論破產(chǎn)案件中劃撥土地使用權(quán)之處置

1、    論破產(chǎn)案件中劃撥土地使用權(quán)之處置                     關(guān)鍵詞: 劃撥土地使用權(quán)；破產(chǎn)處置；政府主導(dǎo)模式；管理人主導(dǎo)模式             內(nèi)容提要: 破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置是破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的一個(gè)重大疑難問(wèn)

2、題。由于現(xiàn)行法律對(duì)其處置規(guī)定不清晰并存在沖突，各地分別采取了兩種不同處置方案，即政府主導(dǎo)模式與管理人主導(dǎo)模式。由企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的有償性所決定，對(duì)其處置應(yīng)平衡與兼顧公私利益，避免偏私。而其經(jīng)營(yíng)性則要求政府應(yīng)該原則批準(zhǔn)并支持該劃撥土地使用權(quán)在公開(kāi)市場(chǎng)上出讓。政府主導(dǎo)模式因其處置程序的損益性和適用范圍的限制，目前面臨合法性追問(wèn)；而管理人主導(dǎo)模式基于其專業(yè)性、共同委托第三方評(píng)估、變現(xiàn)的中立性等而契合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展趨勢(shì)，在實(shí)踐中逐漸得到廣泛認(rèn)可。應(yīng)該在法律層面上明確政府收回之條件與范圍，統(tǒng)一規(guī)定共同委托評(píng)估、拍賣(mài)、按比例分配的處置程序，確定變現(xiàn)資金的按比例分配標(biāo)準(zhǔn)，在法律修改前應(yīng)對(duì)政府收回

3、作限制解釋。                                                  

4、0;  一、問(wèn)題的提出       破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置問(wèn)題在企業(yè)破產(chǎn)案件審理過(guò)程中具有舉足輕重的地位，其涉及到政府、破產(chǎn)企業(yè)職工、債權(quán)人等各方利益的協(xié)調(diào)與分配，也是最容易引發(fā)社會(huì)矛盾的實(shí)踐問(wèn)題之一。實(shí)踐中，由于附著于土地上的房產(chǎn)通常屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，有的劃撥土地使用權(quán)上還設(shè)置了抵押，各地在處置主體、處置原則與處置程序等各方面表現(xiàn)出了巨大差異，從而形成兩種主導(dǎo)模式。其一，是政府主導(dǎo)模式。即政府直接將破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)與地上附著物一并予以收回并予以處置，對(duì)于地上附著物僅給予適當(dāng)補(bǔ)償；其二，為管理人主導(dǎo)模式。即人民法院在審理企業(yè)破

5、產(chǎn)案件過(guò)程中傾向于尊重市場(chǎng)規(guī)律、利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，充分發(fā)揮破產(chǎn)管理人的作用，指導(dǎo)破產(chǎn)管理人和政府部門(mén)以土地出讓及地上附著物一并轉(zhuǎn)讓的方式，共同委托資產(chǎn)評(píng)估拍賣(mài)機(jī)構(gòu)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)與地上附著物一并進(jìn)行資產(chǎn)變現(xiàn)，并按一定比例分配變現(xiàn)資金。上述不同做法直接導(dǎo)致了處置結(jié)果的懸殊，從而有違法制統(tǒng)一之精神。       究其原因，從法律規(guī)范層面來(lái)講，主要在于法律對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置規(guī)定不清晰并存在沖突。      （一）法律對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置規(guī)定不清晰    

6、;   根據(jù)中華人民共和國(guó)土地管理法（以下簡(jiǎn)稱土地管理法）第58條第1款第（四）項(xiàng) 及城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條 的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)（以下簡(jiǎn)稱批復(fù)）指出：“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置?！鄙鲜龇梢?guī)范確立了劃撥土地使用權(quán)在破產(chǎn)案件審理中的處理原則與方式由人民政府收回，并依法處置。但是，對(duì)于政府應(yīng)該采取何種程序收回，收回的范圍大小，收回后如何處置等具體法律問(wèn)題，上述規(guī)定并未明確。特別是，上述規(guī)定并未明確已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)或者已經(jīng)

