我國(guó)《公司法》中有限責(zé)任公司回購(gòu)出資份額制度的完善

1、我國(guó)公司法中有限責(zé)任公司回購(gòu)出資份額制度的完善         關(guān)鍵詞: 有限責(zé)任公司；自己出資份額的回購(gòu)；資本維持 內(nèi)容提要: 我國(guó)2005年修訂后的公司法首次規(guī)定了有限責(zé)任公司在特定情況下異議股東的股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，但卻沒(méi)有規(guī)定與之相應(yīng)的獨(dú)立、完整的有限責(zé)任公司回購(gòu)出資份額制度，存在制度上的漏洞。從實(shí)踐和理論的需要角度而言，我國(guó)應(yīng)在公司法中建立獨(dú)立的有限責(zé)任公司回購(gòu)出資份額制度。構(gòu)建的要點(diǎn)應(yīng)主要圍繞回購(gòu)的適用范圍、實(shí)質(zhì)條件、決定權(quán)的歸屬以及違法回購(gòu)的 法律 后果和對(duì)被回購(gòu)出資份額的處理。 中小 企業(yè) 在市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)

2、 的 發(fā)展 中具有重要作用，有限責(zé)任公司則是中小企業(yè)主要選擇的企業(yè)法律形態(tài)，其在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的作用可與股份公司相媲美。有限責(zé)任公司回購(gòu)出資份額是有限責(zé)任公司中的一項(xiàng)重要法律制度。該制度與公司資本制度緊密相連。目前在國(guó)內(nèi)外，傳統(tǒng)大陸法系公司中的法定資本制被不斷予以 現(xiàn)代 化，使之走向?qū)捤苫挽`活化。本文將在這種新的趨勢(shì)背景下，對(duì)如何在我國(guó)公司法中構(gòu)建獨(dú)立、完整的有限責(zé)任公司回購(gòu)出資份額制度展開(kāi)剖析。 一、有限責(zé)任公司出資份額回購(gòu)：現(xiàn)行公司法的空缺與實(shí)踐的需求 （一）現(xiàn)有公司法對(duì)異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定難以支撐有限責(zé)任公司回購(gòu)活動(dòng) 我國(guó)1993年公司法沒(méi)有對(duì)“有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額”作規(guī)定，

3、2005年修訂后的公司法則首次在第三章“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的第75條中涉及到了此問(wèn)題。該條第1款中規(guī)定了在三種情況下異議股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，即(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；(3)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。 修訂的公司法頒布后，我國(guó)學(xué)者對(duì)第75條的規(guī)定從不同的角度出發(fā)進(jìn)行了定位，有學(xué)者從立法背景和立法目的的角度出發(fā)將其作為“股東退股制度”，有的則從與美國(guó)公司法比較的角度將其作為“股東股份價(jià)值評(píng)估權(quán)制

4、度(Apraisal Rights)”，也有學(xué)者從與股份公司回購(gòu)自己股份制度的比較角度出發(fā)將其作為“有限責(zé)任公司回購(gòu)自己股份制度” “股東退股制度”或者“股東股份價(jià)值評(píng)估權(quán)制度”是否等同于“公司回購(gòu)自己股份制度呢”？第75條所設(shè)計(jì)的制度是否就相當(dāng)于公司法第143條所設(shè)計(jì)的“股份公司回購(gòu)自己股份制度呢”？ 其實(shí)，“股東退股制度”或者“股東股份價(jià)值評(píng)估權(quán)制度”并不等同于“公司回購(gòu)自己股份制度”。前者是從股東的角度出發(fā)，針對(duì)當(dāng)基于來(lái)自公司本身或者股東本人發(fā)生的重大原因而致使對(duì)該股東而言繼續(xù)留在公司已讓其無(wú)法承受，并且通過(guò)其他的途徑又不可能或者難于解決此問(wèn)題時(shí)，該股東可以請(qǐng)求強(qiáng)制退出公司、并獲得合理補(bǔ)

5、償?shù)闹贫?。其?shí)質(zhì)是大陸法系公司法中所稱的“股東的退出權(quán)制度(Austritt von Gesellschaftern)”。而后者則是從公司的角度出發(fā)，針對(duì)在一定的條件下，公司為了一定的目的，主動(dòng)通過(guò)一定的程序而將本公司股東所持有的自己的股份重新取回的制度。兩種制度所涉及的核心問(wèn)題也不同，前者為股東權(quán)的保護(hù)，后者則為公司資產(chǎn)向退出股東的流轉(zhuǎn)和相應(yīng)的公司資本與資產(chǎn)的保護(hù)問(wèn)題。不過(guò)，這兩種制度確有交叉的地方，即在股東的退出權(quán)制度中存在如何處置退出股東的股份問(wèn)題上。盡管這兩種制度有聯(lián)系，但在本質(zhì)上卻迥然不同。在大陸法系和英美法系的公司法中，這兩種制度一般都是被區(qū)分開(kāi)的，例如，德國(guó)1892年頒布的有限責(zé)

