融合還是并行

1、融合還是并行外商投資的公司與內(nèi)資公司的雙軌制以及外商投資 企業(yè) 法與公司法的并行是 中國(guó) 現(xiàn)行公司制度的一大特點(diǎn)。這一特點(diǎn)的形成自有其 歷史 和客觀的原因，但現(xiàn)實(shí)的并非就是合理的，這種特殊的制度結(jié)構(gòu)是否應(yīng)永久持續(xù)，兩種公司并軌、兩法融合歸一的條件是否已經(jīng)成熟 外商投資的公司與內(nèi)資公司的雙軌制以及外商投資 企業(yè) 法與公司法的并行是 中國(guó) 現(xiàn)行公司制度的一大特點(diǎn)。這一特點(diǎn)的形成自有其 歷史 和客觀的原因，但現(xiàn)實(shí)的并非就是合理的，這種特殊的制度結(jié)構(gòu)是否應(yīng)永久持續(xù)，兩種公司并軌、兩法融合歸一的條件是否已經(jīng)成熟，這正是已經(jīng)啟動(dòng)并正在進(jìn)行的中國(guó)公司法修訂所要作出的 分析 和面臨的重要立法選擇。全面綜合的分

2、析表明，雙軌和并行不過(guò)是歷史過(guò)程中的無(wú)奈和權(quán)宜之計(jì)，并軌與融合是必然的趨勢(shì)和我們現(xiàn)時(shí)就應(yīng)作出的合理選擇。 一、雙軌與并行:歷史過(guò)程中的無(wú)奈與權(quán)益之計(jì) 外商投資企業(yè)法作為特別企業(yè)形式的立法，他本來(lái)應(yīng)是在公司法頒布之后進(jìn)行，應(yīng)該在公司和有限公司等基本 法律 概念和法律制度完全統(tǒng)一和確定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。然而，中國(guó)對(duì)外開(kāi)放和 經(jīng)濟(jì) 體制改革的 發(fā)展 決定了企業(yè)立法不可能按一般的立法模式循序漸進(jìn)地推進(jìn)，相反，他是完全追隨經(jīng)濟(jì)改革和對(duì)外開(kāi)放的步伐而亦步亦趨地形成的。早在20世紀(jì)70年代末，即1979年，中國(guó)經(jīng)濟(jì)立法才剛剛起步，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有任何其他企業(yè)立法，甚至連民法通則都還沒(méi)有的時(shí)候，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法就頒布

3、了。接著到80年代中期，即1986年又頒布了外資企業(yè)法,1988年頒布了中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法。而作為這三個(gè)外商投資企業(yè)法基礎(chǔ)和前提的公司法，幾經(jīng)周折，到1993年才頒布。 外商投資企業(yè)法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當(dāng)然有其歷史的客觀原因。改革開(kāi)放之初的中國(guó)，在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)成分比較單一，企業(yè)形式基本就是國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)，為數(shù)不多的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，也基本上是按企業(yè)的所有制性質(zhì)制定的，不同所有制的企業(yè)適用不同的企業(yè)法。因而，作為新興的外商投資企業(yè)，無(wú)法與既有的企業(yè)形式對(duì)號(hào)人座，一開(kāi)始就不得已走上了一條獨(dú)立于內(nèi)資企業(yè)立法的路子，除了三部完整的外商投資企業(yè)法之外，還分別制定了涉外經(jīng)濟(jì)合