7、作為破產(chǎn)企業(yè)注冊(cè)資本的劃撥土地使用權(quán)的處置原則與方式。這些法律規(guī)范問(wèn)題的存在，給政府部門(mén)、人民法院、管理人在破產(chǎn)案件中理解與適用法律留下了很大操作空間，從而導(dǎo)致了各地執(zhí)法、司法上的迥異局面。     （二）法律對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置規(guī)定存在沖突     一方面，上述法律規(guī)范確立了政府對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)無(wú)償收回的原則，其主要前提性理由是“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”；另一方面，其他法律規(guī)范又規(guī)定企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)屬于企業(yè)的資產(chǎn)。例如，1999年11月25日發(fā)布的國(guó)土資源部關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理

8、促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)指出，“土地資產(chǎn)處置時(shí)，要考慮劃撥土地使用權(quán)的平均取得和開(kāi)發(fā)投入成本，合理確定土地作價(jià)水平。采用授權(quán)經(jīng)營(yíng)、作價(jià)出資(入股)方式處置土地資產(chǎn)的，按政府應(yīng)收取的土地出讓金額計(jì)作國(guó)家資本金或股本金?！?001年2月13日國(guó)土資源部關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知規(guī)定：“為支持和促進(jìn)企業(yè)改革，企業(yè)改制時(shí)，可依據(jù)劃撥土地的平均取得成本和開(kāi)發(fā)成本，評(píng)定劃撥土地使用權(quán)價(jià)格，作為原土地使用者的權(quán)益，計(jì)入企業(yè)資產(chǎn)。企業(yè)依法取得的劃撥土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，劃撥土地使用權(quán)價(jià)格可作為使用者的權(quán)益，計(jì)入抵押標(biāo)的；抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)，在扣繳土地使用

9、權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人可優(yōu)先受償。劃撥土地經(jīng)批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權(quán)價(jià)格部分可計(jì)為轉(zhuǎn)讓方的合法收益，轉(zhuǎn)讓后的用途不符合法定劃撥用地范圍的，受讓方應(yīng)當(dāng)申辦有償用地手續(xù)。劃撥土地需要轉(zhuǎn)為有償使用土地的，應(yīng)按出讓土地使用權(quán)價(jià)格與劃撥土地使用權(quán)價(jià)格差額部門(mén)核算出讓金，并以此計(jì)算租金或增加國(guó)家資本金、國(guó)家股本金?！鄙鲜鲆?guī)定已經(jīng)非常明確的指出：破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)是有價(jià)格的，屬于企業(yè)資產(chǎn)。而既然是企業(yè)資產(chǎn)，那么在破產(chǎn)時(shí)當(dāng)然就是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，政府處置企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有何法律依據(jù)呢？     法律規(guī)范上的不清晰與沖突必定會(huì)帶來(lái)實(shí)踐中的理解分歧與操作差異，而為解決上述問(wèn)題就必須在法理上

10、對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行梳理與澄清。而首先需要分析的是政府主導(dǎo)處置模式的前提問(wèn)題，即企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)是否為企業(yè)資產(chǎn)？能否進(jìn)入市場(chǎng)流通？或者說(shuō)政府對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)有無(wú)處置權(quán)？這涉及到企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)。其次，我們還需分析政府主導(dǎo)模式的適用范圍與具體程序。在此基礎(chǔ)上，本文將比較兩種處置模式的優(yōu)劣，并探討普遍建立管理人主導(dǎo)模式的可行性。      二、企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)    （一）有償性     我國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第23條規(guī)定，“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納

