成的損害;(2) 其代理人以其名義進(jìn)行活動(dòng) ( 包括有權(quán)代理、 表見代理以及

19、民法通則第 67 條規(guī)定的代理從事違法行為 )對(duì)他人造成的損害。 或者本來屬于替代責(zé)任之一部分， 但是如果被代理人與代理人之間沒有勞動(dòng)雇傭關(guān)系， 則不能歸入雇主責(zé)任。 這里規(guī)定的被代理人對(duì)代理人行為致人損害承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，僅適用于不存在雇傭關(guān)系的情況。如果存在雇傭關(guān)系，則適用建議稿第53 條的規(guī)定。代理人有重大過錯(cuò)的，被代理人有權(quán)進(jìn)行追償 (適用本建議稿第 54 條的規(guī)定 )。2、關(guān)于替代責(zé)任與使用人的追償權(quán)(1) 關(guān)于替代責(zé)任的規(guī)定第 53 條 替代責(zé)任 使用人對(duì)被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中給他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。侵權(quán)行為之構(gòu)成以過錯(cuò)為要件而被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中沒有過錯(cuò)的，使用人不承擔(dān)

20、民事責(zé)任。替代責(zé)任又稱為雇主責(zé)任 (大陸法系 )或者使用人責(zé)任 (日本 ) 。在英美侵權(quán)行為法中， 替代責(zé)任是指雇主對(duì)雇員在受雇傭期間實(shí)施的侵權(quán)行為， 承擔(dān)“共同”的責(zé)任和“分別”的責(zé)任。 廣義的替代責(zé)任也包括被代理人對(duì)代理人執(zhí)行代理事務(wù)時(shí)致人損害的責(zé)任。 57 多數(shù)大陸法系國家的民法典規(guī)定了雇主對(duì)雇員在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中致人損害的替代責(zé)任。 58 有學(xué)者在對(duì)歐洲國家有關(guān)替代責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行比較研究后做出如下結(jié)論：(1) 雇主對(duì)雇員的責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任 ;(2) 代理人必須受制于他人指示的條件是不必要的 ;(3) 聘用雇員的事實(shí)本身并非侵權(quán)， 因此雇主只是在雇員客觀上被認(rèn)為不負(fù)責(zé)任地實(shí)施了加害行為的情況

21、下雇主才承擔(dān)責(zé)任，但是雇員的過錯(cuò)責(zé)任能力與雇主責(zé)任無關(guān) ;(4) 在雇員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任而且該責(zé)任為排他的和客觀的責(zé)任是，雇主不承擔(dān)責(zé)任 ;(5) 各國法典中關(guān)于要求代理人的行為與其受托工作之間的關(guān)系的表述仍然可以使用;(6) 分包人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限定適用于嚴(yán)格界定的例外情況 ;(7) 在本人與代理人之間存在雇傭關(guān)系的情形， 雇主對(duì)雇員的抗辯權(quán)應(yīng)被限定適用于涉及故意侵權(quán)的案件。 59我國每民法通則沒有對(duì)替代責(zé)任做出明確的規(guī)定，我們曾經(jīng)試圖對(duì)民法通則第43 條進(jìn)行擴(kuò)張解釋以建立相應(yīng)的規(guī)則。 60 最高人民法院在 1990 年 12 月第 5 次全國民事審判工作會(huì)議提出上 關(guān)于貫徹 中華人民共和國民

22、法通則若干問題的意見 (修改稿) 第 175條規(guī)定：“雇工在受雇傭期間從事雇傭活動(dòng)造成他人損害的，由該雇主承擔(dān)民事責(zé)任。 ”61 在起草侵權(quán)行為法建議稿時(shí)， 我們認(rèn)為有必要借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)， 對(duì)替代責(zé)任做出規(guī)定。在草案中使用的“使用人”也就是雇主，被使用人”也就是雇員。 這里的雇傭關(guān)系或者使用關(guān)系應(yīng)當(dāng)做廣義解釋。雇員既包括長期雇員，也包括短期和臨時(shí)雇員; 既包括有明確勞動(dòng)雇傭關(guān)系的雇員，也包括事實(shí)上接受雇主指示從事工作的被使用人。 雇主對(duì)雇員在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中給他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，這種民事責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任或者無過錯(cuò)責(zé)任， 即不以雇主有過錯(cuò)為要件， 雇主不能以“沒有選任或監(jiān)督上的過失”為抗