6、任公司法即在第33條規(guī)定了“有限責(zé)任公司回購(gòu)自己股份”制度，但當(dāng)時(shí)卻未規(guī)定股東的退出權(quán)制度，后來(lái)基于實(shí)踐的需要，法院通過(guò)司法判決才單獨(dú)確立了該制度；此外在德國(guó)公司變更法中的第29條、第125條和第207條則明確規(guī)定了異議股東在公司合并、分立和公司轉(zhuǎn)型時(shí)的特別退出權(quán)制度。英國(guó)2006年公司法在第18章對(duì)“公司取得自己股份”度作出了詳細(xì)規(guī)定，而對(duì)公司中出現(xiàn)不公正的股東歧視對(duì)待情況時(shí)股東的退出權(quán)制度，則在第30章“針對(duì)不公正歧視的股東保護(hù)”中的第996條第2款的(e)項(xiàng)作了規(guī)定。美國(guó)2002年修訂版的標(biāo)準(zhǔn)公司法在第13章專門對(duì)“股東股份價(jià)值評(píng)估權(quán)制度”(Chap-ter 13 Appraisal R

7、ights)做了詳細(xì)規(guī)定，而在第6章“股份和利潤(rùn)分配”中的第6.31條中對(duì)“公司取得自己股份(Acquisition of its own shares)”制度作了規(guī)定。 公司法第75條所確定的制度應(yīng)是有限責(zé)任公司中股東的“特別退出權(quán)制度”。立法者是從股東的角度出發(fā)構(gòu)建該條文的，即從股東的角度出發(fā)構(gòu)建在特殊情況下異議股東有權(quán)退出公司和獲得合理補(bǔ)償?shù)闹贫龋垂蓶|股份價(jià)值評(píng)估權(quán)制度）。該條不同于公司法第143條。盡管第143條對(duì)股份公司中的回購(gòu)制度作了較詳細(xì)的規(guī)定，但畢竟有限責(zé)任公司不同于股份公司，在有限責(zé)任公司出資份額的回購(gòu)問(wèn)題上不應(yīng)簡(jiǎn)單地類推適用第143條的規(guī)定。因此，新公司法第75條中的異議

8、股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度只是初步涉及到了有限責(zé)任公司對(duì)自己出資份額的回購(gòu)問(wèn)題，但卻沒(méi)有進(jìn)一步對(duì)回購(gòu)的條件、程序和違法回購(gòu)的法律后果等做出規(guī)定，沒(méi)有建立一個(gè)獨(dú)立、完整的有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額制度，這是制度設(shè)計(jì)上的一個(gè)很大漏洞。 （二）構(gòu)建有限責(zé)任公司出資份額回購(gòu)制度的必要性 從實(shí)踐和理論的需要角度而言，我國(guó)有必要在公司法中建立獨(dú)立的有限責(zé)任公司回購(gòu)自己出資份額制度。這一制度不僅將為股東創(chuàng)造退出公司的便捷途徑，而且可以為公司創(chuàng)造解決諸多實(shí)踐問(wèn)題的有力工具。 首先，回購(gòu)制度為股東基于多種原因的從公司中的退出提供了一種便捷的制度途徑。公司與股東之間是一種長(zhǎng)期之債關(guān)系(Dauerschuldver

9、haeltnisse)，股東若要脫離公司和解除這種長(zhǎng)期之債關(guān)系，可通過(guò)股東將出資份額轉(zhuǎn)讓于第三人或其他股東、公司回購(gòu)該股東的出資份額和解散公司這三種方式。對(duì)于有限責(zé)任公司的出資份額不存在一個(gè)自由轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，解散公司的代價(jià)又很大，所以在實(shí)踐中公司回購(gòu)欲退出股東的出資份額則成為解除公司與股東關(guān)系的最佳方式。股東退出公司的原因多種多樣，概言之，按照退出原因可將退出分為兩類：非自由退出和自由退出。非自由退出包括在特定情況下股東的被迫主動(dòng)退出和股東從公司中被除名。自由退出則指某股東基于自身的原因欲收回投資和從公司中退出，通過(guò)其他股東的表決同意而自由地脫離公司。在實(shí)現(xiàn)股東的自由和非自由退出，解決公司僵局等

10、問(wèn)題中，回購(gòu)制度可發(fā)揮積極作用。 其次，回購(gòu)制度為解決某股東死亡后其出資份額的繼承問(wèn)題提供一種有效途徑。如在一個(gè)有限責(zé)任公司中某股東死亡，該股東的出資份額將要被其他股東所不樂(lè)意接受的人繼承時(shí)，則公司可通過(guò)自己回購(gòu)該出資份額的方式來(lái)解決困境。 再次，回購(gòu)制度還可滿足公司的許多實(shí)踐需要，或解決實(shí)踐中出現(xiàn)的許多難題。例如，回購(gòu)制度可為有限責(zé)任公司中的職工持股、為公司管理者設(shè)立期權(quán)、阻止第三人惡意收購(gòu)公司、簡(jiǎn)易減資等提供制度供給；公司的某法人股東被宣告破產(chǎn)，或者某股東的出資份額要被法院強(qiáng)制拍賣，或者某大股東欲解散公司，但其他小股東想繼續(xù)經(jīng)營(yíng)該公司，但又沒(méi)有財(cái)力全部購(gòu)買下該大股的全部出資份額時(shí)，回購(gòu)制度