4、同法、外商投資企業(yè)所得稅法、以及外商投資企業(yè)的登記、 會(huì)計(jì) 、財(cái)務(wù)、勞動(dòng)、工資、保險(xiǎn)、福利、工會(huì)、外匯收支管理等專門(mén)性法律、法規(guī)。由此可見(jiàn)，形成外商投資企業(yè)法與公司法并行的格局，并非企業(yè)法 科學(xué) 體系建構(gòu)的要求，也非立法機(jī)構(gòu)的刻意安排，而完全是順應(yīng)當(dāng)時(shí)吸引外資和對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行法律調(diào)整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業(yè)形態(tài)上，當(dāng)時(shí)內(nèi)資企業(yè)中尚無(wú)典型的、為外商投資企業(yè)所采用的有限責(zé)任公司形式，是三種外商投資企業(yè)形式催生了三部外商投資企業(yè)法;第二，為吸引外資，從公司的設(shè)立到公司的組織機(jī)構(gòu)和管理，的確需要建立和實(shí)行一套外商投資企業(yè)特有的制度和規(guī)則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊(cè)資

5、本、出資的分期交納、董事會(huì)的單一管理等。雖然這一立法的歷史進(jìn)程背離了按部就班的立法邏輯，但他又是無(wú)奈的權(quán)益安排，是不得已的立法選擇，時(shí)勢(shì)造法，是謂這一歷史過(guò)程的真實(shí)寫(xiě)照。 其實(shí)，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業(yè)法，整個(gè)中國(guó)企業(yè)立法走過(guò)的都是一條崎嶇、異常的道路。中國(guó)的企業(yè)立法從來(lái)就不是在明確界定企業(yè)法律形態(tài)和類型的基礎(chǔ)上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規(guī)再規(guī)章、規(guī)則的立法軌跡推進(jìn)。相反，由于追隨經(jīng)濟(jì)改革和對(duì)外開(kāi)放，應(yīng)對(duì) 社會(huì) 急劇變革中的各種企業(yè)法律 問(wèn)題 ，中國(guó)企業(yè)立法在上個(gè)世紀(jì)的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調(diào)整范圍不全面、體系和 內(nèi)容 不完備、性質(zhì)和

6、效力不統(tǒng)一以及相互之間不協(xié)調(diào)的混亂狀態(tài)，企業(yè)立法的交叉與反復(fù)、缺陷與空白、矛盾與沖突同時(shí)并存。而導(dǎo)致此種狀態(tài)的原因除缺乏通盤(pán)考慮的立法熱情和唯領(lǐng)導(dǎo)意志是聽(tīng)的主觀隨意以及狹隘的部門(mén)意識(shí)和利益之外，根本的原因就是當(dāng)時(shí)的企業(yè)立法一直未能確定中國(guó)自己的企業(yè)法律形態(tài)，并在此基礎(chǔ)上建立起統(tǒng)一的企業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和形成企業(yè)立法完整、科學(xué)的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業(yè)法先行于公司法并與之長(zhǎng)期雙軌并行的局面也就不足為怪。 二、公司法的統(tǒng)一性:外商投資企業(yè)法與公司法融合的基點(diǎn) 公司法的統(tǒng)一性首先源自于其組織法的基本屬性。公司法屬于商事法中的商事主體法或商業(yè)組織法，是對(duì)公司這種企業(yè)組織的設(shè)立和終止、組織機(jī)構(gòu)及

7、其活動(dòng)范圍、活動(dòng)規(guī)則等關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范。組織法的性質(zhì)本身決定了公司法制度的統(tǒng)一性要求，決定了一國(guó)之內(nèi)的相同的公司形式應(yīng)適用同樣的公司規(guī)范予以調(diào)整。這種統(tǒng)一性又是作為企業(yè)法律形態(tài)立法的共同性要求，企業(yè)法律形態(tài)的確定就是從企業(yè)立法的任務(wù)出發(fā)，選擇最具有立法意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，以有限的形式理順眾多的企業(yè)組織關(guān)系，將其抽象為具有普遍意義的若干法律形態(tài)，并統(tǒng)一適用于所有的企業(yè)組織。公司是企業(yè)法律形態(tài)中最為普遍而重要的一種，公司法是對(duì)各種公司組織進(jìn)行一體調(diào)整的法律規(guī)范，各種以股東出資方式設(shè)立、采取股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司具有獨(dú)立法人地位、股東只承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)組織都屬于公司，都應(yīng)受公司法的調(diào)整， 現(xiàn)代 國(guó)家

