電子商務(wù)合同公證的法律問題

1、電子商務(wù)合同公證的法律問題1991年，摩西伯納斯李創(chuàng)建了萬維網(wǎng)（world wide web）。1992年，馬克安的里森設(shè)計出mosaie瀏覽器等技術(shù)突破使因特網(wǎng)爆炸性增長后，電子商務(wù)得到了空前發(fā)展。據(jù)估計，到2001年全球10%的商務(wù)已實現(xiàn)電子化，交易額在1萬億美元左右。而最新的預(yù)測表明，到2003年電子商務(wù)將達1.5萬億美元。電子商務(wù)的飛速發(fā)展將給世界各國的經(jīng)濟發(fā)展帶來巨大的變革，也給許多服務(wù)領(lǐng)域，尤其是法律服務(wù)領(lǐng)域的變革及擴大提供了契機。而公證業(yè)無疑是這些領(lǐng)域中較有代表性的一個。 那么，公證業(yè)能否以全新的形象在數(shù)字化領(lǐng)域內(nèi)為保障電子商務(wù)交易的公平與安全發(fā)揮自己積極的作用呢？網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是否蘊

2、藏著公證再展輝煌的契機呢？答案顯然是肯定的。對網(wǎng)絡(luò)公證的研究，是基于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟大框架下電子商務(wù)發(fā)展的迫切需要。因為隨著電子商務(wù)的發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)進行商貿(mào)交易的眾多便利已越來越受到人們的認識與重視，而隨之而來的新型法律問題，如網(wǎng)絡(luò)中身份的確認、行為確認、行為與身份相關(guān)聯(lián)的確認以及數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋Ｃ?、完整、不可抵賴性，面對虛擬世界的這些問題，公證機構(gòu)憑借原來的工作流程和傳統(tǒng)公證手段是無法解決的。因此需要在立法上、在技術(shù)上有一套與之相匹配的規(guī)范體系。 電子商務(wù)合同公證的可行性與必要性 （一） 電子商務(wù)合同形式符合公證對合同形式的要求。中華人民共和國合同法第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其

3、他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子商務(wù)合同，是指買賣雙方在虛擬的交易市場（主要是互聯(lián)網(wǎng)）通過電子數(shù)據(jù)的傳遞與交換訂立的意思表示真實，以商業(yè)交易為目的的契約。因此通過網(wǎng)絡(luò)這個虛擬市場進行真實意思的交易是電子商務(wù)合同的最大特征。中華人民共和國合同法第10條又規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指以文字等可以有形式再現(xiàn)內(nèi)容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極的意義。同時這也是公證對經(jīng)濟合同形式上的要求。因為只有書面形式的合同，公證員才能行使國家證明的職能對其予以確認，并將其附于公證文書中，以備發(fā)生訴訟時，該公

4、證文書可作為具有最高法律效力的證據(jù)出現(xiàn)。書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。由此可見，電子商務(wù)合同的形式應(yīng)屬于書面形式，但其與傳統(tǒng)的書面合同形式。又有較明顯的特殊性。因電子商務(wù)合同中信息依賴當事人之間的電子數(shù)據(jù)交換，合同的條款可在計算機屏幕上顯示，或者被儲存在磁性的非紙張中介物中，所以不存在任何傳統(tǒng)意義上的書面形式，但各國立法和國際公約大多認為不能以其與傳統(tǒng)書面形式有較大差異而否認電子商務(wù)合同是一種書面形式的合同1.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第18屆會議提出的計算機記錄的法律價值的報告，建議各國政府重新審查關(guān)于書面形式要求的法律規(guī)定，并且提出了將電子