11、也可發(fā)揮作用。如果不在我國(guó)公司法中建立有限責(zé)任公司回購(gòu)自己出資份額制度，則在實(shí)際中出現(xiàn)的這些諸多問(wèn)題將難以被解決，這無(wú)疑會(huì)影響我國(guó)新公司法在實(shí)踐中的有效運(yùn)行。 二、有限責(zé)任公司出資份額回購(gòu)制度的構(gòu)建 （一）回購(gòu)制度的適用范圍 回購(gòu)制度的適用范圍是否應(yīng)當(dāng)僅限于公司法第75條中所列的三種特殊情況，或者像公司法第143條（股份公司回購(gòu)自己股份）那樣限于減資、公司合并、職工持股、異議股東請(qǐng)求回購(gòu)等幾種特殊情形下？筆者認(rèn)為，有限責(zé)任公司不同于股份公司，對(duì)于股權(quán)的回購(gòu)問(wèn)題不應(yīng)遵循“原則上禁止，例外允許”的原則，而應(yīng)當(dāng)奉行“原則上允許，例外禁止”的原則，在立法上沒(méi)有必要對(duì)回購(gòu)的目的和適用范圍做出法定限定。

12、首先，基于有限責(zé)任公司是一種資合公司，是法人，依照法律規(guī)定必須具有章程和基本資本，股東必須嚴(yán)格遵循資本的真實(shí)繳納原則和資本維持原則。同時(shí)它又具有人合性的特征，即一般股東人數(shù)較少，股東親自管理公司，更加強(qiáng)調(diào)公司的章程自由，公司的資本制度更加靈活和寬松，存在不同層次上的資本維持原則。它的這種特殊特征也恰恰正是它的魅力和價(jià)值所在。為了維護(hù)這種公司法律形式的旺盛生命力，就必須在具體制度的設(shè)計(jì)上強(qiáng)調(diào)寬松性。因此對(duì)它的回購(gòu)制度的適用范圍，在滿足對(duì)公司基本資本的維持情況下，可以予以完全放開(kāi)。 其次，基于回購(gòu)份制度在有限責(zé)任公司實(shí)踐中所具有的多種功能和用途而言，回購(gòu)制度可以為股東的非自由和自由退出提供便捷的途

13、徑，可以被靈活地運(yùn)用于出資份額的繼承、簡(jiǎn)易減資等問(wèn)題中。 最后，從比較法分析而言，歐美公司法制發(fā)達(dá)的國(guó)家一般只對(duì)股份公司回購(gòu)自己股份的適用范圍做出列舉規(guī)定，而對(duì)有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額，則基于維護(hù)該種公司形態(tài)的靈活性而對(duì)它的適用范圍不做出具體限定。例如：德國(guó)有限責(zé)任公司法(GmbHG)第33條規(guī)定，只要被回購(gòu)的出資份額上的出資已被完全繳納，并且回購(gòu)不會(huì)侵害用以維持公司注冊(cè)資本、約定或法定的公積金數(shù)額所需的必要資產(chǎn)時(shí)，公司可以回購(gòu)該種自己的出資份額。瑞士債務(wù)法(Obliga-tionenrecht)第783條第1款規(guī)定，當(dāng)有限責(zé)任公司擁有回購(gòu)所必需的可被分配的自由的自有資本時(shí)，可回購(gòu)自己的

14、出資份額。英國(guó)1985年公司法和2006年公司法中，都沒(méi)有規(guī)定有限責(zé)任公司回購(gòu)自己股份的具體使用范圍，而只是概括地規(guī)定了回購(gòu)的實(shí)質(zhì)要件（對(duì)維持公司最低資本和最低償債能力的規(guī)定）和形式要件（對(duì)特別股東會(huì)決議的要求）。美國(guó)2002年的標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第6.31(a)僅籠統(tǒng)地規(guī)定：一個(gè)公司可以獲取自己的股份，所獲取的股份成為被認(rèn)可發(fā)行的、但還未被發(fā)行的股份。公司法的發(fā)展具有很強(qiáng)的國(guó)際性，所以我國(guó)有限責(zé)任公司回購(gòu)自己出資份額制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)向開(kāi)放性和國(guó)際化邁進(jìn)，以增強(qiáng)我國(guó)有限責(zé)任公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。 （二）回購(gòu)的實(shí)質(zhì)條件 正如國(guó)內(nèi)學(xué)者所指出的，公司回購(gòu)自己的股份實(shí)質(zhì)是公司資產(chǎn)向出售股份股東的流轉(zhuǎn)，是公司資本