8、法制的統(tǒng)一性在商事領(lǐng)域的表現(xiàn)之一就是公司法的統(tǒng)一性。促進(jìn)投資、交易便利和保護(hù)交易安全是公司法統(tǒng)一性的又依據(jù)公司的性質(zhì)和形式是公司基本 法律 地位的標(biāo)志和公司內(nèi)外法律關(guān)系的綜合性反映，是商事活動(dòng)中當(dāng)事人作出相互了解和商業(yè)判斷的基本依據(jù)。以統(tǒng)一規(guī)則對(duì)公司進(jìn)行的法律調(diào)整，將使各種不同公司的法律地位和內(nèi)外關(guān)系在類型化的基礎(chǔ)上規(guī)范化和格式化，使公司的投資者或設(shè)立者只需從法定的類型中作出對(duì)號(hào)人座的選擇，而免去了公司關(guān)系自我設(shè)計(jì)以及為此而彼此防范和討價(jià)還價(jià)的煩累和矛盾。使公司的交易者從公司的類型和既定的公司法規(guī)則中一望而知對(duì)方的法律地位和權(quán)利能力與行為能力等，而免去了不同的交易者個(gè)別進(jìn)行的、復(fù)雜而艱難的一般

9、商業(yè)審查和信用判斷。 使所有的市場(chǎng)主體都能遵循最起碼的行為規(guī)則，無(wú)論在正常的營(yíng)業(yè)活動(dòng)中，還是在減資、合并、分立、終汁等特殊情況下，都能提供給外部當(dāng)事人尤其是公司的債權(quán)人以最低限度的保障，防范可能發(fā)生的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。這一切消除的不僅是商事主體的心理疑慮，更是許多具體商業(yè)行為的實(shí)際障礙，他使得投資和交易行為更為順暢、便利、快捷和高效，商事交易更為安全、可靠， 社會(huì) 經(jīng)濟(jì) 更為有序和穩(wěn)定。 顯然，外商投資 企業(yè) 法在公司法體系之外的獨(dú)立運(yùn)行與公司法統(tǒng)一性的要求相悖，外商投資企業(yè)盡管有其投資來(lái)源的特殊性，但在法律性質(zhì)上，假如將其定性為有限責(zé)任公司或股份有限公司，就當(dāng)然應(yīng)具有與其他公司企業(yè)相同的法律地位和組

10、織結(jié)構(gòu)，并應(yīng)適用相同的公司規(guī)范。否則我們將會(huì)看到一種公司、兩種制度的法律奇觀，同是有限公司，外商投資的有限公司與普通有限公司名同而實(shí)異，如此狀態(tài)，將使法律的理解和適用變得游移不定，法律概念和法律制度的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性也會(huì)由此被破壞。 三、法律的交叉與沖突:外商投資企業(yè)法與公司法融合的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因 在三種外商投資企業(yè)中，中外合資企業(yè)的法律性質(zhì)十分明晰，中外合資企業(yè)法明確界定其為有限責(zé)任公司。而中外合作企業(yè)的法律性質(zhì)則較為模糊。依據(jù)中外合作企業(yè)法的規(guī)定， 中國(guó) 的合作企業(yè)，可分為法人式和非法人式。至于法人式合作企業(yè)的具體法律形式如何?中外合作企業(yè)法并未加以規(guī)定，而從實(shí)踐情況看，已經(jīng)成立的合作企業(yè)，大都是

