淺析ISDS機制在歐盟的困境及使用當?shù)鼐葷幕貧w

1、淺析ISDS機制在歐盟的困境及使用當?shù)鼐葷幕貧w一、國際投資仲裁機制在歐盟的困境如今，很多雙邊投資條約(BITs)中都包含了投資仲裁條款，根據(jù)這些仲裁 條款成立了相應的仲裁庭，這些仲裁庭對相似的爭議，如投資待遇、投資保護問 題做出了不同的裁決。仲裁裁決的不一致性引發(fā)了人們對投資仲裁正當性的擔 憂。同時，歐盟法治的特性、歐盟對其實施公共政策的重視程度不斷增加以及歐 洲法院管轄權的不斷擴張，使得國際投資仲裁機制在歐盟面臨嚴峻的考驗。(一)國際投資仲裁的正當性危機國際投資仲裁機制本身并不是一個完美的體制， 它存在著一些缺陷。首先, 投資仲裁體制承襲了傳統(tǒng)的商事仲裁體制，即當事方通過仲裁協(xié)議選擇仲裁庭

2、， 仲裁程序是秘密進行的。對于私人主體而言，仲裁的秘密性可以保護重要的商業(yè) 信息不被泄露，若投資仲裁的一方是主權國家，裁決可能產(chǎn)生的任何不利后果都 會對該主權國家管轄下的事項產(chǎn)生重要影響， 繼續(xù)堅持仲裁的秘密性、阻止公眾 的知情權，則有可能會導致民眾的反對而喪失合法性， 影響其今后的適用。其次, 由于不存在常設國際仲裁庭，也沒有常任仲裁員，仲裁庭和仲裁員都是由爭端雙 方協(xié)議臨時選擇產(chǎn)生，這就會導致仲裁員為了今后能再次擔任仲裁員而在仲裁中 偏袒其中一方，損害仲裁中立的原則。最后，仲裁裁決的不一致性也大大損害了 其權威性。當前世界上存在3000多份投資協(xié)定，每份投資協(xié)定的措辭都大致相 同，且對這些

3、協(xié)議條款的解釋都按照維也納條約法公約第31、32條進行。然而不同仲裁庭對相同條款的解釋卻大相徑庭，究其原因在于投資協(xié)定的獨立性 導致了仲裁庭之間獨立進行裁決，因此并沒有建立起遵循先例的原則，加上沒有 常任仲裁員，不同仲裁員對相同條款的理解也不一致， 最終導致了國際投資法體 系的碎片化現(xiàn)象。最近幾年，國際社會逐漸認識到這些問題的嚴重性， 開始在部分區(qū)域或國 際層面推動投資仲裁機制的改革。如 NAFTA體制下允許第三方作為法庭之友參 加仲裁，提交書面意見；歐盟推動國際貿(mào)易法委員會制定國際投資仲裁透明度 規(guī)則，以保證公眾及相關第三人對仲裁程序的知情權；歐盟和加拿大在投資條款 中增加了設立上訴機制的條

4、款，同時針對各個協(xié)議設立一套固定的仲裁員名單， 根據(jù)仲裁員行為準則監(jiān)督他們的行為。國際社會對投資仲裁機制改革所做的努力 也從側面表明了當前投資仲裁機制面臨的嚴峻問題，由于這些改革還處于起步階 段，其對提高仲裁正當性能發(fā)揮多大效果仍需拭目以待。二、使用當?shù)鼐葷贫鹊幕貧w歐盟內(nèi)部已經(jīng)開始出現(xiàn)要求外國投資者使用當?shù)鼐葷越鉀Q投資爭端。歐盟國際貿(mào)易委員會在向歐洲議會提交的報告中指出： 考慮到當前投資爭端解決機 制存在的問題，有必要對其進行改革，其中一方面就是當東道國的國內(nèi)法院足以 保證正當程序時應當要求投資者先使用當?shù)鼐葷偬岢鰢H仲裁。20XX年歐盟國際貿(mào)易委員會再次要求歐盟法和國際經(jīng)濟法學者對歐盟

