國有公司治理的法哲學(xué)反思

1、國有公司治理的法哲學(xué)反思 06-09-22 14:34:00 作者：張穎杰編輯：studa20摘要：公司治理問題是國企改制的一個(gè)重要方面。國企改制后，國有公司治理績效的不佳仍客觀存在。本文從法哲學(xué)的角度對(duì)國有公司治理機(jī)制的根本問題進(jìn)行了理論上的探討和反思。文章指出，代理人問題仍是國有公司治理機(jī)制的核心問題。有基于公司治理的復(fù)雜性以及國有公司治理的特殊性，國有公司治理問題應(yīng)當(dāng)以專門立法加以規(guī)制，而對(duì)非國有公司的治理問題宜以市場(chǎng)自律性機(jī)制來加以引導(dǎo)，即由各類民間性自律性團(tuán)體提供非強(qiáng)制性的治理原則來加以指導(dǎo)，由各公司根據(jù)自身情況和市場(chǎng)壓力作出自主性的治理機(jī)制安排。 關(guān)鍵詞：公司治理，公司治理結(jié)構(gòu)，公

2、司治理機(jī)制國有企業(yè)改制的根本方向就是打造現(xiàn)代公司制企業(yè)。在國企產(chǎn)權(quán)置換完成后，接下來順理成章地就是國有公司的治理機(jī)制的選擇，畢竟公司的“有限責(zé)任、獨(dú)立人格、分權(quán)與制衡的治理結(jié)構(gòu)，是我們認(rèn)識(shí)公司制度的起點(diǎn)和終點(diǎn)”。1然而，國企公司化改造后，“新三會(huì)”（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）的確立卻并未解決“老三會(huì)”（黨委會(huì)、工會(huì)、職代會(huì)）所遺留下來的歷史問題；不僅如此，因“新三會(huì)”與“老三會(huì)”的交叉重疊所導(dǎo)致的摩擦成本反而加巨了國企的內(nèi)耗。更令人不安的是，作為轉(zhuǎn)軌時(shí)期的各國公司治理的普遍現(xiàn)象“內(nèi)部人控制”，伴隨著中國國企改制亦愈演愈烈，直至管理層收購（MBO）被官方緊急叫停！國企改制“換湯不換藥”的殘酷現(xiàn)實(shí)，

3、加上近期的“中航油”與“中棉儲(chǔ)”兩大國有公司的“冰海沉船”，迫使我們不得不再次深刻反思和檢討國有公司治理機(jī)制的根本問題所在。一、公司治理涵義的反思“公司治理”源于英文“Corporate governance”。迄今為止，不同的學(xué)科，甚至是同一學(xué)科，不同的學(xué)者站在不同的角度對(duì)公司治理的涵義作出了各種版本的解釋?？陀^地說，由于“公司治理”一詞被過于頻繁地使用，極容易導(dǎo)致該術(shù)語原本涵義的喪失，這就如同某個(gè)商標(biāo)最終淪為一個(gè)為其所附著的該類商品的通用名稱一樣（如阿斯匹林）。是故，學(xué)界便出現(xiàn)了“公司治理”與“公司治理結(jié)構(gòu)”兩個(gè)術(shù)語的爭議。應(yīng)該說，理論界爭議的初衷和目的都是善良的，都渴望對(duì)Corporat

4、e governance有一個(gè)準(zhǔn)確地定位和詮釋，以便為國企改制后的治理機(jī)制選擇提供一個(gè)理論上的方向和注解。其實(shí)，就企業(yè)治理所涉及的因素而言，它是一個(gè)內(nèi)涵和外延都相當(dāng)寬泛的概念它既涉及到人們對(duì)企業(yè)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)、企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)等理論性問題，也涉及到企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營、管理機(jī)制、外部控制等實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的方面。從實(shí)用主義的角度說，對(duì)公司治理機(jī)制進(jìn)行任何形而上學(xué)的探討似乎都是意義不大的，在此，公司績效的表現(xiàn)很自然地成為功利主義者評(píng)判公司治理機(jī)制優(yōu)劣的近乎唯一的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然，這也是“優(yōu)勝劣汰”的市場(chǎng)選擇機(jī)制的客觀要求。所以，筆者在此并無意于亦無力對(duì)“公司治理”下一個(gè)精確的定義，或者對(duì)不同的術(shù)語進(jìn)行甄別，而是只希望盡可