11、具有法人資格的有限公司，非法人的合作企業(yè)為數(shù)很少。對(duì)外資企業(yè)的法律性質(zhì)，外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則又規(guī)定:外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。外資企業(yè)為有限責(zé)任公司的，外國(guó)投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任以其認(rèn)繳的出資額為限外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國(guó)投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任適用中國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定。由此可見(jiàn)，外資企業(yè)的組織形式更為靈活，具有法人資格的外資企業(yè)可以是有限責(zé)任公司，也可以是股份公司。而不具有法人資格的外資企業(yè)則可能采取合伙企業(yè)、也可能采取獨(dú)資企業(yè)的形式。 這表明外商投資企業(yè)是一類法律性質(zhì)多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無(wú)疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能采取法人

12、型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業(yè)形式外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關(guān)系所導(dǎo)致的必然結(jié)果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對(duì)于一個(gè)有限公司或股份有限公司性質(zhì)的外商投資企業(yè)來(lái)說(shuō)，其設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)，到底遵循外商投資企業(yè)法，還是公司法? 在此 問(wèn)題 上，盡管公司法第18條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即:外商投資的有限責(zé)任公司適用本法;有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。但仍然無(wú)法完全消除他們之間的沖突同時(shí)，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問(wèn)題在公司法頒行后也暴露得更加突出。(一) 法律 適用對(duì)象的沖突 公

13、司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用公司法，但何為外商投資的有限責(zé)任公司?合資 企業(yè) 肯定屬于此類沒(méi)有疑義，但合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒(méi)有更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。有限公司的基本法律特征是他具有法人資格，那么又如何確定合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人資格呢? 在此 問(wèn)題 上，民法通則第41條的規(guī)定自該法頒布以來(lái)，就是一個(gè)看起來(lái)清楚、實(shí)際上極為模糊的條文、他規(guī)定:中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記、取得 中國(guó) 法人資格。這里首先將外商投資企業(yè)分為具有法人資格和沒(méi)有法人資格的幾類，而區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)則是是否具備法人條件。假如法定法人條件比較

14、嚴(yán)格和具體的話，也許這一標(biāo)準(zhǔn)可以真正地將外商投資企業(yè)作實(shí)質(zhì)性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。他要求的條件不過(guò)是:依法成立;有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 毫無(wú)疑問(wèn)，規(guī)定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區(qū)別，然而，依據(jù)上述的法人條件，卻很難實(shí)現(xiàn)這一立法目的。事實(shí)上，非法人的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也需要依法成立，財(cái)產(chǎn)條件同樣也有必要，甚至數(shù)額超過(guò)法人企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，而且也當(dāng)然應(yīng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，這三個(gè)條件并不成為他們區(qū)別于法人企業(yè)的標(biāo)志。至于第四個(gè)條件-能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，確是法人企業(yè)與非法人企業(yè)的根本差異，但

15、這一差異究竟是因某一企業(yè)已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，還是因其客觀上具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力而產(chǎn)生，換言之，獨(dú)立的責(zé)任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件?假如是一種主觀條件的話，那么企業(yè)是否能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任就是設(shè)立者的一種純主觀的選擇，如此而言，假如沒(méi)有其他因素的考慮，恐怕沒(méi)有多少企業(yè)的設(shè)立者愿意選擇企業(yè)的非獨(dú)立責(zé)任，即投資者的無(wú)限連帶責(zé)任，而只會(huì)選擇企業(yè)獨(dú)立責(zé)任和投資者的有限責(zé)任。假如獨(dú)立民事責(zé)任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業(yè)責(zé)任能力的作用，撇開(kāi)法律的強(qiáng)制規(guī)定，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也可以以其營(yíng)業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、而這種獨(dú)立能力的強(qiáng)弱實(shí)在不取決

