略論外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題

1、略論外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題略論外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題A Brief Analysis of the Dissolving and Settlement Legal Problems of Foreign Investment Enterprises宋毅駿【摘要】隨著大量外商投資企業(yè)的建立，由于各種原因而解散、清算的外商投資企業(yè)也大量出現(xiàn)，在實踐中出現(xiàn)了亟待在理論和法律上需要解決的問題。本文試圖就形成公司僵局引起外商投資企業(yè)的股權轉讓、解散與清算問題，特別清算的審批條件、特別清算責任人、吊銷營業(yè)執(zhí)照的清算問題，以及跨國破產引起外商投資企業(yè)解散等問題進行分析、探討，提出

2、解決外商投資企業(yè)解散與清算的幾個法律問題的建議?！娟P鍵詞】外商投資企業(yè)；解散與清算；公司僵局；特別清算；跨國破產【全文】外商投資企業(yè)的解散，是指外商投資企業(yè)由于不能繼續(xù)存在的事實出現(xiàn)而終止其經營活動，稱為解散。外商投資企業(yè)解散的原因很多，依其解散事由的性質不同，主要包括自行解散和強制解散。自行解散，也叫自愿解散、正常解散，是指外商投資企業(yè)根據(jù)投資者的意愿而解散企業(yè)。強制解散也叫非常解散，是指外商投資企業(yè)因法律規(guī)定或行政命令或司法機關裁判而解散。1外商投資企業(yè)清算，是指依法設立的外商投資企業(yè)因各種原因解散時，對企業(yè)的資產、債權債務進行最終的清算、結算和處理，并終結企業(yè)內部和外部法律關系的程序。外

3、商投資企業(yè)的清算主要有兩種，一是破產清算，二是，非破產清算。破產清算是指外商投資企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆毡环ㄔ阂婪ㄐ嫫飘a而引進的清算。根據(jù)外商投資企業(yè)清算辦法的規(guī)定，非破產清算又分為普通清算和特別清算。普通清算，是指企業(yè)能夠自行組織清算委員會而進行的清算。特別清算，是指企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普遍清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，以及企業(yè)被依法責令關閉，而進行清算。自改革開放以來，外商在中國的投資逐年上升，外商投資企業(yè)已經成為我國國民經濟的重要組成部分，推動了我國經濟的發(fā)展。到2003年底，我國累計批準外商投資企業(yè)達到465277個，合同外資金額9431.30億美元，實際使用外

4、資金額5014.71億美元。2隨著大量外商投資企業(yè)的建立，由于各種原因而進行解散、清算的外商投資企業(yè)也大量出現(xiàn)。為了適應形勢的發(fā)展，經國務院批準，原對外貿易經濟合作部（現(xiàn)商務部）在中華人民共和國外資企業(yè)法、中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法、中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法及其實施條例對外商投資企業(yè)解散與清算法律規(guī)定的基礎上，于1996年7月9日以對外貿易經濟合作部令（1996）第2號公布了外商投資企業(yè)清算辦法，對外商投資企業(yè)的清算進行了進一步規(guī)范和完善。但隨著時間的推移，在外商投資企業(yè)解散、清算的實踐中出現(xiàn)了一些新的問題，亟待從理論上尋求支持，并完善外商投資企業(yè)解散、清算的法律法規(guī)。本文通過對

5、目前外商投資企業(yè)（中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)）解散與清算有關法律及實踐中存在的急需解決的幾個問題，包括就形成公司僵局引起外商投資企業(yè)的股權轉讓、解散、清算問題，特別清算的審批條件、特別清算責任人、吊銷營業(yè)執(zhí)照的清算問題，以及跨國破產引起外商投資企業(yè)清算問題進行分析，探討提出解決外商投資企業(yè)解散清算幾個法律問題的建議。一、 關于外商投資企業(yè)公司僵局引起解散、清算問題中外合資經營企業(yè)和中外合作經營企業(yè)是比照公司法組建的有限責任公司，它更具有人合性的公司，在許多方面更多地體現(xiàn)了協(xié)商一致的原則。這種做法的優(yōu)點是較好地保障了合營各方的緊密合作，缺點就是一旦合營各方無法協(xié)商達成一致，就可