11、補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有使用期限的限制。”這一規(guī)定將劃撥土地使用權(quán)分為有償取得的劃撥土地使用權(quán)和無(wú)償取得的劃撥土地使用權(quán)，是我國(guó)確立有償取得劃撥土地使用權(quán)的主要法律依據(jù)。     另外，如前所述，國(guó)土資源部關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)以及關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知認(rèn)可了獲得劃撥土地使用權(quán)的平均取得成本及開(kāi)發(fā)成本，甚至基于劃撥土地使用權(quán)的部分收益，并明確可以計(jì)入企業(yè)資產(chǎn)。  

12、;   上述法律規(guī)定是對(duì)企業(yè)取得劃撥土地使用權(quán)有償性的權(quán)威注解，是實(shí)事求是的。有鑒于此，有些學(xué)者提出了“充分的有償論”的觀點(diǎn)，即對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償應(yīng)“由個(gè)別實(shí)際取得成本和開(kāi)發(fā)成本再加上現(xiàn)實(shí)的土地升值及對(duì)未來(lái)土地升值的預(yù)期中應(yīng)由劃撥土地使用權(quán)人分享的一定比例構(gòu)成”。 總之，不能一概而論的認(rèn)為：凡是破產(chǎn)企業(yè)取得的劃撥土地使用權(quán)都是無(wú)償?shù)模瑸楸Ｗo(hù)國(guó)有資產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)由政府無(wú)償收回。破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的有償性要求法律實(shí)施機(jī)關(guān)同時(shí)擔(dān)當(dāng)公益維護(hù)者與私益維護(hù)者的雙重角色，在保護(hù)公共利益的同時(shí)應(yīng)該承認(rèn)并不得隨意侵犯企業(yè)資產(chǎn)。即，由企業(yè)劃撥土地使用權(quán)具有的有償性所決定，

13、對(duì)其處置應(yīng)平衡與兼顧公私利益，避免武斷與偏私。     （二）經(jīng)營(yíng)性     土地有償使用制度建立前后的劃撥土地使用權(quán)存在較大的差異：土地有償使用制度建立以后，立法上將劃撥土地使用權(quán)嚴(yán)格限定在公益目的上， 原則上不允許進(jìn)入市場(chǎng)；而土地有償使用制度建立前形成的劃撥土地使用權(quán)，國(guó)家出于建立土地市場(chǎng)的考慮，允許劃撥土地使用權(quán)（主要是企業(yè)、非公益性事業(yè)單位和個(gè)人占用的劃撥土地使用權(quán)）在一定條件下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃。因此，根據(jù)土地使用有無(wú)公益目的，可將國(guó)有劃撥土地使用權(quán)細(xì)劃為經(jīng)營(yíng)性劃撥土地使用權(quán)和公益性劃撥土地使用權(quán)。經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)的范圍主

14、要是工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等營(yíng)業(yè)目的國(guó)有土地。公益性土地使用權(quán)的范圍主要是國(guó)家管理、教育、科研、國(guó)防、各種非營(yíng)利的公用設(shè)施和公共福利設(shè)施使用的國(guó)有土地。     我國(guó)經(jīng)營(yíng)性劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上主要由五部分構(gòu)成：一是歷史形成的劃撥用地（以下簡(jiǎn)稱存量劃撥土地），即國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)出讓制度之前形成的劃撥用地，主要由國(guó)有及城鎮(zhèn)集體企業(yè)持有，而國(guó)有企業(yè)又在占地總量中占有明顯的優(yōu)勢(shì)，這其中既有符合土地管理法第54條和城市房地產(chǎn)管理法第23條規(guī)定要求的，也有已經(jīng)不符合立法要求的（該部分經(jīng)營(yíng)性劃撥土地我們簡(jiǎn)稱為遺留劃撥土地）；二是新增的合法劃撥用地（以下簡(jiǎn)稱增量劃撥土地），主要為大