15、向出售股份股東的返還，它直接涉及到公司資本制度。10所以，有限責(zé)任公司回購(gòu)自己出資份額的實(shí)質(zhì)要件應(yīng)當(dāng)從公司的資本制度和資本原則中探尋。 傳統(tǒng)大陸法系公司法強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的法定資本制，即公司的基本資本總額于公司成立時(shí)必須確定，必須被明確記載于公司章程中，并且由股東全部認(rèn)足，否則公司不成立。圍繞著基本資本的流入和流出，建立了嚴(yán)格的資本真實(shí)繳納原則（類似于我國(guó)學(xué)者所說(shuō)的資本確定原則）和資本維持原則。不過(guò)到了本世紀(jì)，大陸法系國(guó)家為了促進(jìn)投資，增強(qiáng)本國(guó)公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，開(kāi)始對(duì)有限責(zé)任公司法進(jìn)行簡(jiǎn)化和靈活化。以法定資本制的代表國(guó)家德國(guó)為例，從2002年開(kāi)始了有限責(zé)任公司法的現(xiàn)代化改革，經(jīng)過(guò)充分的討論，最終在保持

16、傳統(tǒng)經(jīng)典有限責(zé)任公司模型(KlassischeGmbH)的同時(shí)引入了英國(guó)式的無(wú)法定最低注冊(cè)資本限制的有限責(zé)任公司模型(Unternehmerge-sellschaft，要求在公司名稱中須帶此名稱），又簡(jiǎn)化了資本的繳納，并在增資制度中引入授權(quán)資本制(genehmigtes Kapital，即董事會(huì)被授權(quán)可要求股東增資）。11不過(guò)，在這種寬松的新法定資本制下，資本的真實(shí)繳納和維持原則并沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)改變，其理由在于公司為法人，有獨(dú)立的資本和資產(chǎn)，而資本的來(lái)源無(wú)非為借入（外來(lái)資本）和股東繳納（自由資本）。我國(guó)2005年公司法改革中降低了對(duì)有限責(zé)任公司法定最低注冊(cè)資本的要求，允許股東分期繳納出資，但另一

17、方面，為了防止空殼公司，立法上仍然強(qiáng)化了股東對(duì)資本的真實(shí)繳納義務(wù)和公司成立后不得抽逃公司資本，也即維持公司資本的義務(wù)。由此可見(jiàn)，新的現(xiàn)代法定資本制一方面弱化了對(duì)最低注冊(cè)資本的要求，但同時(shí)兼顧公司債權(quán)人的利益，仍然強(qiáng)調(diào)公司資本的真實(shí)形成和維持。 1、資本形成角度的條件：被回購(gòu)股份上的出資義務(wù)已被完全履行 大陸法系中的法定資本制并不排斥被記載于公司章程、且被股東全部認(rèn)足的基本資本（即注冊(cè)資本）可被分期繳納。在我國(guó)2005年公司法中，便放棄了對(duì)基本資本一次繳足的要求，規(guī)定在有限責(zé)任公司中基本資本可以被分期繳納。同時(shí)公司法還規(guī)定：全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，也不得低于最低注冊(cè)資本額，

18、其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足公司法第26條）。在分期繳納制下，被回購(gòu)的某一或某些有限責(zé)任公司出資份額上可能會(huì)存在應(yīng)當(dāng)繳納的出資義務(wù)仍然沒(méi)有被完全履行的情況。正如學(xué)者所指出的，資合公司最大特征是股東的有限責(zé)任制度，而該制度是建立在作為其補(bǔ)償?shù)墓举Y本充實(shí)原則的確立基礎(chǔ)上的。12為了達(dá)到公司資本的充實(shí)，從資本形成的角度而言，就有必要建立各種嚴(yán)密的法律制度，以保障股東真實(shí)地履行其所認(rèn)股份上的出資義務(wù)以及實(shí)現(xiàn)股東的出資真實(shí)地流入公司。公司回購(gòu)自己的出資份額，就意味著出售出資份額的股東從公司中的退出，意味著股東和公司之間的緊密關(guān)系的完全終止。如果被回購(gòu)的出資份

19、額上的出資義務(wù)尚沒(méi)有被完全履行，則在回購(gòu)之后尚未被履行的出資義務(wù)將會(huì)落空，這將違反資本的真實(shí)繳納原則，破壞公司資本的真實(shí)形成和公司資本的充實(shí)。所以，公司回購(gòu)自己出資份額的第一個(gè)實(shí)質(zhì)要件應(yīng)為：被回購(gòu)出資份額上的出資義務(wù)已被完全履行。 從比較法學(xué)的角度來(lái)看，公司法制完備的歐美國(guó)家一般也都在立法中明確規(guī)定公司不得回購(gòu)在其上出資義務(wù)尚未被完全履行的自己的出資份額，例如德國(guó)有限責(zé)任公司法第33條第1款13和英國(guó)2006年新公司法第659條第1款。14 2、資本維持角度的條件：不能侵及用以維持注冊(cè)資本和法定與約定公積金數(shù)額所需的資產(chǎn) 當(dāng)股東出資真實(shí)地流入公司之后，法律就應(yīng)當(dāng)從另外一個(gè)角度出發(fā)，建立各項(xiàng)嚴(yán)密