6、能陷入僵局，企業(yè)的正常運營難以得到有效的保證。所謂的公司僵局是與電腦死機頗為類似的一種現(xiàn)象。電腦死機時，幾乎所有的操作按鍵都完全失靈。公司陷于僵局時，一切決策和管理機制都徹底癱瘓，董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集，即使召開了董事會，任何一方的提議都不被對方接受和認可，無法通過任何議案。由于中外合資經營企業(yè)和中外合作經營企業(yè)投資者大部分是兩方或三方，因此公司僵局在外商投資企業(yè)中更容易出現(xiàn)。中外合資經營企業(yè)法實施條例和中外合作經營企業(yè)法實施細則中規(guī)定，合營企業(yè)章程的修改、合營企業(yè)的中止解散、注冊資本的增加減少、合營企業(yè)的合并分立等，需要經董事會一致通過方可做出決議。如果中外方董事之間發(fā)生了激烈

7、的矛盾和沖突，并采取完全對抗的態(tài)度，那么任何一方都無法對公司的重大事項做出決定，公司的僵局狀態(tài)正是由此形成。公司產生僵局后，將嚴重損害中外合營者、外商投資企業(yè)及其它利害關系人的利益。因經營決策無法做出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，投資者之間的利益沖突或權利爭執(zhí)以及情感的對抗已經發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經喪失了最起碼的信任，相互合作的基礎已完全破裂。3在實際工作中，我們也經常遇到這樣的案例。煙臺1

8、996年批準成立了一個生產高檔衛(wèi)生潔具的合資企業(yè)，企業(yè)投資2300萬美元引進國外先進生產線，投產第一年，生產、銷售兩旺，第一年就出現(xiàn)了盈利。但其后，由于中外雙方在公司總經理人選上無法達成一致，從而產生了矛盾，企業(yè)生產不能正常進行，經過近一年紛爭，企業(yè)最后也停產，任何一方也不向另一方轉讓股份，即使解散公司，雙方也達不成一致意見，企業(yè)陷入了僵局。最后過了三、四年后，設備嚴重受損，2300萬美元的資產所剩無幾，中外雙方血本無歸。4(一)通過司法救濟的方法解決公司僵局問題目前，就通過司法救濟方式解決公司僵局問題，理論界持肯定態(tài)度，中國政法大學趙旭東教授2002年2月8日在人民法院報發(fā)表了公司僵局的司法

9、救濟，從理論上對解決公司僵局的司法救濟進行了論述。一是，股東有解散公司的訴訟請求權。根據(jù)公司法的學理分析，承認股東的這種請求權有著充分的理由：其一，公司的解散本屬股東大會決議的事項，而股東大會的決議又是以股東提請解散的議案為前提，可見正常情況下的公司解散其實也是股東行使權利的結果；其二，在公司不能作出任何決議的情況下，股東的各種法定權利都失去了行使的條件，公司的存在本身就是對股東權益的持續(xù)凍結和變相剝奪；其三，在公司僵局狀態(tài)中，通常存在著一方股東對其他股東事實上的強制和嚴重的不公平，原管理公司的少數(shù)股東控制著公司經營和財產，事實上剝奪了其他股東的任何權利，不允許解散等于允許控制股東對其他股東權

10、利的侵犯和對公司財產的非法占有；其四，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。二是，司法機關有解散公司的裁判權。股東有實體上的公司解散請求權，必以程序上的訴權和司法機關相應的裁判權為保障。在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。如果司法機關都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會沖突。公司法是對公司內外法律關系進行全面調整的法律規(guī)范，公司的內部關系亦屬公司法調整的范圍，由此而產生的爭議也就需要司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內部關系。在我國，有關行政機關可依照行政法規(guī)強令公司解散，司

11、法機關根據(jù)當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。同時指出，為了保護投資者、債權人的利益，在作出公司解散裁決的同時，一并作出特別清算的裁決和安排，可能是既有利于當事人又有利于社會的司法選擇。5筆者認為，對于外商投資企業(yè)來講，形成公司僵局后，投資者也有公司解散的訟訴請求權，司法機關有對企業(yè)解散的裁判權。中外合資經營企業(yè)法第十五條規(guī)定“合營各方發(fā)生糾紛，董事會不能協(xié)商解決時.，合營各方沒有在合同中訂有仲裁條款的或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴”。中外合資經營企業(yè)法實施條例第97條規(guī)定“合營各方在解釋或履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程時發(fā)生爭議，應當通過友好協(xié)商或者調解解決。經過