15、型國(guó)有企業(yè)及公用企業(yè)持有；三是不合法的新增劃撥用地，主要由與各級(jí)地方政府有各種特殊關(guān)系或因各種特殊事由而獲得的國(guó)有及非國(guó)有企業(yè)持有；四是合法持有劃撥土地的機(jī)關(guān)及事業(yè)法人公開(kāi)或隱蔽地投入到市場(chǎng)運(yùn)行的劃撥土地。五、特殊歷史時(shí)期形成的外商投資企業(yè)“場(chǎng)地使用權(quán)”。 破產(chǎn)企業(yè)劃撥土 地使用權(quán)所具有的經(jīng)營(yíng)性特點(diǎn)，要求法律實(shí)施機(jī)關(guān)對(duì)其處置采取與公益性劃撥土地使用權(quán)不同的原則與方式。另外，由破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)所具有的經(jīng)營(yíng)性特點(diǎn)所決定，在原則上應(yīng)該允許此類土地使用權(quán)在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)，這就要求政府在原則上批準(zhǔn)并支持該劃撥土地使用權(quán)在公開(kāi)市場(chǎng)上出讓。      三、政府主導(dǎo)模

16、式的特征及其法律障礙     （一）政府主導(dǎo)模式的特征     1.政府享有完全的處置權(quán)     在政府主導(dǎo)模式中，政府根據(jù)法律賦予其享有的土地管理權(quán)，可以決定對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)及其地上附著物的收回、評(píng)估、出讓、分配等一切活動(dòng)，處置權(quán)完全歸政府享有。也就是說(shuō)，無(wú)論破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的取得是有償還是無(wú)償，也無(wú)論地上附著物是否存在，政府都有權(quán)自行處置。作為出讓金的收取主體，政府還直接決定變現(xiàn)資金的分配，破產(chǎn)管理人對(duì)于土地先期投資及地上附著物變現(xiàn)后的收益無(wú)分配決定權(quán)。在這種模式下，如果沒(méi)有明確的程序規(guī)

17、范來(lái)加以約束，政府的處置權(quán)將完全處于失控狀態(tài)之下。     2.政府無(wú)償、強(qiáng)制性收回，具有損益性     政府主導(dǎo)模式的另一主要特征是由政府收回破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)，這種收回行為具有強(qiáng)制性和無(wú)償性。在法律性質(zhì)上，政府關(guān)于收回破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的決定屬于行政處理決定， 根據(jù)行政法原理具有行政行為的特征，一旦作出即具有法律的執(zhí)行效力。另外，由于政府收回行為直接導(dǎo)致的是破產(chǎn)企業(yè)利益的減少，具有行政法學(xué)原理上的損益性特征。因此其行使尤其需要遵循嚴(yán)格的條件與程序。     3.通過(guò)土地出讓實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)變現(xiàn)后，就土

18、地附著物給予破產(chǎn)企業(yè)適當(dāng)補(bǔ)償     在政府主導(dǎo)模式中，除政府同時(shí)作為利益的分配者與分享者的身份外，政府還具有在收回劃撥土地后決定作何處置，包括何時(shí)處置、以何種方式處置等權(quán)力。如果政府決定將劃撥土地出讓，一并處置地上附著物后，僅就地上附著物部分給予破產(chǎn)企業(yè)適當(dāng)補(bǔ)償。至于何為“適當(dāng)”，也是由政府自行決定。     （二）政府主導(dǎo)模式的法律障礙     1.處置權(quán)的合法性問(wèn)題     在政府主導(dǎo)模式中，政府依據(jù)現(xiàn)有法律享有的以收回為主要手段的對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的處置權(quán)目前面

19、臨合法性追問(wèn)。就法律規(guī)范本身而言，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的收回之適用范圍僅限于企業(yè)無(wú)償取得的劃撥土地使用權(quán)。對(duì)于破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用，支出了取得成本及開(kāi)發(fā)成本的，即有償取得劃撥土地使用權(quán)的，政府依據(jù)哪一法律規(guī)范行使收回權(quán)呢？另外，地上附著物屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置已經(jīng)作出了明確具體的規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置權(quán)屬于管理人的權(quán)利，而非政府的權(quán)利。即政府雖在一定條件下有權(quán)收回劃撥土地使用權(quán)，卻無(wú)權(quán)收回附著于土地上的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。所有這些法律問(wèn)題的存在，直接影響了政府處置權(quán)的合法性。     2.處置過(guò)程的公正性問(wèn)題    