5、能地從不同的角度揭示和接近“公司治理”的本質(zhì)。我們認(rèn)為，從對(duì)企業(yè)本質(zhì)的不同理解來看，“公司治理”可分為二個(gè)層面：即若我們將企業(yè)視為物質(zhì)資本所有者組成的聯(lián)合體，公司治理實(shí)質(zhì)上要解決的是因物質(zhì)資本所有權(quán)與控制權(quán)相分離而產(chǎn)生的代理人問題（狹義的公司治理）；若我們將企業(yè)理解為不同利益相關(guān)者所組成的長期性的關(guān)系性契約組織，則公司治理是指在物質(zhì)資本所有者、債權(quán)人、職工等企業(yè)利益相關(guān)者之間有關(guān)經(jīng)營與權(quán)利的配置機(jī)制2（廣義的公司治理）。從企業(yè)成長和運(yùn)營的角度看，“公司治理”亦可分為二個(gè)層面：從靜態(tài)看，公司治理是一種政治化、法律化的安排，具有制度性和結(jié)構(gòu)性有關(guān)收益和風(fēng)險(xiǎn)的制度安排，有關(guān)權(quán)力分立和制衡的結(jié)構(gòu)安排和

6、組織安排；從動(dòng)態(tài)看，公司治理是一種持續(xù)互動(dòng)的管控機(jī)制，表現(xiàn)出系統(tǒng)的無限開放性。它總是與一定的市場(chǎng)生態(tài)環(huán)境相關(guān)。 3從公司治理的力量源泉來看，“公司治理”還可分為內(nèi)部治理與外部治理：公司的內(nèi)部治理體現(xiàn)于公司各機(jī)關(guān)（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等）的分權(quán)與制衡，公司的外部治理則體現(xiàn)了公司所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任公司在追逐利潤的同時(shí)還需兼顧社會(huì)的公共利益和國家的經(jīng)濟(jì)規(guī)制。從上述角度說，“公司治理”是一個(gè)異常復(fù)雜而多變的命題將“公司治理”等同于廢除“老三會(huì)”樹立“新三會(huì)”的思路無疑過于直線和僵化，容易導(dǎo)致企業(yè)改制 “一刀切”的思維模式和操作路徑。在阿爾欽、德姆塞茨等人的理論基礎(chǔ)上，麥克“詹森（Michael Jen

7、sen）和威廉姆”麥克林（William Meckling）等人發(fā)展了企業(yè)契約理論，并提出公司是一個(gè)“合同集束”的觀點(diǎn)。受經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響，法學(xué)界愈來愈重視公司的利益相關(guān)者理論和公司社會(huì)責(zé)任理論。從現(xiàn)代企業(yè)理論的角度看，公司治理在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，分權(quán)制衡的制度安排只是這種復(fù)雜性契約關(guān)系的核心要求和體現(xiàn)。治理結(jié)構(gòu)重在強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部穩(wěn)定的權(quán)力分立與制衡形式，而治理機(jī)制則意味著在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上隨機(jī)變化以求盡可能適應(yīng)各種不確定性。所以實(shí)務(wù)中“公司治理結(jié)構(gòu)”這一術(shù)語的過度使用，容易使人們誤以為公司治理只是一種形式上的純技術(shù)性構(gòu)架，而忽略了其更是一種靈活而機(jī)動(dòng)的體制性安排。作為一種制度安排，“不同的公司

