設(shè)立首席公司律師的必要性與可行性

1、設(shè)立首席公司律師的必要性與可行性隨著公司律師試點(diǎn)的順利展開，首席公司律師設(shè)立的必要性與可行性便突現(xiàn)在我們面 前。在一定意義上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)，那么，首席公司律師設(shè)立的必要性與可行性又 是什么呢 ?什么是首席公司律師 ?首席公司律師，是指在公司整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中，參與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策，行使法律事務(wù)職 責(zé)的公司內(nèi)設(shè)的高層律師機(jī)構(gòu)。首席公司律師的法律特征：首先，首席公司律師是公司的一個(gè)內(nèi)部律師機(jī)構(gòu)，而不是對(duì)某一個(gè)人、某一個(gè)律師或某 一個(gè)專業(yè)人員的稱謂，就像國(guó)家主席是國(guó)家一個(gè)重要的不可或缺的機(jī)構(gòu)。我國(guó)憲法第三 章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”的第一節(jié)是“全國(guó)人民代表大會(huì)”，第二節(jié)就是“中華人民共和國(guó)主席”， 第三節(jié)是

2、“國(guó)務(wù)院”。其次，首席公司律師是該公司的高層律師機(jī)構(gòu)，所謂高層，第一指其職務(wù)行為必須滲透 到公司的全部行為，參與公司決策 ; 第二其職務(wù)須與“三總”平行，居于公司副總地位。這 是首席公司律師與普通公司律師的重要區(qū)別。再次，首席公司律師只能代理該公司行使律師職責(zé)，直接對(duì)公司總經(jīng)理負(fù)責(zé)，同時(shí)接受 公司的行政管理 （在業(yè)務(wù)上接受司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)管理 ） 。最后，首席公司律師的代理權(quán)來源于企業(yè)組織制度的規(guī)定，因而不容許拒絕委托代理， 除非退出該律師機(jī)構(gòu) ; 而社會(huì)律師事務(wù)所律師的代理權(quán)來源于公司的委托，委托雙方有權(quán)隨 時(shí)撤銷委托，終止代理，該律師無須退出該律師機(jī)構(gòu)。為什么設(shè)立首席公司律師 ?設(shè)立

3、首席公司律師的必要性主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。、設(shè)立首席公司律師是我國(guó)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和適應(yīng)國(guó)際環(huán)境的必然要求。黨的十四大明確提出我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)， 緊接其后， 我國(guó)從 憲法高度確立了我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不是靠政府對(duì)資源調(diào)配， 而是 靠市場(chǎng)這只無形的手來配置資源 ; 要減少、弱化政府對(duì)市場(chǎng)的直接管理，尤其要杜絕官員個(gè) 人對(duì)市場(chǎng)的操控，讓市場(chǎng)遵循制度化、法律化的良性軌道健康運(yùn)轉(zhuǎn)。公司就是法律與制度安 排的結(jié)果。公司也不能以行政代替市場(chǎng)，以行政長(zhǎng)官意志代替法律與制度的安排。根據(jù)市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)的理論， 公司首席律師的創(chuàng)設(shè)， 是發(fā)展我國(guó)社會(huì)主義市

4、場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然選擇。一位企業(yè)界人士說過：一個(gè)企業(yè)、公司、單位組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置反映該企業(yè)、公司、單位的基 本理念和價(jià)值觀。如果僅僅滿足于在公司成立律師事務(wù)部門，而不設(shè)立首席律師，可以說： 該公司要在正確的法治軌道上運(yùn)行是沒有組織機(jī)構(gòu)的保證的。有一個(gè)現(xiàn)象值得我們重視和反思： 我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的地位并沒有得到歐盟、 美國(guó)等大 部分國(guó)家的承認(rèn)， 至今僅有俄羅斯、 新西蘭、泰國(guó)等一些國(guó)家承認(rèn)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家地位。這是為什么 ?由于不承認(rèn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，就反傾銷一項(xiàng)，美國(guó)、歐盟等國(guó)已給我國(guó)有關(guān)公司造成數(shù)十億美元的損失。我們不能一味的用抱怨來自慰，更應(yīng)該痛定思痛，尋找自身深 層次原因。尤其是面對(duì) 2004年