12、協(xié)商或調解無效的，提請仲裁或者司法解決?！钡?9條規(guī)定“合營各方之間沒有有關仲裁的書面協(xié)議的，發(fā)生爭議的任何一方都可以依法向人民法院起訴”。 在近年的司法實踐中，由于外商投資企業(yè)一方當事人違約造成合營企業(yè)糾紛，守約方向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業(yè)并追究違約方責任的案件，人民法院予以受理。在1998年1月1日最高人民法院公布實施的關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算企業(yè)問題的批復中指出，人民法院僅對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任作出判決。清算問題根據(jù)有關規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)。但對于合營各方都沒有違約，而在重大問題產生糾紛，形成公司僵局要求解散企業(yè)的訴訟請求，

13、司法機關表現(xiàn)出退縮的謹慎姿態(tài)，持有不受理的見解。（二）在訂立外商投資企業(yè)合同章程時，通過制定預防條款防止公司僵局的產生為了防止公司僵局的產生，中外雙方特別是歐美一些大的跨國公司，在訂立合營企業(yè)合同章程時，對可能產生公司僵局的問題一般都非常注意，并盡量制定詳細的規(guī)定，從而有效地避免了公司僵局的產生。如，美國的一個軸承公司與煙臺的工廠合資成立生產軸承的合資企業(yè)，外方出資額占注冊的60%，中方占40%。為了防止可能產生公司僵局，在訂立合資合同章程時，對一些重要問題作出了規(guī)定。一是，關于總經理、副總經理人選問題。合同章程規(guī)定，總經理由外方委派、副總經理由中方委派，董事會聘請。為了防止在總經理、副總經理

14、人選上遭到對方的不斷否決，產生僵局，影響企業(yè)的經營，合同、章程中規(guī)定，一方對另一方委派的不同的總經理、副總經理人選可以連續(xù)否決兩次，但第三個人選不得否決。二是，關于擴大投資。美國公司投資中國的目的是占領中國市場，隨著其對中國市場的熟悉，外方要不斷增加投資，擴大生產?？紤]到中方為國營企業(yè)，資金比較緊張，為了在今后擴大投資時不陷入僵局，外方在訂立合同章程時，提出了為了擴大合營企業(yè)生產規(guī)模，提高企業(yè)經濟效益，需要增加投資時，如果一方無力增加投資，不得反對另一方增加投資，并同時根據(jù)增加投資額多少，調整中外雙方的投資比例。三是，關于股份轉讓。如果一方向第三者轉讓其出資，必須經過董事會一致同意，但不同意轉

15、讓的另一方應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。通過訂立這些條款有效地保證了公司正常運行，使企業(yè)能夠根據(jù)市場的需求不斷擴大投資，提高了企業(yè)的經濟效益。從外商投資企業(yè)實踐情況看，通過公司制定比較嚴謹?shù)暮贤鲁?，從而有效預防公司產生糾紛和公司僵局。（三）通過仲裁解決公司僵局問題從目前外商投資企業(yè)訂立的合同章程內容來看，一般都有“爭議的解決”這一章，在這一章中，對發(fā)生爭議時申請進行仲裁的仲裁機構進行了約定，這為通過仲裁解決由爭議引起的公司僵局提供了依據(jù)。同時，外商投資企業(yè)法也規(guī)定了可以通過仲裁解決由爭議引起的公司僵局問題。中外合資經營企業(yè)法第15條規(guī)定：“合營各方發(fā)生糾紛，董事

16、會不能協(xié)商解決時，由中國仲裁機構進行調解或仲裁，也可由合營各方協(xié)議在其它仲裁機構仲裁”；中外合作經營企業(yè)法第25條規(guī)定：“中外合作者履行合作企業(yè)合同、章程發(fā)生爭議時，應當通過協(xié)商或者調解解決。中外合作者不愿通過協(xié)商、調解解決的，或者協(xié)商、調解不成的，可以依照合作企業(yè)合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁?！?；中外合資經營企業(yè)法實施條例第15章的97條規(guī)定：“合營各方在解釋或履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程時發(fā)生爭議，應當盡量通過友好協(xié)商或者調解解決。經過協(xié)商或者調解無效，提請仲裁或者司法解決”。中外合資、合作經營企業(yè)發(fā)生爭議時，可以通過仲裁解決。因此，要