16、于他是獨(dú)資、合伙，還是法人。因此，無(wú)論把獨(dú)立責(zé)任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業(yè)法人資格的惟一的標(biāo)準(zhǔn)。 十分值得注意的條件是依法成立。所謂依法成立，應(yīng)包含兩重含義:其一，法人的成立不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦即不違法;其二，法人的成立符合法律所規(guī)定的具體條件和程序。顯然后者是更主要的問(wèn)題。民法通則作為普通的部門(mén)法，不便也不可能將所有各種法人的成立條件和程序加以具體規(guī)定，這一任務(wù)只能由規(guī)范不同法人的單行法律、法規(guī)去完成。因此，判別一個(gè)企業(yè)是否具有法人資格的具體依據(jù)只能到其所屬的法律法規(guī)中去尋找。 公司企業(yè)的法人條件和成立程序無(wú)疑是由公司法予以界定的。依據(jù)公司法第19條之規(guī)定

17、，有限責(zé)任公司應(yīng)具備的條件是:1.股東符合法定人數(shù);2.股東出資達(dá)到法定資本最低限額;3.股東共同制定公司章程;4.有公司名稱、建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu);5.有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。公司法第20條進(jìn)一步規(guī)定了有限公司的法定人數(shù)為2人以上、50人以下。但國(guó)有獨(dú)資有限公司除外。第23條則進(jìn)一步規(guī)定了有限公司的最低資本限額為10萬(wàn)元至50萬(wàn)元。在這里，股東法定人數(shù)和最低資本限額.就完全具有了判別一個(gè)企業(yè)是否為有限公司以及是否具備法人資格的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)。股份有限公司的情況同樣如此，只是提高了公司初始股東的人數(shù)和注冊(cè)資本的最低限額，即應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上的發(fā)起人、1000萬(wàn)元以上的注冊(cè)

18、資本。中外合資 企業(yè) 、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人條件如同公司企業(yè)一樣，本來(lái)是應(yīng)由合資企業(yè)法、合作企業(yè)法和外資企業(yè)法予以規(guī)定的。然而，除中外合資企業(yè)法規(guī)定合資企業(yè)為有限責(zé)任公司，從而使其完全適用公司法的法人條件外，中外合作企業(yè)法和外資企業(yè)法竟也仿效民法通則，對(duì)這兩種企業(yè)的法人資格作了同樣抽象的規(guī)定。中外合作企業(yè)法第2條規(guī)定:合作企業(yè)符合 中國(guó) 法律 關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格。外資企業(yè)法第1條也如此規(guī)定:外資企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格。這樣，本應(yīng)由專門(mén)企業(yè)立法具體化的法人條件仍然被抽象化，形成了民法通則與具體立法之間的同義反復(fù)和惡性循環(huán)，使合作

19、企業(yè)和外資企業(yè)法人資格的確定事實(shí)上處于無(wú)法可依的狀態(tài)。合作企業(yè)法和外資企業(yè)法的這種立法處理，表面上看是保持了與民法通則的一致和高度的準(zhǔn)確性，但實(shí)質(zhì)上卻是混淆和誤解了不同立法的性質(zhì)和層級(jí)劃分，回避和放棄了單行企業(yè)立法應(yīng)有的職能，因而留下了法律規(guī)范的缺撼并導(dǎo)致實(shí)踐中合作企業(yè)和外資企業(yè)法人資格模糊不清、難以把握的狀態(tài)，從而也造成了因適用對(duì)象不明而引起的外商投資企業(yè)法與公司法的根本性沖突。 (二)法律規(guī)則的沖突 將外商投資企業(yè)法與公司法的法律規(guī)則加以綜合比較，可以歸納為以下三種情況。 1.二者的法律規(guī)定完全相同或類似。由外商投資企業(yè)與公司的交叉關(guān)系所決定，外商投資企業(yè)法中存在著與公司法完全相同或類似的