5、6月 30日歐盟繼續(xù)不承認(rèn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家地位的決議， 我 們是不是應(yīng)該將“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上就是法治經(jīng)濟(jì)”這個(gè)命題更切實(shí)的落實(shí)在行動(dòng)上， 尤其是落實(shí)在制度上、法律上呢 ?根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的公司組織機(jī)構(gòu)，設(shè)立了“三總”，即總工程師、總經(jīng)濟(jì)師、總會(huì)計(jì)師 ;而對(duì)總法律顧問 （或首席律師 ）的職位（機(jī)構(gòu)）卻一直是空缺的。外國(guó)友人難道不會(huì)做如是想：中國(guó)的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”是喊在口頭上的 ; 連首席律 師的組織機(jī)構(gòu)都沒有，怎么可能發(fā)揮該機(jī)構(gòu)應(yīng)該發(fā)揮的作用 ?怎么可能將法律與法治擺在其應(yīng)有的層面上 ?據(jù)資料介紹，美國(guó)、英國(guó)、歐盟等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，大中型企業(yè)都設(shè)立有首席律師或者首席法律顧問、首席法務(wù)執(zhí)

6、行官等機(jī)構(gòu)。他們直接參與企業(yè)公司的決策，其工 作流程進(jìn)入企業(yè)公司的“三全”，即全職能、全方位、全程序。首席公司律師一個(gè)命令，可 以查封全公司的資金賬號(hào)。試想：這是一個(gè)普通的公司律師可以作到的嗎、設(shè)立首席公司律師是公司自身發(fā)展的需要?？陀^的外部環(huán)境是公司的生存與發(fā)展的外因， 其自身的因素應(yīng)屬于內(nèi)因范疇。 根據(jù)內(nèi)因 是變化和發(fā)展根據(jù)的理論， 公司自身不斷提高法治意識(shí)， 更新法治觀念， 加強(qiáng)法律機(jī)構(gòu)建設(shè)， 設(shè)立首席公司律師，便顯得尤為重要。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要主體，他不能再依賴政府，只能自己尋找市場(chǎng)、挖掘市場(chǎng)、培 育市場(chǎng)、發(fā)展市場(chǎng)、 搶占市場(chǎng)，在市場(chǎng)中求生存尋發(fā)展。 這樣公司自身素質(zhì)的高低便是關(guān)鍵

7、。公司的自身素質(zhì)體現(xiàn)在對(duì)各類事務(wù)的預(yù)測(cè)、設(shè)計(jì)和處理上。“一個(gè)公司是一個(gè)世界”。公司 從籌劃成立、登記注冊(cè)，到變更、年檢以及合并分立、破產(chǎn)清算 ; 公司從產(chǎn)品的科研、設(shè)計(jì)、 開發(fā)、制造，銷售、到售后服務(wù)，收回資金 ; 公司從融資理財(cái)、上市并購(gòu)、合同管理、涉外業(yè)務(wù)、內(nèi)部規(guī)章，到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、各類談判以及訴訟和非訴訟代理所有事務(wù)，哪一件 離得開法律的框架 ?具體的事務(wù)可以由公司律師操作，但高屋建瓴的運(yùn)籌、整體的謀劃，卻絕不是一般公司律師力所能及的。 實(shí)踐證明首席公司律師在公司運(yùn)作過程中具有不可或缺的 作用。現(xiàn)階段首席公司律師的缺位，起碼導(dǎo)致公司運(yùn)作的如下缺陷：1、公司行為在法律框架內(nèi)難以有效運(yùn)行，增

