公司治理模式演化爭(zhēng)論的法律思維根源(1)

1、公司治理模式演化爭(zhēng)論的法律思維根源(1)    摘要：對(duì)全球公司制度的演化趨勢(shì)，統(tǒng)一論與分化論的兩種觀點(diǎn)針鋒相對(duì)。爭(zhēng)論的根源在于論者法律思維的差異，并突出表現(xiàn)在現(xiàn)象與標(biāo)準(zhǔn)、法律與事實(shí)、宏觀與微觀、技術(shù)與社會(huì)等幾對(duì)范疇上。立足于法律的本質(zhì)并關(guān)注公司制度的選擇問題，分化論有說服力；而統(tǒng)一論則因把法律問題簡(jiǎn)單技術(shù)化、混淆事實(shí)與規(guī)范選擇的差異而有明顯局限。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理性的法律思維，堅(jiān)持公司制度國際演化的“功能統(tǒng)一、形式分化”二元觀。關(guān)鍵詞： 公司法；公司治理模式；國際統(tǒng)一；國際分化；法律選擇中圖分類號(hào)：DF41191文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A收稿日期：2008-01-1

2、7作者簡(jiǎn)介：曹興權(quán)(1971-)，男，四川篷安人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，法學(xué)博士。一、引言： 統(tǒng)一論與分化論，到底誰會(huì)勝出?在公司制度的立法與實(shí)踐中，我們必須正視在經(jīng)濟(jì)全球化的背景中公司法的競(jìng)爭(zhēng)力問題，因此也必須理性對(duì)待公司治理比較研究中關(guān)于治理模式演化趨勢(shì)的理論爭(zhēng)論。因?yàn)?，在一定意義上，我國公司法與公司治理現(xiàn)代化的過程實(shí)質(zhì)是一個(gè)借鑒和移植他國先進(jìn)公司法制度的過程。在經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)全球化的壓力下，公司法與公司治理將走向何方?在比較法領(lǐng)域，全球統(tǒng)一論與繼續(xù)分化論，是兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。全球統(tǒng)一理論認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)全球化將導(dǎo)致作為經(jīng)濟(jì)全球化基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制的統(tǒng)一，作為經(jīng)濟(jì)體制的一個(gè)重要構(gòu)成要素，公司法當(dāng)然

3、會(huì)走向統(tǒng)一。其中，以美國公司法學(xué)者漢斯曼與克拉克曼的公司法歷史終結(jié)論以及拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩斯德-西拉內(nèi)斯、安德烈·施萊弗、羅伯特·維什尼等人的普通法優(yōu)越論(由于取其姓名中的首字母，理論上把這4位作者的觀點(diǎn)稱之為“LLS&V”，下同)為典型代表。公司法歷史終結(jié)論認(rèn)為，制度競(jìng)爭(zhēng)的效率標(biāo)準(zhǔn)將使作為美國公司法藍(lán)本的股東中心主義的公司法模式最終打敗非股東中心主義的公司法模式，各國公司制度的不統(tǒng)一將最終成為歷史1 ?。LLS&V認(rèn)為，普通法系的公司法在保護(hù)證券市場(chǎng)投資者權(quán)益方面，相對(duì)于民法法系的公司法有天然的優(yōu)勢(shì)，在以效率為導(dǎo)向的國際資本

4、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，普通法系的公司法最終會(huì)在這場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中勝出2。統(tǒng)一論遭到了分化論的強(qiáng)烈批判。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于什么是良好的公司治理，根本不可能有統(tǒng)一的看法；有學(xué)者認(rèn)為，即使存在統(tǒng)一看法，基于經(jīng)濟(jì)體制中存在著大量補(bǔ)充性機(jī)制的客觀存在，公司治理體制演進(jìn)的路徑不是惟一的；有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，即使一個(gè)特定社會(huì)有朝某個(gè)有效率公司法模本演進(jìn)的社會(huì)需求，利益集團(tuán)或者其他因素也會(huì)反對(duì)這些制度演進(jìn)3。其中，制度演進(jìn)的路徑依賴?yán)碚撌欠磳?duì)公司法全球統(tǒng)一的最強(qiáng)大聲音，以美國公司法學(xué)者路西恩·阿瑞·貝伯夏克(Lucian Arye Bebchuk)和馬克·杰·羅(Mark J. Roe)為代