5、數(shù)據(jù)交換中的電子記錄視為“書面形式”的建議。該組織制定的電子貿(mào)易示范法第 9 條規(guī)定：“如法律要求信息需采用書面形式，或規(guī)定了并非書面時的某些后果，則假若一項數(shù)據(jù)電文所包括信息可以調(diào)取以備日后查閱，即為符合書面形式要件。這種做法是將”書面“做了擴大解釋，只要具有與書面形式相同的”可日后查閱“的功能，就可以認定為書面形式。 綜上所述，對電子商務(wù)合同形式問題在國際上已有比較統(tǒng)一的認識，即其屬于書面形式，這從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個障礙，同時也為公證能否介入電子商務(wù)合同領(lǐng)域在形式上鋪平了道路。公證機構(gòu)完全可以將電子商務(wù)合同視為一種書面合同予以公證。 （二） 電子商務(wù)合同公證的必要性

6、。我們知道，在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，商業(yè)信用問題始終是個大問題。由于歷史原因，我國一直不是一個法制完善的國家。商業(yè)信譽低下，主要原因是當事人法制觀念不強，不能嚴格履行合同，導(dǎo)致企業(yè)之間相互欠債，這種嚴重的信用問題，甚至影響了銀行信用。而電子商務(wù)合同是將傳統(tǒng)的交易方式改在了網(wǎng)絡(luò)平臺上進行交易，通過電子計算機、網(wǎng)絡(luò)來進行的這些經(jīng)濟活動。雖然電子商務(wù)對傳統(tǒng)商業(yè)交易在很多方面有所改進，但在商業(yè)信用上仍然沒有得到徹底的改觀。在電子交易中，商業(yè)信用制約著電子商務(wù)的發(fā)展，是電子商務(wù)發(fā)展中始終應(yīng)該被注意到的問題。而公證機構(gòu)，作為享有國家證明權(quán)的機構(gòu)，可以保障交易雙方的信用程度，監(jiān)督管理雙方合法簽約履約，確認交易雙

7、方的安全和信任關(guān)系。因此，作為一個“信用中介”，公證機構(gòu)可以在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中發(fā)揮極大的作用。 電子商務(wù)合同公證所涉及到的法律問題 （一） 公證對電子商務(wù)合同的管轄問題。根據(jù)國務(wù)院頒發(fā)的中華人民共和國公證暫行條例規(guī)定：公證機構(gòu)對當事人住所地或法律事實發(fā)生地在本轄區(qū)內(nèi)的有管轄權(quán)。由此可見，公證是依據(jù)當事人住所地或法律事實發(fā)生地確定管轄權(quán)的。而對于傳統(tǒng)合同，則一般由合同簽訂地、合同履行地或是當事人住所地的公證機構(gòu)管轄。對于電子商務(wù)合同，由于其合同當事人住所地不確定性，一般按合同簽訂地確定其管轄的公證機構(gòu)。那么，電子商務(wù)合同簽訂地又該如何予以確定呢？中華人民共和國合同法第13條規(guī)定：當事人訂立合同

8、，采取要約、承諾的方式。在電子商務(wù)中，電子商務(wù)合同的要約與承諾是通過電子數(shù)據(jù)傳遞方式進行的，一方面當事人通過計算機網(wǎng)絡(luò)向他人發(fā)出具有訂立合同意思表示的電子數(shù)據(jù)為要約，主要做法一般是通過電子郵件方式傳遞數(shù)據(jù)化的要約，或當事人在全球商務(wù)網(wǎng)閱讀了網(wǎng)頁上的消息后，發(fā)電子郵件給相對方，或直接填寫網(wǎng)頁上的空白電子合同發(fā)送給相對方。另一方當事人接受要約而發(fā)出的電子數(shù)據(jù)為承諾。因此電子商務(wù)合同的處理條件依然是合同雙方當事人采取要約、承諾的方式。根據(jù)現(xiàn)在各國的相關(guān)立法，大多認為這種電子數(shù)據(jù)傳遞具備與紙面文件同等的法律效力。例如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子貿(mào)易示范法第11條規(guī)定：“除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾

9、均可通過數(shù)據(jù)電文手段表示，并不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由否認該合同的有效性或可執(zhí)行性?！边@個規(guī)定為解決電子商務(wù)合同的其他特殊問題奠定了基礎(chǔ)。 對于電子商務(wù)合同成立的時間和地點，由于傳統(tǒng)的兩大法系對普通合同成立時間的規(guī)則不同，因此理論界也存在兩種不同的觀念。英美法系采用“郵箱主義”，一項承諾生效的時間為投入郵箱的時間，生效的地點為投入郵箱的地點。而大陸法系則采取“到達主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達要約人所支配的范圍內(nèi)時生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地2. 電子商務(wù)合同的訂立是在不同地點的計算機系統(tǒng)內(nèi)完成的。由于電子數(shù)據(jù)可以在任何地點發(fā)出，如果采用

10、英美法系的“郵箱規(guī)則”，會使合同成立的地點具有很大的不確定性，不利于發(fā)生訴訟時管轄法院與法律的選擇。而采用大陸法系的“到達主義”，可以在很大程度上避免這一情況。 中華人民共和國合同法第16條第 2款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文件進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。第26條第2 款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第2款。第34條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)營居住地為合同成立的地點。

11、當事人另有約定的，按其約定?？梢?，在我國電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達主義，并且法律也對合同成立的時間與地點有明確規(guī)定。這樣，公證對電子商務(wù)合同的管轄也可有一個明確的規(guī)定，即可按電子商務(wù)合同收件人主營業(yè)地或其經(jīng)營居住地的公證機構(gòu)管轄。 （二） 電子商務(wù)合同當事人身份證明的法律問題。既然公證介入電子商務(wù)合同領(lǐng)域在理論上是可行的，也是必要的，那么對于電子商務(wù)合同在實際中應(yīng)如何予以公證，以確保其合法性與真實性呢）在電子商務(wù)合同中，雙方當事人的身份該是如何確認呢）這又引發(fā)了公證機構(gòu)能否以及如何介入CA認證體系的問題。眾所周知，CA 是Certifieate Authority的縮寫，即認證機構(gòu)。它

12、是作為交易方的驗證機構(gòu)，認證電子商務(wù)活動中交易方的身份、資信，維護交易活動的安全，保障電子交易活動順利進行。全國CA認證中心作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心即用戶數(shù)據(jù)電文的傳遞中心，負有中轉(zhuǎn)存證網(wǎng)絡(luò)用戶之間的電子報文和信息以做相互印證案件事實的義務(wù)。它具有以下特性：（1）它必須是一個獨立的中立性的服務(wù)機構(gòu)，不得參與任何形式的以獲取利潤為目的的貿(mào)易活動；（2）它必須是用戶數(shù)據(jù)電文的傳遞中心；（3）它必須負有對資料保密和存儲的法定義務(wù)；（4）它應(yīng)對未發(fā)出通知、通知有誤、認證人泄密即認證人虛假認證等承擔相應(yīng)的民事法律責任。 而依據(jù)電子商務(wù)較為發(fā)達的美國其關(guān)于認證機構(gòu)的管理與選任上，大致也存在以下幾種做法： 1、官方

13、集中管理型。具體做法為：由法律授權(quán)的政府機構(gòu)對認證機構(gòu)進行審核，對于符合認證機構(gòu)所需軟硬件、業(yè)務(wù)人員頒發(fā)許可證。而該認證機構(gòu)再通過審核后，則該機構(gòu)核實的電子簽名具有證據(jù)力。 2、民間合同約束型。具體做法為：州政府宣布承認計算機網(wǎng)絡(luò)通訊記錄的書面效力、認可電子簽名與手書簽名有相同的效力、說明電子簽名安全性的原則性標準，至于采用何種電子技術(shù)作出簽名，由誰來充當網(wǎng)絡(luò)交易中的認證人，州政府一概不問，完全由交易當事人自己決定。 3、行業(yè)自律型。具體做法為：認證機構(gòu)的管理機關(guān)應(yīng)當由聯(lián)邦財政部和全國認證機構(gòu)協(xié)會來承擔。協(xié)會負責成立一個電子認證標準審查委員會，具體對適用于電子認證行業(yè)的標準負責開發(fā)、修訂與確立