20、的制度，以保障被繳納的出資不再重新流回股東手中。這也便形式了保護(hù)公司資本的另一核心原則：資本維持原則。該原則所保護(hù)的第一層次的資本，理所當(dāng)然應(yīng)該是由股東認(rèn)繳出資份額所形成的公司基本資本。不過(guò)，隨著公司的經(jīng)營(yíng)，公司在每年年終的利潤(rùn)分配程序中都會(huì)按照法律的規(guī)定或者公司章程的規(guī)定提取公積金，以實(shí)現(xiàn)公司資本的自我積累和壯大（公司法第167條）。通過(guò)這種途徑，公司資本和資產(chǎn)的積累與壯大不再單純依靠程序復(fù)雜的增加注冊(cè)資本的方式或帶有風(fēng)險(xiǎn)的向銀行等的借款方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。這種法定或約定的公積金便 自然 形成了公司自有資本的一部分。這一部分資本是通過(guò)法律的強(qiáng)制規(guī)定和公司章程的自愿約定而形成的，它是對(duì)部分公司利潤(rùn)和財(cái)

21、產(chǎn)向股東分配與流轉(zhuǎn)的否定，所以這一部分資本也應(yīng)當(dāng)落到資本維持的保護(hù)范圍內(nèi)。這便構(gòu)成了前文所述的第二種層次意義上的資本維持制度。當(dāng)有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額時(shí)，用于回購(gòu)的資金不應(yīng)當(dāng)侵害這種第二層次意義上所保護(hù)的資本和資產(chǎn)，也即不應(yīng)侵蝕用以維持注冊(cè)資本和法定與約定公積金數(shù)額所需的資產(chǎn)。 （三）回購(gòu)決定權(quán)的歸屬 為增強(qiáng)有限責(zé)任公司的靈活性，回購(gòu)的決定權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)留給公司章程去規(guī)定。如果章程未作規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)通過(guò)絕對(duì)多數(shù)決議來(lái)決定，其在于以下幾個(gè)原因。首先，公司回購(gòu)自己的出資份額將會(huì)改變公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)?；刭?gòu)之后，被回購(gòu)出資份額之上的股權(quán)將處于靜止?fàn)顟B(tài)（例如我國(guó)公司法第104條第1款和第

22、167條第6款規(guī)定，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)和利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)），剩余股東在公司中的實(shí)際股權(quán)比例將因此而提高。其次，公司回購(gòu)自己的出資份額相當(dāng)于公司的部分解散清算，它對(duì)公司的影響程度勝于單純的公司減少注冊(cè)資本。通過(guò)回購(gòu)，出售出資份額的股東將退出公司，并將得到相應(yīng)的合理補(bǔ)償，而該合理補(bǔ)償?shù)慕痤~應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于公司此時(shí)解散時(shí)該股東按照自己的出資份額比例所能分得的公司凈資產(chǎn)份額。所以，回購(gòu)的實(shí)質(zhì)影響相當(dāng)于公司的部分解散清算。而公司的凈資產(chǎn)不但是由注冊(cè)資本構(gòu)成，還包括資本公積、公積金和未分配利潤(rùn)，所以回購(gòu)對(duì)公司資產(chǎn)和資本的影響要?jiǎng)儆诠締渭兊販p少注冊(cè)資本。最后，從比較法學(xué)的角度出發(fā)，歐美公司法中一般也都

23、要求有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額必須經(jīng)股東會(huì)絕對(duì)多數(shù)決議的批準(zhǔn)。例如，英國(guó)2006年公司法第694條和713條規(guī)定，封閉公司回購(gòu)自己的出資份額必須經(jīng)股東會(huì)的特別決議（Special Resolution，即絕對(duì)多數(shù)決議）通過(guò)；德國(guó)有限責(zé)任公司法第33條對(duì)此程序要件沒(méi)有明確規(guī)定，但按照德國(guó)學(xué)者的多數(shù)意見(jiàn)，有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額必須經(jīng)股東會(huì)的絕對(duì)多數(shù)決議通過(guò)。15 （四）違法回購(gòu)的法律后果 有限責(zé)任公司回購(gòu)自己的出資份額應(yīng)當(dāng)滿足前述兩個(gè)實(shí)質(zhì)條件，故對(duì)于違法回購(gòu)法律后果的分析也應(yīng)當(dāng)分兩種情況。 1、公司回購(gòu)了出資義務(wù)尚未被完全履行的出資份額 首先，在有限責(zé)任公司回購(gòu)了出資義務(wù)尚未被完全履行