20、規(guī)定如外資企業(yè)法和公司法中關(guān)于合資方式或股東出資形式的規(guī)定、關(guān)于股東按出資比例分配利潤(rùn)的規(guī)定、關(guān)于股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。然而，這種情況在合資企業(yè)法中為數(shù)不多而在合作企業(yè)法和外資企業(yè)法中則更為少見(jiàn)。 2.二者對(duì)同樣法律事項(xiàng)作出不同的法律規(guī)定，這種情況構(gòu)成了外商投資企業(yè)法和公司法相互關(guān)系的主要特點(diǎn)。在關(guān)于企業(yè)或公司的設(shè)立制度、資本制度和組織機(jī)構(gòu)以及清算、解散制度的規(guī)定中雖然二者所規(guī)范的法律事項(xiàng)是基本相同的，但其各自的規(guī)范 內(nèi)容 卻大不相同。如外商投資企業(yè)的設(shè)立需要主管部門(mén)的批準(zhǔn)，而公司法則沒(méi)有關(guān)于批準(zhǔn)程序的規(guī)定。同樣是董事會(huì)，外商投資企業(yè)的董事會(huì)與公司的董事會(huì)職權(quán)并不完全相同。

21、3.二者又各有自己的特定事項(xiàng)和內(nèi)容。這些事項(xiàng)和內(nèi)容為外商投資企業(yè)法或公司法所獨(dú)有。如外商投資企業(yè)法中關(guān)于合資合同、合作合同的規(guī)定、關(guān)于外國(guó)合營(yíng)者投資比例的規(guī)定、關(guān)于設(shè)立合資企業(yè)的行業(yè)限制的規(guī)定、關(guān)于外匯管理、勞動(dòng)管理、財(cái)務(wù)管理的規(guī)定等，這些在公司法中都沒(méi)有、也沒(méi)有必要予以規(guī)定。反過(guò)來(lái)，公司法中也有許多外商投資企業(yè)法中不曾有的內(nèi)容。如有限公司最低資本限額的規(guī)定、無(wú)形資產(chǎn)出資比例限制的規(guī)定、股東出資驗(yàn)資及出資證明書(shū)的規(guī)定、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)置、董事、經(jīng)理的法律義務(wù)和責(zé)任等。 上述三方面情況的存在，必然導(dǎo)致法律規(guī)則適用上的沖突。雖然公司法規(guī)定，外商投資的有限公司適用公司法，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有

22、特別規(guī)定的，適用其規(guī)定，但何謂另有特別規(guī)定?以上三種情況中，在第二種情況下，對(duì)同樣法律事項(xiàng)作出不同法律規(guī)定時(shí)，可以理解為另有特別規(guī)定。但在第三種情況下，對(duì)于公司法有規(guī)定而外商投資企業(yè)法未予涉及的內(nèi)容是否也同樣理解為另有特別規(guī)定?比如，公司法規(guī)定了股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)置，而外商投資企業(yè)法中沒(méi)有涉及，公司法規(guī)定了最低資本額，而外商投資企業(yè)法中亦無(wú)要求，這些是否都屬于外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定。假如如此理解的話，那么公司法中規(guī)定的、外商投資企業(yè)法中沒(méi)有涉及的內(nèi)容就都成了特別規(guī)定假如這樣，所謂的外商投資的有限公司適用公司法的原則性規(guī)定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業(yè)的內(nèi)容反之，假如不把

23、上述情況看作外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定.而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業(yè)也要設(shè)股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也要實(shí)行最低資本額制度?這顯然又走到了另一個(gè)荒唐的地步、然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來(lái)的兩難結(jié)果由此看來(lái)，公司法的沖突條款表面看來(lái)似乎解決廠外商投資企業(yè)法與公司法的沖突，而實(shí)際上這種沖突依然存在_彌補(bǔ)其缺陷和消除這種沖突根本的出路在于在明確外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)法與公司法在法律概念、法律制度和規(guī)則上的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，即在明晰外商投資企業(yè)與公司相互關(guān)系的基礎(chǔ)上，將外商投資企業(yè)法的基本內(nèi)容融入公司法之中，外商投資企業(yè)中具有法人地位的即屬干公司中的有限公司，因而統(tǒng)一適用公司法非