14、，并且負責對其會員的密碼、標準的選定。任何官方和非官方的實體都可以成為認證機構(gòu)，但它必須是在全國認證協(xié)會登 記的成員，這一方案采取了官方監(jiān)督、行業(yè)自律的方法，實際上是前兩種方案的折衷3. 在我國，對認證機構(gòu)的選任上，現(xiàn)已有外經(jīng)貿(mào)部、信息產(chǎn)業(yè)部、中國人民銀行，各商業(yè)銀行等部門在準備或已著手建立自己的CA，這必將導(dǎo)致認證標準的不統(tǒng)一、職權(quán)不清。因此，筆者認為，美國的“官方集中管理型”認證機構(gòu)模式，比較適應(yīng)中國的國情，尤其作為享有國家證明權(quán)的公證機構(gòu)。由于其是一個享有國家證明權(quán)的 非盈利性的提供法律服務(wù)的事業(yè)單位，應(yīng)當在 CA 認證體系中享有一席之地。因為依照現(xiàn)在全國 CA 認證中心的法律定位，全國

15、CA認 證中心作為公共服務(wù)機構(gòu)具有雙重性，即其一方面是作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心而存在，另一方面是作為特定的行政主體而存在。而這樣一個比較特殊的機構(gòu)，如果單由銀行負責，則會由于其缺乏國家賦予的證明力而削弱其身份證明的權(quán)威性。如果有了公證機構(gòu)的介入，則 可更好地能發(fā)揮認證機構(gòu)國家證明權(quán)威性與嚴肅性的作用。 關(guān)于建立電子商務(wù)合同公證立法的建議 至今為止，全球有30多個國家和地區(qū)已經(jīng)或者正在制定實施 有關(guān)電子商務(wù)的法律。其中，有代表性的包括1996年的聯(lián)合國電 子商務(wù)示范法，1999年 11月的美國統(tǒng)一電子交易法以及2000年5月的歐盟電子商務(wù)指令4.電子商務(wù)也是我國關(guān)注的熱點 問題，制定一部統(tǒng)一的綜合性的電

16、子商務(wù)法迫在眉睫。而即將出 臺的公證法如何順應(yīng)形勢，制定出符合將來商務(wù)發(fā)展的法律體系，也是值得法律界人士深思的。筆者認為，我國電子商務(wù)合同公 證的立法目的應(yīng)為消除阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。例如，我國 現(xiàn)有法律要求傳統(tǒng)合同公證需采取書面形式及當事人親筆簽名， 而電子商務(wù)無法以傳統(tǒng)方式滿足這些要求，如果將來的立法中不能明確消除這些障礙，勢必阻礙電子商務(wù)合同公證的發(fā)展。而對于電子商務(wù)合同公證立法原則，筆者認為，使公證機構(gòu)保持一個中立的公證者形象是非常必要的。因為公證員享有的是國家證明權(quán)，任何一種與當事人私人間的關(guān)系都會影響這種國家證明力的嚴肅性。同樣，在電子商務(wù)合同公證中也要采取一視同仁的態(tài)度，保持中立性。采用了電子形式的交易不僅僅因為其形式而影響其法律效力，當然也不因此享受法律上的優(yōu)惠待遇。 電子商務(wù)合同公證立法的適用范圍當然是適用于電子商務(wù)合同。電子商務(wù)合同包括廣泛的在線簽約行為，只要是屬于經(jīng)濟活動，無論是買賣合同、租賃合同還是其他服務(wù)性合同都是電子商務(wù)合同公證的調(diào)整對象。 綜上所述，公證業(yè)介入網(wǎng)絡(luò)公證，尤其在電子商務(wù)合同領(lǐng)域內(nèi)的公證有法可依，在具體操作中也是可行的。當然，它需要