5、表。公司法的國際分化者則堅(jiān)持認(rèn)為，公司法的國際統(tǒng)一是不可能的，英美公司法的勝利是一種臆想4。統(tǒng)一論與分化論，到底誰會(huì)勝出?我們認(rèn)為，答案本身并不重要，重要的是它能給我們帶來什么啟示。因?yàn)椋痉ǖ膰H統(tǒng)一論在我國是一種相當(dāng)強(qiáng)勢(shì)的理論，而公司法修改活動(dòng)的移植性特征又對(duì)這個(gè)強(qiáng)勢(shì)理論有所強(qiáng)化。為此，我們認(rèn)為有必要梳理這些理論爭(zhēng)論在思維路徑上的差異，以利于在持續(xù)的公司法與公司治理現(xiàn)代化過程中對(duì)所謂的國際經(jīng)驗(yàn)保持理性的態(tài)度。二、理論爭(zhēng)論的根源：法律思維的差異(一)“現(xiàn)象”對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)”公司具有其內(nèi)在規(guī)定性，公司法律制度具有共同性的規(guī)則。從其產(chǎn)生到成熟階段，公司制度的發(fā)展表現(xiàn)出了歷史趨同性，而在當(dāng)下發(fā)生的公司

6、法現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)中，這個(gè)趨同性還在延續(xù)。國家對(duì)公司制度的管制成為現(xiàn)代公司制度改革的主旋律，加強(qiáng)上市公司監(jiān)管、強(qiáng)化信息披露要求和管理者的信義義務(wù)是各國公司法修改中的共同選擇。美國也越來越注重機(jī)構(gòu)投資者的作用，美國之外的其他國家和地區(qū)在引進(jìn)美國公司中的獨(dú)立董事制度，在很多人看來也是全球公司趨同的一些重大表現(xiàn)。世界銀行、OECD也發(fā)起了有關(guān)公司治理最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的大討論，并且發(fā)布了相應(yīng)報(bào)告。這些都是不可否認(rèn)的現(xiàn)象。問題的關(guān)鍵在于，我們?nèi)绾螌?duì)待這些趨同的現(xiàn)象。至少有兩種可能讓我們選擇：或者僅僅把它當(dāng)作一個(gè)現(xiàn)象，或者把它當(dāng)作公司制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。如果是后者，我們?cè)谝欢ㄒ饬x上就把某類模式當(dāng)作了未來公司制度發(fā)展的標(biāo)

7、準(zhǔn)。但是，我們能否分析這些現(xiàn)象，進(jìn)行形而上的歸納，從而把其當(dāng)作公司法律制度發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)呢?顯然，公司制度是否統(tǒng)一的爭(zhēng)論就與此有關(guān)。美國公司模式能否成為公司法現(xiàn)代化發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一論認(rèn)可，分化論則反對(duì)。在這里，有兩個(gè)問題需要回答：是否存在一個(gè)最優(yōu)的模式?如果最優(yōu)模式存在，他國是否會(huì)自動(dòng)選擇該標(biāo)準(zhǔn)?對(duì)于第二個(gè)問題，涉及立法的政治過程和立法活動(dòng)的社會(huì)本質(zhì)，我們?cè)谙旅嬗懻摗Ｔ谶@里，我們只看第一個(gè)問題。美國模式是否是最優(yōu)的模式呢?漢斯曼與克拉克曼是從效率的角度來推測(cè)的，而LLS&V則是在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上通過得出普通法系的法律優(yōu)于民法法系的法律這個(gè)結(jié)論來暗示的。效率是否是法律制度選擇的最高標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)證

8、分析材料得到的結(jié)論是否具有完全的可行性，都是值得懷疑的。暫且不說這些結(jié)論的確信程度，如果回到歷史，我們就能夠發(fā)現(xiàn)答案?，F(xiàn) 代 法 學(xué) 曹興權(quán)：公司治理模式演化爭(zhēng)論的法律思維根源世界各國形成了公司治理的不同模式：一是美國的市場(chǎng)主導(dǎo)型治理模式，一是日、德的網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)向型的治理模式5。在日本和德國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的時(shí)代，日本和德國的公司制度為很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家所贊揚(yáng)。不過，在日本經(jīng)濟(jì)泡沫破滅、亞洲金融危機(jī)爆發(fā)、美國經(jīng)濟(jì)在自上個(gè)世紀(jì)90年代以來迅猛發(fā)展之后，理論界才再一次傾向了美國公司模式。所以，兩種模式誰優(yōu)誰劣，無法作簡(jiǎn)單的評(píng)價(jià)。單從吸引資本能力的角度來考察，美國模式因財(cái)務(wù)透明、管理公開可以有效降低資本搜尋費(fèi)用與

9、監(jiān)督管理行為的成本而有優(yōu)勢(shì)；而網(wǎng)絡(luò)型的模式也有通過維系長(zhǎng)期關(guān)系去獲得長(zhǎng)期虔誠資本的長(zhǎng)處。從不同國家的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力來考察，美國的競(jìng)爭(zhēng)力暫時(shí)超過日德的事實(shí)并不能說明美國公司的治理模式優(yōu)秀于日德，因?yàn)橐粐慕?jīng)濟(jì)還與其他因素相關(guān)，比如科技的投入、人才的吸引力等。所以，兩種模式各有優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)相互吸取，這才是最合理的結(jié)論。(二)“法律”對(duì)“事實(shí)”在一定程度上，統(tǒng)一論與分化論的分歧還表現(xiàn)在法律規(guī)則統(tǒng)一與制度在實(shí)施效果上并不統(tǒng)一的對(duì)立，也就是所謂法律統(tǒng)一與事實(shí)統(tǒng)一的分化。公司法比較理論認(rèn)為，公司法的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律統(tǒng)一(de jure convergence)和事實(shí)統(tǒng)一(de facto convergenc