17、解決好目前外商投資企業(yè)的公司僵局問題，一是，要在合同、章程訂立時，對可能產生糾紛形成公司僵局的事項做出約定，防止公司僵局的產生；二是，在訂立合同、章程時一定要明確具體的仲裁機構，為解決公司僵局提供有效途徑；三是，在上述兩點都沒有做到的情況下，只有通過司法救濟的方法解決公司僵局。這還需要在今后的立法中對受理、裁判公司僵局的問題做出明確法律規(guī)定。二、 關于外商投資企業(yè)的特別清算問題從目前的清算審批的實際情況看，審批部門主要依據(jù)企業(yè)董事會的決議對普通清算進行審批，法律依據(jù)比較強，審批后很少有遺留問題。由于法律法規(guī)對特別清算問題規(guī)定的不夠具體完善，可操作性差，審批機關表現(xiàn)出退縮、謹慎，深恐審批后出現(xiàn)行

18、政訴訟。 外商投資企業(yè)清算辦法規(guī)定進行特別清算的有三種情況：一是，企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算；二是，依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙；三是，企業(yè)被依法責令關閉而解散。（一）特別清算的審批條件外商投資企業(yè)清算辦法第3 條規(guī)定：“企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會等權利機構、投資者或者債權人可以向企業(yè)審批機關申請進行特別清算”。但對審批機關依據(jù)什么對特別清算進行審批，沒有做出規(guī)定。一是，如果董事會或者聯(lián)合管理委員會能夠提出申請進行特別清算，也就是董事會或者聯(lián)合管理委員會能夠達成進行清算的一致意見，進行普通清算就可以了，沒有必要進行特別清算。二是，投資者向審批機關申請進行特別清算時，審批機關

19、依據(jù)什么進行審批，僅僅依據(jù)投資者的申請？投資者如何證明其它合作方在清算上的不作為、不合作？三是，外商投資企業(yè)的債權人向審批機關申請進行特別清算時，審批機關依據(jù)什么進行特別清算的審批？僅僅依據(jù)其與外商投資企業(yè)之間存在的債權關系？由此可見，清算辦法對特別清算的審批條件規(guī)定的不細致，從而造成了在實際工作中，審批機關對特別清算問題掌握不好，不愿審批。審批部門為了推卸責任，把特別清算視同普通清算，審批時要求企業(yè)提供董事會或聯(lián)合管理委員會的一致同意進行特別清算的會議紀要，以防審批后出現(xiàn)行政訴訟。（二）特別清算的責任人外商投資企業(yè)清算辦法第36條規(guī)定“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關或其委托的部門組織中外投

20、資者、有關機關的代表和有關專業(yè)人員成立清算委員會?！钡?7條規(guī)定“ 清算委員會主任一人，由企業(yè)審批機關或其委托的部門指定。特別清算期間，清算委員會主任行使企業(yè)法定代表人的職權，清算委員會行使企業(yè)權利機構的職權。清算委員會處理有關清算的事務，向企業(yè)審批機關報告工作?！庇纱丝梢?，審批部門成為特別清算的組織人、責任人。由行政機關組織清算，一來缺乏足夠的人力和物力，無法參與清算的事務，同時也不符合機構精簡的改革趨勢，在實踐中比較困難，難以操作；二來，政府過多介入公司內部事務，違背了服務型政府的發(fā)展方向，如把握不當容易使行政機關介入民事糾紛，對經濟生活進行不當?shù)母深A。與破產清算相比，特別清算是以行政的公

21、正代替了司法的公正，也容易使行政機關陷入行政不作為的風險，面臨行政復議和行政訴訟，從而增加行政和經濟成本。（三）關于外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算問題隨著對外開放的不斷深入，外商投資企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。無可否認，在外商投資企業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，外商投資企業(yè)違法現(xiàn)象也頻頻發(fā)生，公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)。外商投資企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應該依法進行清算。但是目前大部分企業(yè)，長期不進行清算，不僅大大增加了市場的不確定性，給市場體制帶來了各種弊端，而且嚴重阻礙了債權人的利益保障。外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算問題涉及到以下幾個法律問題。1、吊銷營業(yè)執(zhí)照是否屬于責令關閉的行政行為。