5、當前的ISDS進行研究，找出這種機制對歐盟可能造成的影響并提出相關建議。研究結果表明，當前的仲裁機制限制了歐盟管制權的行使，并且潛在地對歐盟法的自治性造成損害， 而解決這種困境最好的方法就是使用當?shù)鼐葷?投資者在歐盟使用當?shù)鼐葷鉀Q 投資爭議可以獲得一定優(yōu)勢。首先，歐盟成員國市場開放、政治狀況穩(wěn)定、法制 環(huán)境健全透明，能在公平、公正的基礎上保證投資爭議迅速有效解決。其次，在里斯本條約生效之前，投資權能屬于共享權能，主要是由各個成員國同外國締結投資條約，這些條約的國內(nèi)效力取決于該國憲法規(guī)定，因此一些國家雙邊投資條約若沒有被并入或轉化為國內(nèi)法，投資者也就沒有權利援引其中的實體規(guī) 定。但是，隨著歐

6、盟獲得專屬的有關直接投資的權能， 歐盟可以參與到投資協(xié)定 的談判和締結環(huán)節(jié)，根據(jù) MoxPlant案中歐洲法院的觀點，與專屬權能有關的條 款也構成了歐盟法的一部分。當投資協(xié)定相關條款被認為具有直接效力時， 投資 者可以直接援引以主張自己的權利。 最后，在成員國法院解決投資爭議時，法院 有權要求歐洲法院就歐盟法的解釋和適用做出初步裁決， 這保障了歐盟法律秩序 的自治性。同時，國內(nèi)法院可以對一項措施是否可以認定為公共政策做出更為準 確的評價，平衡投資者的權利和國家對投資的管制權。由于里斯本條約只是 將與直接投資相關的權能賦予給了歐盟，而現(xiàn)代投資協(xié)定不僅僅涵蓋直接投資， 也包括間接投資，因此歐盟若想

7、締結全面完整的投資協(xié)議仍需要成員國的參與， 這也就意味著投資協(xié)定將會采取混合協(xié)定的形式。如前所述，投資者使用當?shù)鼐葷?，其最關心的是能否在成員國法院主張投資協(xié)定下賦予他的實體權利，如投資待遇和投資保護條款等。這就需要我們進一步分析混合協(xié)定在成員國是否具有直 接效力。三、國際投資協(xié)定在成員國的效用直接效力是歐盟法研究的重要問題，因此在確定投資協(xié)定的直接效力之 前，應當明確協(xié)定中哪些條款可以構成歐盟法的一部分。 歐洲法院在許多案例中 都確認歐盟一旦締結國際條約，該條約就構成歐盟法律秩序的一部分。法院在 Mox Plant案中進一步認為，混合協(xié)定中歐盟按照專屬職權訂立的條款也構成了 歐盟法的一部分。歐

8、盟法學者一般認為，歐盟的直接投資權能范圍應當廣義理解， 包括：與貿(mào)易有關的投資、投資自由化措施、對投資的管制措施、征收問題以及 相關的實體權利條款等，這些與直接投資相關的條款都構成歐盟法的一部分。同 時，根據(jù)歐盟運行條約第 63條的規(guī)定，與間接投資相關的資本自由轉移事 項歐盟也享有專屬權利，接下來對直接效力的討論主要針對的就是上述兩類條 款。（一）投資協(xié)定的直接效力問題國際協(xié)定在歐盟的直接效力是指國際協(xié)定的某些條文，個人可以直接在本國法院援引這些條文來維護其權利，或者國內(nèi)法院直接援引這些條文來維護相關 個人的權利。歐盟基礎條約并沒有規(guī)定直接效力問題， 該問題總是屬于司法解釋 的事項，并在具體案