8、治理模式代表著不同的制度安排，人們?cè)诓煌闹贫劝才胖凶龀鲞x擇，實(shí)際上是權(quán)衡各種制度安排的成本收益比，從中找出一種成本收益比最小（或最大）的制度安排”。4而“公司治理機(jī)制在一定程度上源于制度，并通過制度來加以保證，公司任何關(guān)于相互監(jiān)督、相互制約的規(guī)則和制度都可形成治理機(jī)制”。5公司治理的獨(dú)特性在于，公司本身是各要素所有者之間相互締結(jié)的契約的聯(lián)結(jié)體，而現(xiàn)實(shí)中的契約總是不完全的，契約本身是充滿不確定性的。由于契約的不完全性，一般認(rèn)為將企業(yè)資產(chǎn)的剩余控制權(quán)（Residual Claim）和剩余索取權(quán)（Residual Ownership）配置給同一的主體應(yīng)該是有效率的。然而，根據(jù)伯利（Adolph B

9、erle）和米恩斯（Gardener Means）對(duì)美國幾百家工業(yè)股份公司的考察，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)客觀上普遍發(fā)生了分離，由此，“二權(quán)分離”所導(dǎo)致的代理人問題成為日后英美等國公司治理的焦點(diǎn)所在。西方許多學(xué)者據(jù)此提出公司治理所要解決的根本問題，就是如何克服因“兩權(quán)分離”而引發(fā)的管理者偏離股東的目標(biāo)問題，亦即如何控制管理者按照股東利益最大化的目標(biāo)行事問題。目前，有些學(xué)者認(rèn)為代理人問題只是存在于英美市場(chǎng)國家（因公司股權(quán)普遍高度分散），并不適合其他國家和地區(qū)的公司治理模型，而且也與現(xiàn)代企業(yè)利益相關(guān)者共同治理的理念不符（因代理人問題側(cè)重于股東權(quán)益的保障）。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)椤皟蓹?quán)分離”以及代理鏈

10、條的出現(xiàn)和延伸，是市場(chǎng)專業(yè)化分工和整合之后的必然，是資本市場(chǎng)和經(jīng)理人市場(chǎng)成熟后的客觀要求。有學(xué)者指出，從私人企業(yè)向股份企業(yè)的轉(zhuǎn)化，與其說是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，不如說是企業(yè)家職能的分解，作為企業(yè)家職能的經(jīng)營至少應(yīng)該包括資本經(jīng)營和管理經(jīng)營兩個(gè)層面。6“值得注意的是，不只是分散持股會(huì)導(dǎo)致代理人成本，集中持股也會(huì)遇到成本問題。在股權(quán)高度分散的情況下，企業(yè)的管理人員會(huì)乘機(jī)鞏固自己的職位（entrenchment ），這種情況同樣也發(fā)生在股權(quán)集中的企業(yè)里。德國就是這樣一個(gè)例子”。7所以，無論我們對(duì)企業(yè)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)如何深化、理論上如何推陳出新，在市場(chǎng)機(jī)制的客觀作用下，公司治理要面對(duì)和解決的仍然首先是代理人問

11、題它是公司治理的基本面。離開代理人問題討論公司治理，任何治理機(jī)制的改革都極有可能會(huì)出現(xiàn)“舍本逐末”、“南轅北轍”的后果！二、影響公司治理的要素由于公司治理的多角度和多維性，我們不妨將其視為一個(gè)目標(biāo)函數(shù)，那么影響公司治理這一因變量的自變量主要有哪些呢？1.公司自身的股權(quán)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制?！肮局卫頇C(jī)制的形成與企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)有直接的關(guān)系，在單個(gè)股東持股25、50或更多時(shí)，搭便車（free riding）的問題不易產(chǎn)生，由于投資者愿意對(duì)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督，如果企業(yè)經(jīng)營失敗，投資者通常傾向于更換企業(yè)管理層，而無須借助收購市場(chǎng)、外部董事乃至破產(chǎn)機(jī)制來進(jìn)行監(jiān)管。相反，在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)分散的國家，接管收購的現(xiàn)象就較