24、的出資份額的情況下，其回購(gòu)行為是否有效呢？對(duì)其判斷涉及我國(guó)立法是否采納源于德國(guó)的物權(quán)行為理論問(wèn)題。從上世紀(jì)九十年代末學(xué)界開(kāi)始討論該理論到現(xiàn)在，該理論潛移默化地對(duì)我國(guó)民法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響。我國(guó)2007年的物權(quán)法確立了對(duì)物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分原則，折衷地吸納了物權(quán)行為理論。16所以，有必要在物權(quán)行為理論的指引下對(duì)違法回購(gòu)行為的效力問(wèn)題進(jìn)行深層探究。對(duì)回購(gòu)的法律行為，可細(xì)分為引起回購(gòu)的原因行為（債權(quán)行為）和完成回購(gòu)的履行行為（權(quán)行為）。如前所述，回購(gòu)出資義務(wù)尚未被完全履行的出資份額將違反資本的真實(shí)交納原則，所以在立法上應(yīng)當(dāng)明確禁止公司回購(gòu)出資義務(wù)尚未被完全履行的出資份額。這種禁止規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于

25、法定的禁止規(guī)范。當(dāng)公司與某一股東違反它而達(dá)成回購(gòu)協(xié)議時(shí)，此種債權(quán)行為應(yīng)為無(wú)效。對(duì)于回購(gòu)中的履行行為，應(yīng)按照基于保護(hù)交易安全的物權(quán)行為理論，其不受基礎(chǔ)原因行為效力的影響。按照抽象原則，履行行為中是不含有原因性的目的規(guī)定的（內(nèi)容上的抽象性），它的效力不依賴于基礎(chǔ)債權(quán)行為的存在和效力（外在的抽象性）。17再直接從出資份額的可流通性和保護(hù)交易安全的角度來(lái)考慮，回購(gòu)中的履行行為也應(yīng)當(dāng)有效。當(dāng)公司將自己的出資份額回購(gòu)后，在理論上公司可以進(jìn)一步將該出資份額轉(zhuǎn)讓給第三人。由于出資份額在本質(zhì)上僅僅是種證明文本，它不屬于動(dòng)產(chǎn)或其他物權(quán)，對(duì)它不能夠適用我國(guó)物權(quán)法第106條中的善意取得規(guī)定，所以對(duì)于出資份額轉(zhuǎn)讓中的交

26、易安全應(yīng)當(dāng)予以特別考慮。當(dāng)?shù)谌嗽谫?gòu)買該出資份額時(shí)，一般不可能去調(diào)查公司對(duì)該出資份額是否擁有處分權(quán)，他應(yīng)當(dāng)有理由相信公司對(duì)該出資份額的持有權(quán)。所以此時(shí)，第三人的利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。而保護(hù)的途徑則應(yīng)當(dāng)是在立法上承認(rèn)違法回購(gòu)中物權(quán)行為的有效性。如果回購(gòu)中的物權(quán)行為無(wú)效，則意味著公司須從之后的受讓第三人處取回被轉(zhuǎn)讓的出資份額，并歸還給原出售股東。這顯然是不利于保護(hù)第三人的。 其次，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)出售出資份額的股東享有返還價(jià)金的請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)應(yīng)為不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)榛刭?gòu)中的債權(quán)行為無(wú)效。 最后，公司董事須對(duì)違法回購(gòu)給公司帶來(lái)的損失共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因?yàn)樗麄冞`反了經(jīng)營(yíng)管理公司應(yīng)盡的注意義務(wù)。當(dāng)這種賠償為

27、清償公司債權(quán)人所必需時(shí)，董事對(duì)公司的這種賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)不能被公司股東通過(guò)決議而免除。 2、回購(gòu)侵蝕了用以維持注冊(cè)資本和法定與約定公積金數(shù)額所需的資產(chǎn) (1)回購(gòu)行為的效力和公司對(duì)回購(gòu)價(jià)金的返還請(qǐng)求權(quán) 當(dāng)回購(gòu)侵蝕了公司用以維持注冊(cè)資本和法定與約定公積金數(shù)額所需的資產(chǎn)時(shí)，則回購(gòu)違反了資合公司法中禁止資本返還的強(qiáng)制性規(guī)定，這樣似乎應(yīng)對(duì)回購(gòu)中的債權(quán)行為和物權(quán)行為均科以無(wú)效的法律后果，從而使得債法上的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)和物權(quán)法上的所有權(quán)人對(duì)所有物的返還請(qǐng)求權(quán)在此得以適用。然而，若從資合公司的法人獨(dú)立人格理論和資本維持原則出發(fā)，則完全沒(méi)有必要做這樣的法律處理，而是可以通過(guò)構(gòu)建資合公司法上一種特殊的、直接依據(jù)