10、e)。法律統(tǒng)一，就是各國采納了相同的公司治理法律；事實(shí)統(tǒng)一，則指法律實(shí)踐層面上的統(tǒng)一2。有學(xué)者對(duì)LLS&V實(shí)證分析材料以及Credit Lyonniais Securities Asia(CLSA)在2000年的調(diào)查材料進(jìn)行了再歸納，得到了公司法上的法律統(tǒng)一和事實(shí)統(tǒng)一并不一致的結(jié)論。(注：調(diào)查各國法律規(guī)定的 LLS&V數(shù)據(jù)本身，是對(duì)法律統(tǒng)一的實(shí)證分析材料。CLSA的調(diào)查則是在公司實(shí)務(wù)層面上進(jìn)行的實(shí)證分析，歸結(jié)到國家層面，可以考察其事實(shí)統(tǒng)一的問題。)通過對(duì)24個(gè)發(fā)展中國家的數(shù)據(jù)以及49個(gè)國家相關(guān)數(shù)據(jù)的分析，他們發(fā)現(xiàn)了法律相似性的顯著證據(jù)，全球化確實(shí)帶來了公司治理上的相似性。的確，

11、一系列的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立國家，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，傾向于采取公司治理的共同標(biāo)準(zhǔn)。不過，有趣的是，這些相似性并不是在向美國模式的統(tǒng)一。與法律統(tǒng)一結(jié)果相反，在國家、產(chǎn)業(yè)和企業(yè)三個(gè)層面的一系列考察中，他們發(fā)現(xiàn)，根本沒有證據(jù)顯示在公司治理、公司法的事實(shí)性上有相似之處。簡(jiǎn)單的說，這些國家可以正式吸收其他國家相同的公司法律體制，但是對(duì)這些主要制度精神的吸收可能落后于法典本身，在法律實(shí)施效果上并不如立法時(shí)預(yù)期的那樣理想。全球化可能會(huì)誘導(dǎo)各國相同的公司法標(biāo)準(zhǔn)，但是還沒有證據(jù)顯示這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被采納。因?yàn)?，法律制定與法律的實(shí)施是兩個(gè)不同層面的問題，不同的公司治理體制在不同國家中會(huì)產(chǎn)生替代性效果，經(jīng)濟(jì)全球化還沒有強(qiáng)大到能夠

12、超越所有地方利益的程度。利益集團(tuán)的存在、制度演進(jìn)的路徑依賴特點(diǎn)以及制度的多樣性，都可能使公司法的事實(shí)統(tǒng)一落后于法律的統(tǒng)一?！?現(xiàn)代公司的某些特征已經(jīng)被廣泛采納，但是這很難想象，在一個(gè)完全統(tǒng)一的制度框架中的公司管理者所采取的行為是統(tǒng)一的?！?2-3      4賈林青.信托財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)和結(jié)構(gòu)之我見J.民商法學(xué)，2006，(3):11.  5何寶玉.信托法原理研究M.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005:4748.  6K.G.C.Reid.National report for ScotlandG/D.J.Hayton.Pri

13、nciples of European Trust Law.Hague:Kluwer Law International.，1999:6773.  7孫靜.德國信托法探析J.比較法研究，2004，(1):85.  8H.K?tz:National report for GermanyG/D.J.Hayton.Principles of European Trust Law.Hague:Kluwer Law International，1999:93.  9H.K?tz.The development of trust law in GermanyG/D.J.Hay

14、ton.Modern International Developments inthe Trust Law.Hague:Kluwer Law International，1999:49.  10冉昊.論兩大法系財(cái)產(chǎn)法結(jié)構(gòu)的共通性J.環(huán)球法律評(píng)論，2006，(1):41.  11王涌.論信托法與物權(quán)法的關(guān)系J.北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2008，(6):98.  12劉俊海，張新寶.商法學(xué)研究評(píng)述J.法學(xué)研究，1997，(1):126.  13唐義虎.信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利研究M.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005:28.  14李群星.信托的法律性質(zhì)與基本理念J.法學(xué)研究，2000，(3):121.  15謝哲勝.信托法總論M.臺(tái)北:元照出版公司，2003:14.  16周小明.信托制度的比較法研究M.北京:法律出版社，1996:33.  17Geoege T.Bogert，Trusts(six