20、在政府主導(dǎo)模式中，以同時(shí)作為利益分配者與利益享有者身份出現(xiàn)的政府部門(mén)能夠兼顧公私利益而公正分配利益嗎？這一點(diǎn)一直是值得懷疑的，這也正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革力圖讓政府遠(yuǎn)離“既是裁判員也是運(yùn)動(dòng)員”怪圈的原因之一。由于地上附著物在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中占極其重要的地位，在交由政府處置不能確保公正的情況下，會(huì)極大損害債權(quán)人的利益。破產(chǎn)實(shí)務(wù)中債權(quán)人的受償率極低，如果在這一處置問(wèn)題上不能保證公正性，破產(chǎn)法關(guān)于保障債權(quán)人的合法利益的目的就更加難以實(shí)現(xiàn)。從某種程度上說(shuō)，不分青紅皂白的將所有破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)及地上附著物都交由政府處置，在沒(méi)有嚴(yán)格程序規(guī)制的情況下，由政府充當(dāng)利益分配決定者與利益獲得者的雙重角色，有點(diǎn)象是在

21、走回頭路。      四、管理人主導(dǎo)模式之建構(gòu)     （一）管理人主導(dǎo)模式的特征     1.以破產(chǎn)管理人為主、政府部門(mén)支持配合、人民法院指導(dǎo)協(xié)調(diào)的處置權(quán)分配架構(gòu)     由于絕大多數(shù)破產(chǎn)企業(yè)取得的劃撥土地使用權(quán)都是有償性的、經(jīng)營(yíng)性的，具有內(nèi)在價(jià)值，且在一定條件下（如經(jīng)政府批準(zhǔn)）可以在市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，而破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)及地上附著物等破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)又必須遵循“房地一致”的處置原則，這就決定了破產(chǎn)管理人應(yīng)該成為處理破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)及地上附著物的主體，而管理人主導(dǎo)模式因

22、應(yīng)了這一要求。就處置權(quán)的分配架構(gòu)而言，管理人主導(dǎo)模式利用了破產(chǎn)管理人具有的專業(yè)性特點(diǎn)，和與政府相比又相對(duì)中立的特點(diǎn)，是結(jié)合我國(guó)破產(chǎn)案件審理實(shí)踐特點(diǎn)的以破產(chǎn)管理人為主、政府部門(mén)支持配合、人民法院指導(dǎo)協(xié)調(diào)的處置模式。這樣一方面可以維護(hù)政府的公共利益保護(hù)者的形象，防止偏私，另一方面又可以發(fā)揮破產(chǎn)管理人的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，以及人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)能力與組織協(xié)調(diào)能力。由于這種處置權(quán)分配模式與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展趨勢(shì)相適應(yīng)，因而成為管理人主導(dǎo)模式的主要特征。     2.共同委托專業(yè)評(píng)估、拍賣(mài)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估、拍賣(mài)     由“房地一致”原則所限，破產(chǎn)企

23、業(yè)劃撥土地使用權(quán)須與地上附著物一并轉(zhuǎn)移。根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人有權(quán)處置破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，包括地上附著物；而無(wú)論企業(yè)劃撥土地使用權(quán)是有償取得還是無(wú)償取得，在支付土地出讓金之前，該劃撥土地使用權(quán)仍然是受限制的權(quán)利，即企業(yè)并未獲得完整的使用權(quán)，土地出讓金應(yīng)由政府收回，因此要處置劃撥土地使用權(quán)必須經(jīng)得政府同意并委托。所以，破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)與地上附著物的處置應(yīng)同時(shí)進(jìn)行，由政府與破產(chǎn)管理人同時(shí)委托專業(yè)評(píng)估對(duì)土地使用權(quán)、地上附著物價(jià)值進(jìn)行分類評(píng)估，并共同委托拍賣(mài)機(jī)構(gòu)進(jìn)行整體拍賣(mài)。由政府與管理人共同委托專業(yè)評(píng)估、拍賣(mài)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估、拍賣(mài)，是管理人主導(dǎo)模式的核心程序。     3.