12、為普遍”。8而公司股權(quán)的分散與集中程度，亦決定了公司治理路徑的根本不同：如果公司股權(quán)高度分散，則決定了公司治理所要解決的根本矛盾是代理人問題（管理者侵占股東的權(quán)益）；如果公司股權(quán)相對(duì)集中或高度集中，則決定了公司治理所要解決的根本矛盾除了代理人問題外，還包括如何保護(hù)中小股東利益的問題（大股東侵占中小股東利益）。此外，股權(quán)的流通程度與公司的治理績效一般亦呈正相關(guān)，當(dāng)然這必須有賴于規(guī)范而成熟的證券市場(chǎng)和公司控制權(quán)市場(chǎng)的形成?？陀^地說，中國國有上市公司的管理者所面對(duì)的市場(chǎng)壓力遠(yuǎn)小于英美公眾持股的管理者，且其職位的穩(wěn)定性相對(duì)呈現(xiàn)出超強(qiáng)的態(tài)勢(shì)甚至在企業(yè)出現(xiàn)巨額虧損時(shí)亦不例外，這種不合市場(chǎng)規(guī)律的現(xiàn)象很大程度

13、上是由于國有股不能全流通所致。2.公司控股股東的身份。不同身份和類型的股東持有企業(yè)所有權(quán)的成本是不同的，因?yàn)樗麄兊臎Q策能力、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷和承受能力、對(duì)管理者的監(jiān)督能力、對(duì)信息的遴選和甄別能力等方面是不完全相同的，甚至差異很大。典型如機(jī)構(gòu)投資者（尤其是金融機(jī)構(gòu)投資者）與一般中小投資者之不同，相對(duì)來說他們更加理性化，更偏向于投資而非投機(jī)，同時(shí)他們往往也更強(qiáng)烈地渴望公司治理績效的提升，對(duì)管理者的監(jiān)督亦更為有力。而國家作為股東顯然不同于私人投資者，國有資產(chǎn)委托人的激勵(lì)和約束機(jī)制不可能天然形成，與私公司相比，除了代理人問題和大股東侵占中小股東利益問題外，還要面對(duì)公共選擇理論所指出的“政府失靈”（poli

14、tical failure）。政府部門作為國家股權(quán)的代表，由其利益偏好所決定，股東代表亦有可能侵占股東利益。因此，我們對(duì)國有公司的治理機(jī)制安排顯然不應(yīng)當(dāng)與私公司的治理機(jī)制同樣或類似。3.公司的發(fā)展階段及其規(guī)模。如同霍布斯所形容的：“許許多多的公司是存在于一個(gè)較大的聯(lián)邦政府深處的眾多小聯(lián)邦政府，這就好像人體內(nèi)的寄生蟲”。9愈來愈多的學(xué)者已經(jīng)觀察到現(xiàn)代公司其實(shí)極其類似于一個(gè)政治國家的科層結(jié)構(gòu)，公司治理的民主與獨(dú)裁、分權(quán)與集權(quán)模式與政治國家的治理形態(tài)頗有異曲同工之處。歷史與現(xiàn)實(shí)已經(jīng)無數(shù)次地證明，公司在創(chuàng)業(yè)初期和轉(zhuǎn)型期間如同政治國家在成立之初和轉(zhuǎn)軌期，都更多地強(qiáng)調(diào)治理上的集權(quán)，甚至獨(dú)裁；而在公司平穩(wěn)發(fā)