8、大了公司的法律和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致難以估量的經(jīng)濟(jì)損失。 公司大計(jì)方針的研討決策無疑是公司一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的職責(zé)， 作為公司律師是無權(quán) 參與的。具備法治觀念的公司領(lǐng)導(dǎo)，事后會(huì)征求律師的意見。但由于缺乏全過程的參與，缺 乏對(duì)公司領(lǐng)導(dǎo)整體理念的領(lǐng)會(huì)，缺乏對(duì)外部環(huán)境，合作對(duì)手伙伴等全方位的把握，缺乏相應(yīng) 的職權(quán)高度和整體籌劃， 公司律師的律師意見很難發(fā)揮應(yīng)有的作用， 往往流于“隔靴搔癢”;如果公司領(lǐng)導(dǎo)法治意識(shí)不強(qiáng)，事先事后都不征求律師的意見，那么法律預(yù)警機(jī)制完全喪失， 公司的法律和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)極大。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則有許多許多，至關(guān)重要的莫過于法律、法 規(guī)和各種規(guī)章制度。如果在這方面犯錯(cuò)，公司的損失將是慘重的，有時(shí)甚

9、至是滅頂之災(zāi)。據(jù) 某市一份內(nèi)部資料介紹，該市中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中，有 39%的企業(yè)在成立時(shí)就掩藏著法律上的重大缺陷，致使中方公司的合法權(quán)益難以得到保護(hù)，該 39%的企業(yè)中屬于決策失誤失察的占 87%，屬于執(zhí)行中的失誤的僅占 13%。 2003年 12月截止，已有 61%的中外合資企業(yè)倒閉，給中方造成的直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)數(shù)億元人民幣。 試想如果當(dāng)初在決策的全過程就有首席律師 參與，法律隱患難以形成，即使形成也能及早消除，數(shù)億元的經(jīng)濟(jì)損失理應(yīng)可以避免。2、對(duì)重大法律事務(wù)決策的職責(zé)，與公司律師部門負(fù)責(zé)人的職位和職權(quán)發(fā)生錯(cuò)位。由于沒有首席律師，根據(jù)公司組織原則，公司律師無權(quán)對(duì)法律事務(wù)作出決策，事無巨細(xì)都應(yīng)

10、該向 公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)請(qǐng)示。實(shí)踐中這種情況是不現(xiàn)實(shí)的。往往是小事由律師部的負(fù)責(zé)人做主，大事 由律師部的負(fù)責(zé)人向公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)示匯報(bào)。通常，公司領(lǐng)導(dǎo)不是法律專業(yè)人員，更不是律師，此情此景豈不是又在重蹈幾十年前“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”這個(gè)歷史錯(cuò)誤的覆轍?個(gè)別情況下，為了各種原因，律師部的負(fù)責(zé)人會(huì)在匯報(bào)時(shí)進(jìn)行技術(shù)處理。這是否又犯了該殺頭的“欺君之 罪” ?曠時(shí)費(fèi)力、層次繁雜的請(qǐng)示匯報(bào)怎能為公司帶來高速發(fā)展 ?職權(quán)和職位的錯(cuò)位怎能給公司創(chuàng)造高質(zhì)量的效益 ?3 、當(dāng)業(yè)務(wù)部門與法律部門的意見不一致時(shí)， 在爭(zhēng)議和內(nèi)耗后往往是“法律”屈就“業(yè) 務(wù)”，進(jìn)而為公司埋下隱患。 究其原因， 關(guān)鍵是首席律師的缺位。 公司沒有純粹的法律

11、問題， 所有的法律事務(wù)都與其他相關(guān)業(yè)務(wù)部門相關(guān)。 基于為業(yè)務(wù)部門服務(wù)的理念， 公司律師的意見 都會(huì)以業(yè)務(wù)部門的意見為意見。案例：某信用社作為銀行承兌匯票的持票人，因該張匯票被 某外省法院凍結(jié)，而到期后無法實(shí)現(xiàn)票款，便來到相鄰的某公司財(cái)務(wù)部門協(xié)調(diào)，想將該票退 回該公司 (因該公司是該匯票的上手背書人 ) 。該公司財(cái)務(wù)部門未理睬信用社的要求。 該信用 社又來到該公司的律師部， 因律師部與財(cái)務(wù)部屬同級(jí)機(jī)構(gòu)， 盡管律師部門提出了不同于財(cái)務(wù) 部的意見，但毫無作用。信用社避遠(yuǎn)就近，避繁就簡(jiǎn)，起訴了該公司。根據(jù)票據(jù)法的規(guī) 定，該公司必?cái)o疑。一審判決敗訴后，該公司面臨兩種選擇：第一，根據(jù)票據(jù)法的規(guī) 定，起訴