22、國家工商行政管理局1997年183號文件就一些地區(qū)詢問企業(yè)被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其債權債務清算由誰組織實施問題專門作出答復：“公司法第192條規(guī)定公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關、及有關專業(yè)人員成立清算組進行清算。國家工商行政管理局認為，該條的有關主管機關是依照國家法律、行政法規(guī)有權責令公司關閉的部門或機關，不包括公司登記機關。因此，公司登記機關不負責對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。”從國家工商總局的這一文件中可以看出，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于責令關閉的行政行為。2、關于外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責任人。深圳經濟特區(qū)企業(yè)清算條例

23、第五條規(guī)定“深圳市人民政府工商行政管理部門是企業(yè)清算的主管機關，依法對企業(yè)清算進行監(jiān)督和管理?！鄙钲跅l例規(guī)定了工商登記部門是特別清算的責任人。但國家工商總局在1997年183號中明確指出，工商管理部門不是吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責任人。在1998年1月1日最高人民法院公布實施的關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復中指出，人民法院僅對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任作出判決。清算問題根據(jù)有關規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)。以此可以看出，最高院審理的外商投資企業(yè)合同終止案件中，法院不是清算的責任人，吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責任人就不可能是法院了。外商投資企業(yè)清

24、算辦法中第3條“企業(yè)被依法責令關閉而解散，進行清算的，依照本辦法關于特別清算的規(guī)定辦理。”。第36條規(guī)定“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關或委托的部門組織中外投資者、有關機關的代表和有關專業(yè)人員成立清算委員會”。第37條規(guī)定“清算委員會處理有關清算事務，向企業(yè)審批機關報告工作”。由此可以看出，外商投資企業(yè)的審批機關是外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后的特別清算責任人。3、大量外商投資企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后沒有進行特別清算，是否是審批機關的責任？外商投資企業(yè)清算辦法第35條規(guī)定“企業(yè)在審批機關批準特別清算之日或者企業(yè)被依法責令關閉之日，為特別清算開始之日?！钡蹁N營業(yè)執(zhí)照之日，也就是特別清算之日，無須再進行申

25、請批準，企業(yè)自動進入特別清算程序。吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于責令關閉的行政行為，吊銷營業(yè)執(zhí)照的特別清算責任人是審批機關，那么，作為審批機關就要履行第36條規(guī)定的組織成立清算委員會進行清算的職責。也就是說，外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照吊銷后，應由審批機關組織有關人員進行清算。大量被吊銷營業(yè)執(zhí)照的外商投資企業(yè)不進行清算是審批機關不作為的結果？債權人利益受損后是否可以以審批機關不作為提起行政訴訟？作為審批機關承擔這個責任是不公平的，在人力物力上是難以承受，在實踐中也是不可行的。但是外商投資企業(yè)清算辦法正是這樣規(guī)定的。清算的形式目是終止公司的法律人格，實質意義在于保護公司債權人、投資者及社會公共利益和經濟秩序，建立的清

26、算辦法應該是公平、合理，操作性強的。一是，重新劃分普通清算和特別清算。對無論是企業(yè)經營期滿的清算、經審批機關批準的清算、人民法院判決終止合同的結算、仲裁機關裁決終止企業(yè)合同的清算、企業(yè)被依法責令關閉的清算，只要企業(yè)能夠自行組織清算委員會進行清算，依照普通清算規(guī)定辦理。而對企業(yè)不能自行組織清算委員會或者依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，無論是被依法責令關閉的清算還是其它清算，依照特別清算的規(guī)定辦理。二是，建立強制性的特別清算制度。第一，統(tǒng)一規(guī)定特別清算的清算責任人。特別清算要由法院（而不是審批機關）指定人員組成清算委員會，并在法院的嚴格監(jiān)督下依法定程序進行清算。第二，借鑒國外的先進經驗，