15、展期間如同政治國家和平建設(shè)時(shí)期，則更多地強(qiáng)調(diào)治理上的民主與制衡。由于集體決策的非理性，民主機(jī)制往往意味著效率上的代價(jià)，由此而產(chǎn)生了公司治理的價(jià)值觀公平與效率、自由與安全之間的矛盾張力，而現(xiàn)實(shí)的選擇只能是對(duì)公司所處的發(fā)展階段進(jìn)行考量后方可決定相應(yīng)的治理機(jī)制安排。同時(shí)，公司若尚未形成一定的規(guī)模和科層結(jié)構(gòu)，談公司治理問題恐怕也只能是一種奢侈品，股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限公司、一人公司、簡易股份公司等等一般都不會(huì)設(shè)立CEO、CFO、CIO、COO等機(jī)關(guān)和職位正是這個(gè)道理。4.公司所處的外部市場(chǎng)環(huán)境和市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。由科斯關(guān)于企業(yè)與市場(chǎng)的相互替代原理可知，所謂良好的公司治理結(jié)構(gòu)只是意味著企業(yè)對(duì)市場(chǎng)的替代是更

16、有效率的而已，而不好的治理結(jié)構(gòu)則意味著企業(yè)有可能為市場(chǎng)所重新替代。從這個(gè)角度說，公司治理結(jié)構(gòu)必然總是與產(chǎn)權(quán)的配置和自由流動(dòng)、公司控制權(quán)的接管、資本市場(chǎng)與人力資源市場(chǎng)的發(fā)達(dá)程度等要素市場(chǎng)緊密關(guān)聯(lián)的，因而公司治理與市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)的發(fā)育程度是直接相關(guān)的。正是這些要素的差異促成了不同類型的公司治理模式，即市場(chǎng)主導(dǎo)型和政府主導(dǎo)型模式、外部人模式（outsider system）與內(nèi)部人模式（insider system）。同時(shí)，由于“經(jīng)濟(jì)人”的有限理性和機(jī)會(huì)主義、企業(yè)合約的不完全性、市場(chǎng)交易的不確定性、以及交易費(fèi)用的客觀存在等原因，市場(chǎng)的信用機(jī)制、信息機(jī)制、法律機(jī)制等無疑對(duì)公司治理會(huì)產(chǎn)生重要的影響。這

17、些機(jī)制是否健全、能否產(chǎn)生應(yīng)有的效能，直接決定了企業(yè)合約當(dāng)事人的違約成本，也是抑制代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇、防范“劣幣驅(qū)逐良幣”的重要保障。除了上述這些基本因素外，一國的民族傳統(tǒng)、文化心理等因素亦制約著公司治理績效的發(fā)揮。如東南亞國家長幼有序、家長制的文化“差序格局”是這些國家普遍存在家族治理模式的重要原因；而德國和日本之所以重視企業(yè)治理的雇員參與并非是受企業(yè)利益相關(guān)者理念的影響，亦非取經(jīng)于美國式的雇員持股計(jì)劃（ESOP），而是“德日歷史上就有維持高就業(yè)率和穩(wěn)定產(chǎn)業(yè)關(guān)系的傳統(tǒng)”。10三、公司治理的制度安排啟示由于公司治理的動(dòng)態(tài)性和復(fù)雜性，使得公司治理如同“正義”一般，“有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”。11我們只能夠從影響公司治理的各種相關(guān)因素來不斷接近公司治理的本質(zhì)所在。從這個(gè)角度說，諸多學(xué)者（如張維迎、日本學(xué)者青木昌彥等）所提出的“相機(jī)治理”理論可能更具有實(shí)用主義的價(jià)值，而美國學(xué)者Blair亦對(duì)此早有研究和論證，即企業(yè)的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)是一種狀態(tài)依存所有權(quán)，這些權(quán)利實(shí)際上是隨著企業(yè)財(cái)務(wù)狀況而轉(zhuǎn)移?？陀^地看，這一理論能夠較好地解釋當(dāng)公司財(cái)務(wù)狀況發(fā)生顯著改變時(shí)（如惡化），公司治理的權(quán)利主體由股東轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人，甚至是公司的