28、資本維持原則所產(chǎn)生的、自我獨(dú)立的返還請(qǐng)求權(quán)，來(lái)更好地解決公司請(qǐng)求返還被抽逃資本的問(wèn)題。18這種公司對(duì)抽逃資本的股東所享有的返還請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)、構(gòu)成要件、內(nèi)容和時(shí)效上都不同于傳統(tǒng)民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)和所有權(quán)人對(duì)所有物的返還請(qǐng)求權(quán)。在性質(zhì)上，它是特殊的公司法上的請(qǐng)求權(quán)，在本質(zhì)上它類似于公司設(shè)立時(shí)公司對(duì)股東的出資繳納請(qǐng)求權(quán)，是公司在股東抽走出資后對(duì)股東的重新繳納出資的請(qǐng)求權(quán)。在構(gòu)成要件上，它只要求客觀上公司資產(chǎn)向股東發(fā)生了非法流轉(zhuǎn)，從而導(dǎo)致用于維持公司基本資本的資產(chǎn)受到侵蝕，而不要求當(dāng)事人對(duì)此是否存在主觀上的過(guò)錯(cuò)。在返還內(nèi)容上，這種請(qǐng)求權(quán)針對(duì)的是等額價(jià)值的資產(chǎn)重新流回公司，而不限于原物的返還，從

29、而體現(xiàn)了資本維持原則保護(hù)抽象價(jià)值（而非具體財(cái)產(chǎn)）的特征。這種返還請(qǐng)求權(quán)一般有基于公司法上考慮的特殊時(shí)效，例如在德國(guó)有限責(zé)任公司法中為5年。不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)在此處則顯示出了諸多不適：它強(qiáng)調(diào)原物的返還；善意受益人的返還義務(wù)僅限于現(xiàn)存利益，若該利益已不復(fù)存在，則返還義務(wù)消滅；對(duì)基于清償債務(wù)的給付，當(dāng)給付人知道其無(wú)給付義務(wù)卻仍為給付的，受益人可拒絕返還給付。所以，在此應(yīng)排除不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的適用，而應(yīng)去承認(rèn)和構(gòu)建上述資合公司法上的特殊返還請(qǐng)求權(quán)。相應(yīng)地，也更不應(yīng)再對(duì)回購(gòu)中的債權(quán)行為科以無(wú)效的法律后果，而應(yīng)將其作為有效來(lái)處理。因?yàn)楫?dāng)公司與某股東達(dá)成回購(gòu)的債權(quán)行為時(shí)，僅產(chǎn)生一種請(qǐng)求權(quán)而已，并未發(fā)生實(shí)際的資

30、產(chǎn)移轉(zhuǎn)，并且此時(shí)公司可根據(jù)資本維持原則來(lái)拒絕該種對(duì)公司不利的回購(gòu)價(jià)金的給付請(qǐng)求。          進(jìn)一步講，出于物權(quán)行為的無(wú)因性和基于此的當(dāng)受益股東將被抽回財(cái)產(chǎn)再次轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)對(duì)該第三人的特殊保護(hù)的角度，也不應(yīng)對(duì)回購(gòu)中的物權(quán)行為科以無(wú)效的 法律 后果，而應(yīng)將其定為有效。 通過(guò)上述方法，將會(huì)使資本維持原則真正落地實(shí)處，使公司資產(chǎn)得到更有效的保護(hù)。這也是 現(xiàn)代 法定資本制的最新 發(fā)展 趨勢(shì)之一。19 (2)其他股東的民事責(zé)任 公司違法回購(gòu)而侵害公司基本資本時(shí)，則該股東負(fù)返還回購(gòu)價(jià)金的義務(wù)?；谟邢挢?zé)任公司人資兩合性

31、的特質(zhì)，其他股東還應(yīng)對(duì)此返還義務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。有限責(zé)任公司股東人數(shù)、公司注冊(cè)資本和公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模等都較小，公司股東之間有很強(qiáng)的人身信賴關(guān)系，所以大陸法系公司法一般都規(guī)定有限責(zé)任公司股東對(duì)公司注冊(cè)資本的足額繳納相互間負(fù)連帶責(zé)任。20我國(guó)公司法第31條即對(duì)此作了一定規(guī)定。某一股東通過(guò)公司回購(gòu)而抽走公司基本資本時(shí)，須負(fù)返還義務(wù)。該義務(wù)在本質(zhì)上相當(dāng)于該股東重新繳納出資的義務(wù)，所以當(dāng)公司無(wú)法從該股東處追回被抽走的資本時(shí)，其他股東應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)連帶返還責(zé)任。 (3)公司董事的民事責(zé)任 公司違法回購(gòu)而侵害公司基本資本時(shí)，公司董事應(yīng)對(duì)公司負(fù)損害賠償責(zé)任。公司董事會(huì)是集中負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，董事對(duì)公司負(fù)有注

32、意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。公司基本資本和相應(yīng)數(shù)額的資產(chǎn)是公司法人賴以存在的基礎(chǔ)，董事應(yīng)當(dāng)遵守資本維持原則方面的強(qiáng)制性法律規(guī)定，積極保護(hù)公司基本資本，抵制各種侵蝕行為。當(dāng)董事未盡到此義務(wù)時(shí)， 自然 應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。雖然回購(gòu)是依據(jù)多數(shù)股東的決議而進(jìn)行的，但這并不能免除董事的責(zé)任，因?yàn)樵摲N決議因違反公司法有關(guān)資本維持原則的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，董事會(huì)應(yīng)拒絕履行它。 (4)因回購(gòu)而導(dǎo)致公司死亡時(shí)責(zé)任股東的擊破責(zé)任 當(dāng)公司違法回購(gòu)而導(dǎo)致公司消亡，公司債務(wù)因而無(wú)法再被清償時(shí)，有關(guān)責(zé)任股東此時(shí)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任。資合公司法賦予了股東有限責(zé)任這一特權(quán)，但股東必須尊重公司法人的獨(dú)立人格、相應(yīng)的獨(dú)