27、建立清算中介組織清算公司，由法院指定清算公司組織有關人員成立清算委員會對公司進行依法清算。并明確清算公司的法律責任。第三，采取不告不理的制度，并明確特別清算的請求權。檢察機關及與公司有任何利害關系的人均有向法院提出特別清算的請求權。涉及公共利益、國家利益的由檢察機關提出特別清算；不及時進行清算將損害其利益的，由任何利害關系人提出特別清算。第四，強化特別清算的責任者的法律責任。對應該清算并能夠清算的企業(yè)、投資者的責任者要加大處罰力度，督促其進行清算。6三、關于跨國破產引起的外商企業(yè)解散問題跨界破產（cross-border insolvency）也稱跨國破產、國際破產、涉外破產等，它是指在一個破

28、產案件中，債權人、債務人或破產財產位于兩個或兩個以上的國家或法域。在這種情況下，處理該破產案件會涉及到不同法律，因而產生了諸多困難的問題。 7 隨著大量外商企業(yè)不斷發(fā)展，在我國也出現(xiàn)了由于外國投資者的破產引起外商投資企業(yè)的股權變化、破產、清算問題，但我國現(xiàn)行的法律對于跨國破產的域內效力問題沒有作出規(guī)定 。（一）利用司法救濟的方法解決跨國破產引起的外商投資企業(yè)股權轉讓、解散的可行性 長期以來，各國法律理論與實踐將跨國破產域內效力歸結為三種理論：一是，普及主義，也叫普遍性原則。一國法院所作的破產宣告具有域外效力，當債務人在一國被宣告破產，則其財產不管在哪一個國家或地區(qū)，均應納入破產財團，其它國家應

29、幫助破產管理人收集當?shù)氐钠飘a財產，制止個別債權人的自行扣押。它不僅承認國內企業(yè)破產的域外效力，還承認外國企業(yè)破產的域內效力，允許外國破產企業(yè)管理人作為訴訟當事人代替外國破產企業(yè)行使權利。如美國破產法第70條的修正案關于“接管人對破產企業(yè)之全部財產，無論其位于何處均享有權利”的規(guī)定，就是采取普及主義原則。普及主義原則理論基礎主要在于破產是以債務人的總財產分配于諸債權人為目的，因而債務人在國外的財產也應歸入破產財產進行分配。二是，地域主義，也叫地域性原則。將破產視為一種強制執(zhí)行程序，且與一國的公共秩序緊密相關，因而認為一國法院所作的破產宣告，其效力僅于破產人在該國領域內的財產，破產管理人無權收回其

30、位于其他國家的財產，除非當事人在其他國家又開始一次破產程序。故該理論對于外國企業(yè)破產的域內效力不予承認，不允許外國破產企業(yè)管理人代替外國破產企業(yè)作為訴訟當事人參與內國的訴訟。如日本破產法第三條規(guī)定，在日本宣告的破產，其效力僅可及于破產人的在日財產。采取此立法原則的理由主要是破產關系一國的安寧秩序和公共利益，屬地性較強，不宜給予國外。對比兩種立法主義原則，可以說各有其利弊。屬地主義原則是過去許多國家采取的方式，是一種保守型的、傳統(tǒng)的立法模式。屬地主義使得破產程序的簡單化，保證破產的有效與穩(wěn)定。但是屬地主義的缺陷也是顯而易見的。屬地主義產生于經濟尚不發(fā)達的時代，是一種自我封閉型的立法模式，不利于國

31、際資本的流動。普及主義原則是一種較新的立法模式，因其允許財產的全球分配和管理，有助于實現(xiàn)債權人的平等待遇，有助于防止對位于破產宣告國外的財產的個別扣押。從債務人的角度來看，也使得債務人通過統(tǒng)一的破產程序就能夠得到徹底解放，真正實現(xiàn)了“破產之上再無破產”和“一人一破產”的理想。因此，普及主義原則是一種理想化的立法原則，但由于其要求財產所在國放棄對當?shù)刎敭a的控制權，而這是許多國家不愿意的。三是，折衷主義，也叫新實用主義。即兼普及主義和地域主義。有的國家主張國內企業(yè)破產的域外效力，而否認外國企業(yè)破產的域內效力。有的國家則視財產的性質區(qū)別對待，即主張對債務人的動產適用普及主義，肯定外國企業(yè)破產的域內效