24、法人的外商投資企業(yè)也將依據(jù)其性質(zhì)分別適用合伙企業(yè)法或另行制定的獨(dú)資企業(yè)法外商投資企業(yè)法將作為普通的外國(guó)投資法，與公司法的職能分工也十分明了，前者只規(guī)定外商投資企業(yè)特有的法律制度和規(guī)則，后者適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的所有有限公司，兩法之間的關(guān)系也被徹底理順，相互之間不再存在對(duì)同一事項(xiàng)作不同規(guī)定的法律沖突。四、公平競(jìng)爭(zhēng)與國(guó)民待遇:外商投資 企業(yè) 法與公司法融合的國(guó)內(nèi)外背景 如前所述，外商投資企業(yè)法是在 中國(guó) 改革開(kāi)放初期為廣泛吸收境外投資而制定的，20多年過(guò)去，外商投資企業(yè)法賴以存在的 社會(huì) 條件發(fā)生了巨大的變化，尤其隨著 經(jīng)濟(jì) 體制改革的不斷深化和對(duì)外開(kāi)放的全面徹底，中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本機(jī)構(gòu)已

25、經(jīng)形成.市場(chǎng)機(jī)制日趨完善，市場(chǎng)發(fā)育逐漸成熟，國(guó)民經(jīng)濟(jì)飛速 發(fā)展 ，同時(shí)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相配套的 法律 制度也日益完備中國(guó)已經(jīng)成為發(fā)展中國(guó)家市場(chǎng)環(huán)境和法律環(huán)境最好、最具吸引力的投資地域，已經(jīng)成為整個(gè)世界最大的投資輸入國(guó)。無(wú)論是市場(chǎng)條件還是法律環(huán)境，中國(guó)與其他國(guó)家已無(wú)根本的隔閡和差異，中國(guó)與外部世界的對(duì)接已經(jīng)完成或正在完成，基于不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)和不完善的法制而形成的外商投資企業(yè)法已經(jīng)失卻其獨(dú)立存在的社會(huì)基礎(chǔ)成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本機(jī)制是公平競(jìng)爭(zhēng)，公平競(jìng)爭(zhēng)要求市場(chǎng)統(tǒng)一、市場(chǎng)主體平等和市場(chǎng)交易規(guī)則的規(guī)范_市場(chǎng)統(tǒng)一意味著各種主體可以自由進(jìn)人，不受地域限制市場(chǎng)主體地位平等意味著各種主體在同

26、一的起點(diǎn)上參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)規(guī)范則意味著用統(tǒng)一的法律、法規(guī)來(lái)規(guī)制和約束市場(chǎng)主體的行為。中國(guó)加人世貿(mào)組織，不僅表明世界對(duì)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和發(fā)展環(huán)境的認(rèn)可，同時(shí)也包含了中國(guó)政府對(duì)國(guó)際社會(huì)的莊嚴(yán)承諾，即給予外國(guó)的商業(yè)組織以與國(guó)內(nèi)商業(yè)組織同樣的國(guó)民待遇，使他們?cè)谙嗤姆梢?guī)則下進(jìn)行公平的競(jìng)爭(zhēng)以往的 歷史 中，我們?cè)o予外商以次國(guó)民待遇，也曾給予外商以超國(guó)民待遇，在各種立法和政策文件中，既有大量的對(duì)外商的優(yōu)惠規(guī)定，也有不少的限制性的規(guī)定，外商所獲得的經(jīng)營(yíng)條件既有優(yōu)于內(nèi)資公司之處，又有劣于內(nèi)資公司之處這一不公平的競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)在中國(guó)入世之后，必須加以改變而公平的竟?fàn)?，?dāng)然包括投資領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)和投資行為的公平，包括以公司形式從事商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)給予同樣的法律對(duì)待和適用相同的法律規(guī)則。 以吸引外資為理由主張外商投資企業(yè)法的獨(dú)立，理由并不充分。一個(gè)國(guó)家或投資地域?qū)ν赓Y的吸引