23、辯理由。立承包人不屬于雇員， 其造成他人損害原則上不使用替代責(zé)任的規(guī)定。此外， 如果侵權(quán)行為的構(gòu)成以過錯(cuò)為要件而雇員在執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中沒有過錯(cuò)，即使其行為客觀上造成他人損害，雇主也不承擔(dān)責(zé)任。(2) 關(guān)于使用人的追償權(quán)第 54 條 使用人的追償權(quán) 使用人對(duì)被使用人在執(zhí)行職務(wù)中給他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任后，被使用人有重大過失的， 使用人得對(duì)其進(jìn)行追償。為了雇主與雇員的利益關(guān)系， 在雇主就雇員造成的對(duì)他人之損害進(jìn)行了賠償之后，有權(quán)對(duì)有重大過失的雇員進(jìn)行追償。這一追償權(quán)的構(gòu)成要件是： (1) 雇主對(duì)雇員造成的他人之損失進(jìn)行了賠償 ;(2) 雇員有重大過失。如果雇主與雇員均有過錯(cuò)而且雇員的過錯(cuò)為重大過

24、失或故意，在追償程序中他們應(yīng)當(dāng)按照過錯(cuò)的大小分擔(dān)損失。3、關(guān)于國家賠償(1) 關(guān)于國家賠償?shù)牧⒎Ｊ絾栴}英美法系國家沒有獨(dú)立的國家賠償法， 國家機(jī)關(guān)及其工作人員致人損害的案件適用普通侵權(quán)行為法。大陸法系國家一般都制定專門的國家賠償法， 這一法律在部門法的分類上一直存在爭議， 有的將其納入行政法，有的將求其納入侵權(quán)行為法。我國民法通則對(duì)國家賠償做出了一條原則性的規(guī)定，62 1994 年 5 月 12 日頒布的中華人民共和國國家賠償法則對(duì)國家賠償?shù)脑瓌t、行政賠償、刑事賠償、賠償?shù)姆绞接?jì)算標(biāo)準(zhǔn)等問題做出了具體規(guī)定。在司法實(shí)踐中，人民法院也多是引用國家賠償法的規(guī)定處理有關(guān)案件。在起草本建議稿時(shí)， 我們

25、對(duì)國外的立法和我國的立法現(xiàn)狀進(jìn)行了檢討，得出的結(jié)論是有必要在侵權(quán)行為法中對(duì)國家賠償做出規(guī)定，具體理由是： (1) 從受害人的角度而言，無論是受到國家或國家機(jī)關(guān)工作人員的侵害還是63受到其他自然人或法人的侵害，同樣的損害后果都應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤木葷?jì)，這是法治原則和公平原則的要求;(2)現(xiàn)行國家賠償法規(guī)定的賠償范圍、 賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)對(duì)受害人的保護(hù)十分不利，名譽(yù)權(quán)等受到侵害的得不到賠償， 人身自由、 生命健康權(quán)受到侵害的賠償數(shù)額而比較低;(3) 改革開放以來特別是建立市場經(jīng)濟(jì)體制以來，國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力得到極大加強(qiáng)，國家機(jī)關(guān)在財(cái)力上有可能承擔(dān)教高數(shù)額的賠償責(zé)任。本建議稿對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的賠償問題規(guī)

26、定了3 個(gè)條文， 包括一般性規(guī)定， 關(guān)于受委托執(zhí)行職務(wù)致人損害的規(guī)定， 以及非執(zhí)行職務(wù)行為致人損害的規(guī)定。 起草者的本意在于， 一旦這些條文成為將來的民法典的一部分，國家賠償法中有關(guān)國家賠償?shù)奶厥庖?guī)定 ( 特別是關(guān)于賠償范圍、賠償方式和賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定)即廢止，而有關(guān)的程序性規(guī)定則應(yīng)當(dāng)保留。(2) 關(guān)于國家賠償?shù)囊话阋?guī)定第 55 條 國家機(jī)關(guān)及其工作人員造成損害的賠償責(zé)任 國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，違反法律規(guī)定給他人造成損害的， 應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)中違反法律規(guī)定給他人(包括公民、法人)造成損害的， 應(yīng)當(dāng)有國家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)