32、力；而對債務人的不動產則適用地域主義，對外國企業(yè)破產的域內效力持否定態(tài)度。折衷主義似乎可以較大限度地滿足跨界破產程序的主要目的。它在相互沖突的地域性原則和普遍性原則之間提供了折中的方法，在保護當?shù)乩媾c便利國際合作之間找到了一種平衡。8受經濟全球化影響，跨界破產案件日益增多，由此引發(fā)的種種問題受到諸多國際組織的關注與重視，與此相關的立法工作也緊鑼密鼓地展開，并形成了一系列重要成果：聯(lián)合國的跨界破產示范法、國際律師協(xié)會的國際破產示范法、歐盟的關于破產程序的條例等，都是這一階段國際破產立法的重要代表，它們有一個共同的特點，即在跨界破產的理論與實踐上進行破產地域主義與破產普及主義的調和，并在實踐中尋

33、求跨界破產國際合作之路。學者們普遍認為，我國現(xiàn)在實行的是屬地主義。主張屬地主義的理由主要是，我國是發(fā)展中國家，跨國經營的企業(yè)很少，企業(yè)破產涉及位于國外財產的相當有限，破產管理人請求支配在外財產并沒有多大的實際效益，而且拒絕承認外國破產的域外效力，更可保護我國債權人的利益，使我國債權人能從外國破產企業(yè)的在華財產中優(yōu)先獲得清償。但是隨著我國的改革進程的推進，我國企業(yè)對外投資的加強，國內企業(yè)的破產也會涉及到該企業(yè)在其他國家的投資的保護問題。因此，我國破產法學者和司法實踐者已經越來越意識到實行屬地主義的局限性。在目前我國關于外商投資企業(yè)的外國投資者破產的域內效力的立法還是一個空白情況下，在經濟比較發(fā)達

34、的某些沿海城市的地方性法規(guī)對這方面的問題作了可貴的嘗試 。深圳經濟特區(qū)涉外公司破產條例第5條規(guī)定，依外國破產法宣告的破產，對破產人在特區(qū)的財產不發(fā)生效力。這樣規(guī)定主要是為了保護中國公司和債權人的利益。特區(qū)法院拒絕承認外國破產程序對債務人位于特區(qū)財產的效力，那么外國清算人為獲得這些財產，需要重復提起針對債務人的破產案件。雙重程序所需的費用必然會縮減可供債權人分配的財產數(shù)額。廣東省經濟特區(qū)涉外公司條例第40條規(guī)定，合資公司、合作公司和外資公司的客商在境外宣告破產，其在特區(qū)的財產可由客商本人或委托代理人提出處理意見，依照我國法律規(guī)定的程序和條件進行轉讓。這些規(guī)定體現(xiàn)了原則性和靈活性的結合。一方面，客

35、商在境外的破產并不剝奪他處分其位于廣東境內的財產的權力。另一方面，通過股份轉讓的方式允許代理人取得客商在廣東境內的財產，將其合并到境外程序中用于分配，并不影響企業(yè)的生產經營，因此保護了中方的利益。但在實踐中，一旦外方投資者在境外破產，很難做到絕對不影響外商投資企業(yè)的生產經營。同時，這些規(guī)定也招致了不少批評，特別是在有關資產處置的行政干預方面。并且這兩個地方性的法規(guī)，具有嚴格的地域性和片面性。9在司法實踐中，出現(xiàn)了通過跨國破產的司法協(xié)助，承認對方的破產裁決的效力的案例。因跨國破產引起外商投資企業(yè)股權變化最具代表性的案例是佛山市中級法院作出的關于承認意大利米蘭法院作出的破產判決的法律效力的案件。佛

36、山市中級人民法院依據(jù)我國法律及中華人民共和國和意大利共和國關于民事司法協(xié)助的條約規(guī)定的承認外國法院裁決效力的條件，作出裁定，對意大利米蘭法院于1997年10月24日作出的第62673號破產判決的法律效力予以承認；該判決宣告E.N.Group s.p.a股份集團公司（佛山外商投資企業(yè)南海娜塞提先鋒陶瓷機械有限公司的投資外方）破產；2、對意大利米蘭民事、刑事法庭于1999年9月30日作出的被沒收財產轉讓判處令的法律效力予以承認，該判處令的主要內容是破產的E.N.Group s.p.a股份集團公司于1999年5月5日被申請人B&T Ceramic Group s.r.l有限公司購買，責令破產