24、按比例分配變現(xiàn)資金     資產(chǎn)變現(xiàn)后，土地出讓金必須按照法律規(guī)定交給政府，而地上附著物屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，其變現(xiàn)資金應(yīng)由破產(chǎn)管理人分配。由于資產(chǎn)評(píng)估價(jià)格與拍賣(mài)成交價(jià)格經(jīng)常不一致，根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確定分配比例是必須的。當(dāng)分配比例確定后，就可以根據(jù)這一比例對(duì)變現(xiàn)資金進(jìn)行分配了。     （二）管理人主導(dǎo)模式建構(gòu)的可行性     管理人主導(dǎo)模式在破產(chǎn)案件審理實(shí)踐中正逐漸被各地人民法院所青睞。這種現(xiàn)象是與管理人主導(dǎo)這一模式建構(gòu)在理論上和制度上的可行性是分不開(kāi)的。具體而言，管理人主導(dǎo)模式契合了自然公正原則，避免了偏私，且符

25、合現(xiàn)行法律規(guī)定。     1.自然公正：避免偏私     “任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官”是英國(guó)普通法確立的自然公正原則中的一個(gè)最基本的程序規(guī)則。 這一規(guī)則已經(jīng)被現(xiàn)代法律所普遍承認(rèn)，該規(guī)則要求，為防止偏見(jiàn)、避免偏私，任何人或團(tuán)體應(yīng)該避免對(duì)涉及自身利益的事項(xiàng)作出決定。由于政府依法享有對(duì)劃撥土地使用權(quán)變現(xiàn)后土地出讓金的處分權(quán)利，是利益的分享者之一，由其親自處置劃撥土地使用權(quán)及地上附著物，有“自己作為自己案件法官”之嫌，不符合自然公正原則。相反，管理人主導(dǎo)模式下的政府與管理人共同委托專業(yè)評(píng)估、拍賣(mài)機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)處置的方式成功地避免了偏私

26、，契合了自然公正原則。     2.規(guī)范縫隙：“可以收回”，還是“應(yīng)當(dāng)收回”？     政府主導(dǎo)模式主張者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行有效法律規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)應(yīng)被政府無(wú)償收回并處置，沒(méi)有討論的余地。但是，如果細(xì)究相關(guān)法律規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)實(shí)際上并沒(méi)有關(guān)于所有破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)都應(yīng)當(dāng)被政府無(wú)償收回并處置的規(guī)定。土地管理法第58條第1款第（四）項(xiàng)的用語(yǔ)是“可以”，而不是“必須”或者“應(yīng)當(dāng)”；城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回”的對(duì)象僅指“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原

27、因而停止使用土地的”；而批復(fù)的用語(yǔ)也是“可以”。就字面理解而言，“可以”意味著“可以不”，因此，政府主導(dǎo)模式僅為破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)處置的選擇方案之一，而非全部。與此相應(yīng)，管理人主導(dǎo)模式就成為可供選擇的另一套處置方案。從規(guī)范的角度來(lái)看，上述多層次的復(fù)雜法律結(jié)構(gòu)仍然給管理人主導(dǎo)模式留下了可供選擇的空間，使得這種方式在規(guī)范縫隙下得以合法的存在和發(fā)展。     3.破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置：破產(chǎn)管理人的權(quán)利     破產(chǎn)宣告后，作為在人民法院的指導(dǎo)和監(jiān)督之下全面接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)對(duì)其進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和分配的專門(mén)機(jī)構(gòu)，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)法確定的