27、任。具體承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)關(guān)，由國家賠償法做出專門規(guī)定。國家各級(jí)行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)均可能稱為賠償?shù)闹黧w。 立法機(jī)關(guān)原則上不是國家賠償?shù)闹黧w(主權(quán)豁免原則 ) ，但是其在事務(wù)性活動(dòng)中造成他人損害的，適用第 57 條的規(guī)定。國家賠償適用嚴(yán)格責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任原則， 不要求加害人有過錯(cuò)。只要國家機(jī)關(guān)或者其工作人員違反法律規(guī)定行使職權(quán)并給受害人造成損害， 相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)就要承擔(dān)賠償責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是， “違反法律執(zhí)行職務(wù)”是國家賠償?shù)谋貍湟?，它要求?(1) 行為人的行為違反了有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定 ;(2) 行為人的行為是執(zhí)行職務(wù)的行為而不是與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為。法律、 法規(guī)授權(quán)的組織在行

28、使授予的行政權(quán)利時(shí)違反法律規(guī)定對(duì)他人造成損害的， 被授權(quán)的組織依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 兩個(gè)或者兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定行使職權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。侵權(quán)行為法建議稿對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員造成損害的賠償責(zé)任做出了上述規(guī)定：（3） 關(guān)于受委托人致人損害的規(guī)定第 56 條 受委托人致人損害 國家機(jī)關(guān)委托其他組織或者個(gè)人執(zhí)行職務(wù)， 受委托人違反法律規(guī)定給他人造成損害的， 應(yīng)當(dāng)由該國家機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任或者由該國家機(jī)關(guān)與受委托的組織承擔(dān)連帶責(zé)任。國家行政機(jī)關(guān)可以將某些行政權(quán)利的行使委托給其他組織或者個(gè)人。受委托的組織違反法律規(guī)定行使職權(quán)造成他人損害的， 應(yīng)當(dāng)由委托人承擔(dān)賠償責(zé)任 （國家賠償法第

29、 7條第 3 款）或者由委托人與受委托的組織承擔(dān)連帶責(zé)任。之所以規(guī)定這一連帶責(zé)任是為了對(duì)受害人予以更有力的保護(hù)，同事促使受委托行使行政權(quán)利的組織依法行政。至于受委托人為個(gè)人之情形， 則不必規(guī)定委托人與受托人的連帶責(zé)任， 因?yàn)橄鄬?duì)于國家行政機(jī)關(guān)而言， 個(gè)人的賠償年能力通常小得多。（4） 關(guān)于國家機(jī)關(guān)的工作人員非職務(wù)行為致人損害的賠償責(zé)任問題第 57 條 非執(zhí)行職務(wù)行為 國家機(jī)關(guān)的工作人員非執(zhí)行職務(wù)的事務(wù)性行為造成他人損害的，適用本法第53 條和第 54 條的規(guī)定。國家機(jī)關(guān)工作人員以國家機(jī)關(guān)名義從事非執(zhí)行職務(wù)性質(zhì)的事務(wù)性行為（ 如到機(jī)場接送客人 ） 造成他人損害， 實(shí)質(zhì)上不屬于作為特殊侵權(quán)行為的國

30、家賠償， 而屬于一般侵權(quán)行為： 如果該侵權(quán)行為的構(gòu)成以過錯(cuò)為要件， 則要求該行為的實(shí)施者有過錯(cuò) ; 如果該侵權(quán)行為的構(gòu)成不以過錯(cuò)為要件則不考慮該行為的實(shí)施者有無過錯(cuò)。國家機(jī)關(guān)之所以對(duì)該侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，不是基于國家賠償?shù)姆ɡ恚腔谔娲?zé)任或雇主責(zé)任的法理：作為雇主，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員 （ 國家機(jī)關(guān)的工作人員 ） 造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而且不得以在選任和監(jiān)督上沒有過失而主張免責(zé)。因此，對(duì)此等侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用替代責(zé)任和追償權(quán)的有關(guān)規(guī)定。（ 未完待續(xù) ）注釋 :51 參見德國民法典第 832 條、第 1800條;新荷蘭民法典第 6：169條; 意大利民法典第 2048條 I; 西班牙民法典第 1093 條 II 、III; 法國民法典 （以及比利時(shí)民法典和盧森堡民法典 ） 第 1384條。52 意大利和德國法院在實(shí)踐中采取了這一做法