37、監(jiān)護人將E.N.Group s.p.a股份集團公司的破產財產完全交付于購買人B&T Ceramic Group s.r.l有限公司(本案中，申請人同時要求將E.N.Group s.p.a股份集團公司在南海娜塞提先鋒陶瓷機械有限公司98%的股權，完全交付給申請人，并由申請人自由支配。但由于該98%的股份已經被轉讓給了第三人隆軒國際有限公司，無法發(fā)出執(zhí)行令直接予以執(zhí)行，故此案不作處理)。10這一案例，佛山市中級法院正是依據(jù)了公共秩序原則和互惠原則，對意大利米蘭法院的判決予以承認。面對不斷出現(xiàn)外國投資者破產引起外商投資企業(yè)的股權變化及解散、清算的問題，現(xiàn)行的法律遠遠不能適應實踐的需要。在現(xiàn)階

38、段，可以通過各種形式加強各國在跨國破產方面的合作，通過司法協(xié)助的形式相互承認對方的破產裁決的效力，以期實現(xiàn)在世界范圍內能逐步達到只有一個破產宣告以及為債權人提供平等的受償機制的理想。同時，要加快這方面的立法，通過司法救濟的方法來解決這一問題，不僅是保護各方利益的需要，也是中國加強國際合作、實現(xiàn)對外開放的需要?？鐕飘a的法律問題在中國屬于非常新的問題，這方面的立法經驗也相對欠缺。我們應該積極借鑒國際上比較成熟與完善的經驗，在參考示范法基礎上，采用折衷主義理論，結合我國的實際情況充實跨界破產的相關立法，這不僅對處理我國法院面臨的越來越多的跨界破產案件具有重要的實踐意義，也為我國參與已經開始并將繼續(xù)

39、進行的國際破產法統(tǒng)一化運動提供理論與實踐的支持。（二）通過行政的方法解決跨國破產引起的外商投資企業(yè)股權轉讓、解散的可行性 在實際工作中，解決跨國破產引起外商投資企業(yè)股權的變更或企業(yè)的解散、清算，除了通過司法救濟的途徑解決外，還可以通過行政的方法來解決。外商投資企業(yè)董事會就股份轉讓或公司解散達成一致意見后，形成董事會會議紀要，審批部門依據(jù)外商投資企業(yè)法律的規(guī)定，辦理股權轉讓或企業(yè)解散相關手續(xù)。用行政的方法解決跨國破產問題的前提是外商投資企業(yè)的董事會能夠正常運轉，中外方的董事能夠就股權轉讓或公司解散達成一致意見。在此前提下，還涉及到三個法律問題。 一是，外國投資者進入破產程序后，外商投資企業(yè)的董事

40、會的存在是否合法?；卮鹗强隙ǖ?。外商投資企業(yè)是依據(jù)中國外商投資企業(yè)法成立的中國法人，受中國法律的保護和管轄，其執(zhí)照簽發(fā)日期，為企業(yè)的成立日期，企業(yè)向登記機關辦理注銷登記手續(xù)后，企業(yè)的民事權利能力和民事行為能力歸于消滅，公司也歸于消亡。董事會作為外商投資企業(yè)的最高權力機構，董事長作為企業(yè)的法人代表，董事會是隨著外商投資企業(yè)產生而產生，隨著外商投資企業(yè)的消亡而消亡的。民法通則第三十六條規(guī)定“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅”。中外合資經營企業(yè)法實施條例第九十五條規(guī)定“合營企業(yè)清算工作結束后，由清算委員會提出清算結束報告，提請董事會會議后，報告審批機構，并向登記管理機構辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照”。這也說明了即使在清算期間，董事會也是存在的。因此，外國投資者進入破產程序，并不能否定外商投資企業(yè)董事會的繼續(xù)存在。我國的司法實踐也堅持企業(yè)的法律人格并不因清算而消滅。最高人民法院（2002）24號批復明確指出原有企業(yè)與清算公司是同一法律主體。該批復規(guī)定，"企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結束后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴訟活動"。故外國破產企業(yè)在未被終止前是具有民事權力能力的，外國投資者參加外商投