28、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置主體，享有破產(chǎn)法賦予的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置權(quán)利。因此，與政府主導(dǎo)模式面臨處置合法性質(zhì)疑相反，管理人主導(dǎo)模式確立的由破產(chǎn)管理人來(lái)委托評(píng)估、拍賣(mài)機(jī)構(gòu)進(jìn)行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的方式具有當(dāng)然的合法性。     （三）管理人主導(dǎo)模式之立法建構(gòu)     雖然破產(chǎn)案件審理實(shí)踐中，許多地方人民法院就破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)及地上附著物的資產(chǎn)變現(xiàn)、分配在實(shí)際上都采取了管理人主導(dǎo)模式，且有一定法律規(guī)范依據(jù)可循，但現(xiàn)行法律規(guī)范實(shí)際上并沒(méi)有明確賦予這一模式的合法地位。為平衡與兼顧公私利益，防止行政權(quán)力濫用，避免武斷與偏私，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果法律效果的統(tǒng)一，保證破產(chǎn)案

29、件的順利審理，有必要在現(xiàn)有法律制度基礎(chǔ)上通過(guò)司法解釋等立法活動(dòng)進(jìn)一步明確以下問(wèn)題。     1.明確政府收回之條件與范圍     由于政府對(duì)破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)的收回直接涉及地上附著物等破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的處置，對(duì)其處置同時(shí)還涉及土地出讓金的收回，為避免偏私，政府應(yīng)盡量避免采取此種情形下的收回措施。為維護(hù)公共利益確有必要進(jìn)行收回劃撥土地使用權(quán)時(shí)，應(yīng)該僅限于破產(chǎn)企業(yè)無(wú)償取得的劃撥土地使用權(quán)。對(duì)于已經(jīng)作為破產(chǎn)企業(yè)注冊(cè)資本、破產(chǎn)企業(yè)繳納了補(bǔ)償、安置等費(fèi)用而獲得的劃撥土地使用權(quán)，不得強(qiáng)制無(wú)償收回。     2.統(tǒng)一規(guī)

30、定共同委托評(píng)估、拍賣(mài)及按比例分配的處置程序     實(shí)踐中形成的管理人主導(dǎo)模式采取了共同委托評(píng)估、拍賣(mài)以及按比例分配的處置辦法，但這些辦法并沒(méi)有明文的法律規(guī)定作為依據(jù)。實(shí)際上，破產(chǎn)法并未對(duì)破產(chǎn)案件審理過(guò)程中的資產(chǎn)變現(xiàn)問(wèn)題做出具體規(guī)定，但目前可以通過(guò)制定司法解釋的方式對(duì)這一事關(guān)破產(chǎn)案件全局的資產(chǎn)變現(xiàn)問(wèn)題做出至少原則性的規(guī)定，從而指導(dǎo)司法實(shí)踐，并賦予管理人主導(dǎo)模式一個(gè)更加明確的合法身份。     3.確立資產(chǎn)變現(xiàn)資金的比例分配標(biāo)準(zhǔn)     破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)及地上附著物的資產(chǎn)變現(xiàn)后會(huì)面臨變現(xiàn)資金的分配問(wèn)題。實(shí)踐中，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的評(píng)估價(jià)格與實(shí)際處理價(jià)格往往存在巨大差別。廣東高院的一個(gè)調(diào)研報(bào)告指出，在1999年至2003年的五年間，全省受理的破產(chǎn)案件中企業(yè)財(cái)產(chǎn)的評(píng)估價(jià)值為77.87億元，而變現(xiàn)價(jià)值為28.29億元，變現(xiàn)率僅為36.32%。學(xué)者指出，如果財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)后還是簡(jiǎn)單地按照劃撥土地使用權(quán)的原評(píng)估價(jià)值進(jìn)行分割，甚至可能出現(xiàn)房產(chǎn)與土地使用權(quán)全部變現(xiàn)資