12、上手背書人，將官司進(jìn)行到底。這樣必須承擔(dān)上手可能沒有履行能力的風(fēng)險(xiǎn)，也就 是說，官司能打贏，但如果對(duì)方?jīng)]有履行債務(wù)的能力，等于只拿回一張毫無用處的“法律白 條”; 第二，對(duì)外省法院凍結(jié)匯票的錯(cuò)誤裁定書提出書面異議，但該公司不是適格的異議主 體。而作為適格主體的信用社，又不同意提出書面異議 ( 因?yàn)樗呀?jīng)勝訴且凍結(jié)了該公司足 夠的銀行存款 ) ，盡管該公司愿意承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，自愿幫信用社書寫異議書，只要信用社加 蓋公章。無奈之下，該公司律師在上訴的同時(shí)，冒著異議主體不適格的風(fēng)險(xiǎn)，前往外省法院 提交書面異議書。 果然，外省法院以主體不適格為由不予受理。 通過大量的、 多方面的工作， 外省法院最終同意

13、受理，并認(rèn)真審查了該公司的異議，很快重新作出裁定將凍結(jié)解除。信用 社很快得到了票款。一場(chǎng)本不該發(fā)生的官司，一場(chǎng)可能派生無數(shù)場(chǎng)官司的官司就此了結(jié)。試 想：如果當(dāng)初有首席律師會(huì)發(fā)生這種被動(dòng)的局面嗎應(yīng)如何設(shè)立首席公司律師 ?、設(shè)立首席公司律師最大的障礙是立法的空缺，即無論法律、法規(guī)對(duì)首席公司律師均無規(guī)定，確有“師出無名”之憾，但這完全可以，也只能通過律師法的修改來實(shí)現(xiàn)，況 且公司律師的試點(diǎn)已經(jīng)對(duì)現(xiàn)行的 律師法予以突破， 律師法嚴(yán)重滯后，修改 律師法 勢(shì)在必行。如果斷言公司律師試點(diǎn)成功，設(shè)立公司首席律師也就箭在滿弓，不可不發(fā)。、對(duì)首席公司律師質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟，是與中介機(jī)構(gòu)作為市場(chǎng)主體的完

14、善密不可分的 ; 如果設(shè)立首席公司律師，那么律師組織的中介性也就消亡了。筆者認(rèn)為這 種觀點(diǎn)未免形而上學(xué)。首先，我們承認(rèn)，律師機(jī)構(gòu)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的中介機(jī)構(gòu)，但根據(jù)馬列主義“具體問題具體 分析是馬克思主義活的靈魂”的精神，我們?yōu)槭裁匆欢ㄒ尅八械穆蓭煓C(jī)構(gòu)都是中介機(jī) 構(gòu)”這一命題窒息自己的思維 ?為什么不能根據(jù)“凡事都有特例”的科學(xué)論斷，把首席公司律師的中介性弱化 ?其次，筆者認(rèn)為不要輕易否定首席公司律師機(jī)構(gòu)的中介性。正如學(xué)校、醫(yī)院是以公益為 目的的事業(yè)單位，但企業(yè)或者個(gè)人投資開辦的學(xué)校、醫(yī)院，是否就因?yàn)槭菍儆谄髽I(yè)或個(gè)人開 辦，其公益目的性和事業(yè)單位的性質(zhì)受到質(zhì)疑 ?既然大型公司可以開辦科研機(jī)構(gòu)、 教學(xué)機(jī)構(gòu)， 為何不能開辦中介機(jī)構(gòu) ?可用母子公司的現(xiàn)成模式來解決首席公司律師中介性弱化和消滅的問題。再次， 不要以是否具備中介性這一標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判首席公司律師的合法性、 必然性以及可行 性，更不能用現(xiàn)成理論來制約任何新鮮事物的發(fā)展， 否則我們將成為把真理扼殺在搖籃中的 千古罪人。公司律師尚屬新鮮事物，其優(yōu)劣成敗有待歷史作證，首席