9、件中取決于有關規(guī)定的性質(zhì)、 總的結構和措辭。自歐洲法院 在Van Gend en Loos案中確認歐盟法的直接效力后，法院在判斷某一國際協(xié)定 的條款是否具有直接效力的標準便基本統(tǒng)一：國際協(xié)定的立法精神、結構和性質(zhì)； 內(nèi)容明確具體且不需要后續(xù)措施實施。我們可以借用這些標準來評價投資協(xié)定的 直接效力。首先，投資協(xié)定的目的是保護投資者的利益， 從歐盟與加拿大之間貿(mào) 易協(xié)定涉及投資的內(nèi)容來看，它既涵蓋了投資及相關事項的定義、 投資保護、市 場準入、投資者待遇等實體條款，還規(guī)定了投資爭端解決機制這種程序性事項， 體系結構是否完整。從仲裁實踐來看，投資協(xié)定是仲裁庭裁決所適用法律的重要 依據(jù)。其次，為了維護

10、本國管制權，投資條款內(nèi)容越來越具體、明確，用以限制 仲裁庭的解釋權。因此，按照上述標準投資協(xié)定應當具有直接效力。 我們應當注意到，有關 國際協(xié)定的直接效力問題涉及各國的政治考慮， 有些情況下即使國際協(xié)定明顯滿 足上述標準，歐洲法院也不會賦予其直接效力。最典型的例子就是歐洲法院一直 拒絕承認GATT/WT法在歐盟的直接效力。由于投資仲裁機制對歐盟的公共政策 實施、歐盟法律秩序的自治性構成嚴峻挑戰(zhàn)， 在這種背景下，歐盟及成員國鼓勵 投資者使用當?shù)鼐葷鉀Q爭端，以平衡投資者權利和東道國的管制權， 若歐洲法 院不承認投資協(xié)定的直接效力，將會大大影響投資者使用當?shù)鼐葷姆e極性，因此，從政治考慮上來講，歐

11、洲法院應當承認投資協(xié)定的直接效力。（二）投資協(xié)定對歐盟法效力的審查歐盟法院的判例表明歐盟締結的國際協(xié)定可以用來審查二級立法的合法 性問題。當歐盟機構制定的某種措施影響投資者權利的時候，投資者可以在東道國法院以該歐盟立法違反投資協(xié)定的規(guī)定為由提起訴訟，成員國法院可以要求歐洲法院做出初步裁決。那么，投資者在行使這項權利的時候，需要以投資協(xié)定中 的條款對其產(chǎn)生直接效力為前提嗎？歐洲法院在國際水果公司案中似乎將直接效 力的問題等同于對歐盟法令的司法審查，它在該案中認為只有國際協(xié)定在具有直接效力的情況下才能被個人援引， 所以應對歐盟的立法進行司法審查。 然而，在 隨后的Nakajima案中，法院又推翻了

12、先前的觀點，認為國際貿(mào)易協(xié)定條款的直 接效力問題與援引該條款挑戰(zhàn)歐盟法效力是相互獨立的問題。歐洲法院在后續(xù)相似問題上給出的答案在上述兩種觀點之間徘徊。由于這一問題尚沒有定論，即使在投資條約被認為不具有直接效力的情況下， 投資者仍不能輕易放棄利用投資條 約相關條款審查歐盟立法合法性的機會。四、結語盡管投資者國家投資爭端解決機制的存在對歐盟構成種種挑戰(zhàn)，但從歐盟的官方文件來看，并未打算放棄ISDS機制。歐盟這樣做的主要原因是歐盟不僅 是資本輸入國，也是世界上最大的資本輸出國，出于對東道國法治透明、公平公 正的擔憂，ISDS機制依然是歐盟海外投資者維護自身利益最有效的工具。因此 本文所講的使用當?shù)鼐葷幕貧w是單向性的， 歐盟并不希望其投資者