33、立存在利益以及股東與公司間的分離原則。當(dāng)股東無(wú)視公司的獨(dú)立性和公司債權(quán)人的利益，基于重大過(guò)失或故意，通過(guò)公司回購(gòu)而抽走公司資本，導(dǎo)致公司死亡時(shí)，則應(yīng)擊破股東的有限責(zé)任性，使其與公司共擔(dān)公司債務(wù)。 （五）對(duì)被回購(gòu)出資份額的處理 對(duì)于被回購(gòu)過(guò)來(lái)的出資份額，有限責(zé)任公司應(yīng)可以注銷它或者將它繼續(xù)出售給第三人。有限責(zé)任公司不同于股份公司，具有很強(qiáng)的靈活性，特別強(qiáng)調(diào)股東的自由性，故立法不應(yīng)做出像股份公司那樣的在一定期限內(nèi)須注銷或轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)將此的決定權(quán)留在股東自治的空間。 三、公司法上的條文設(shè)計(jì) 有限責(zé)任公司自己出資份額的回購(gòu)制度是公司資本制度中的一個(gè)構(gòu)成部分。未來(lái)我國(guó)應(yīng)在現(xiàn)行公司法第36條（“

34、公司成立后，股東不得抽逃出資?！贝藶橛邢挢?zé)任公司資本維持原則的核心條文）之后，增加一個(gè)新條文，規(guī)定此制度，內(nèi)容應(yīng)為： “有限責(zé)任公司不得回購(gòu)出資尚未被完全繳納的自己的出資份額。 有限責(zé)任公司可以回購(gòu)出資已被完全繳納的自己的出資份額，但是，回購(gòu)不能侵及用以維持公司注冊(cè)資本和法定與約定公積金數(shù)額所需的資產(chǎn)。 除公司章程另有規(guī)定外，回購(gòu)須經(jīng)公司股東會(huì)絕對(duì)多數(shù)決議的同意。 公司違反上述第一款規(guī)定的，回購(gòu)協(xié)議無(wú)效，但已完成的履行行為有效。 公司違反上述第二款規(guī)定的，回購(gòu)中的回購(gòu)協(xié)議和履行行為有效，公司對(duì)被支付的回購(gòu)資金享有返回請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間為5年?！?通過(guò)增加這一條文，將會(huì)在公司法的有限責(zé)任

35、公司規(guī)定中形成以第36條和該條為主的有限責(zé)任公司資本維持體系，這一制度體系將對(duì)有效保護(hù)公司的資本和資產(chǎn)起到積極作用。21 注釋: 趙旭東：有限責(zé)任公司的改造與重塑公司法相關(guān)內(nèi)容的修改建議，政法 論壇 ,2003年第3期；王保樹(shù)：有限責(zé)任公司法律制度的改革，現(xiàn)代法學(xué)2005年第1期。 趙旭東：新公司法制度設(shè)計(jì)，法律出版社2006年版，第293頁(yè)。 張民安：公司法的現(xiàn)代化，中山大學(xué)出版社2006年版，第376頁(yè)。 周友蘇：新公司法論，法律出版社2006年，第294頁(yè)。 BGHZ（德國(guó)聯(lián)邦高等法院判決匯編）9, 157, 162f; BGHZ 116, 359, 369;Scholz/Winter,

36、 § 15, Rn.114b; Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbHG, 15.Auf1.，§ 34 Rn43f. 羅培新：公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性，法學(xué)研究2004年第2期；Raiser, Recht der Kapitalge-sellschaften, 3.Aufl.，§30 Rn 62, S. 529。 即大陸法系公司法中的股東退出權(quán)制度(Austritt von Gesellschaftern)。在德國(guó)，該制度是通過(guò)法院判決的形式被逐步確立的。詳見(jiàn)：BGHZ 9, 157, 162f; Baumbach/

37、Hueck/Fastrich, Kommentar zum GmbHG, 17.Auf1., Muenchen 2000,§34 Rn 15。 即大陸法系公司法中的股東排除制度(Ausschluss von Gesellschaftern)，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般將之稱為股東除名權(quán)制。在德國(guó)，該制度是通過(guò)法院判決的形式被逐步確立的。詳見(jiàn)：BGHZ 9, 157, 159; Lutter/Hommelhoff, Kommentar zumGmbHG, 15. Auf 1.，Koeln 2000, §34 Rn 32 f。 按照 經(jīng)濟(jì) 學(xué)家的新研究，經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)不僅需要資本(K)、勞動(dòng)力(L)和自然資