從本案談董事會決定公司擔(dān)保的效力

1、從本案談董事會決定公司擔(dān)保的效力                  案情    被告陳文芳系被告福建綠洲保健品有限公司的董事之一。2002年7月16日，被告陳文芳個人因承包經(jīng)營小芳蛇業(yè)有限公司魚塘發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖及種殖經(jīng)濟(jì)作物資金不足，向原告光澤鸞鳳農(nóng)村信用合作社申請貸款60000元，被告福建綠洲保健品有限公司經(jīng)公司董事會決定同意，將該公司座落于光澤縣大坡路72號價值160000元的公司招待所的房產(chǎn)為被告陳文芳作抵押擔(dān)保

2、，并經(jīng)光澤縣房產(chǎn)管理所抵押登記。三方于2003年8月8日簽訂了抵押借款合同。合同約定：借款期限至2004年8月8日止，月利率6.6375，按季付息。逾期還貸按日利率萬分之三計收利息。合同訂立后，原告依約向被告發(fā)放了貸款。借款到期后，被告陳文芳僅支付了2004年9月20日之前的貸款利息，未按約歸還借款本金，原告于2004年8月31日向被告陳文芳發(fā)出貸款到（逾）期催收通知書，并向被告福建綠洲保健品有限公司發(fā)出擔(dān)保人履行責(zé)任通知書，被告仍未履行。原告遂向法院起訴，開庭審理時，三方當(dāng)事人均認(rèn)可上述事實。    審判    法院認(rèn)為，原告與被告

3、陳文芳之間簽訂的借款合同，是有效合同，受法律保護(hù)。被告陳文芳未按約歸還借款本息，是違約行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。被告福建綠洲保健品有限公司為其股東被告陳文芳的個人借款提供抵押擔(dān)保，經(jīng)過了該公司董事會的同意，應(yīng)視為是一種公司行為，而非董事、經(jīng)理的個人行為。根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，該抵押擔(dān)保有效，應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。據(jù)此，對原告要求被告陳文芳?xì)w還借款本息的訴訟請求，法院予以支持。遂依法判決：1、被告陳文芳應(yīng)于本判決生效后五日內(nèi)歸還原告光澤縣鸞鳳農(nóng)村信用合作社借款本金60 000元及2004年9月20日之后至還清該借款本息前相應(yīng)的利息（逾期利息按月利率6.6375加收50%的標(biāo)準(zhǔn)計算）。2、被告福建綠

4、洲保健品有限公司應(yīng)以其所有的座落于本縣大坡路72號公司招待所的房產(chǎn)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。即被告陳文芳不能在上述的期限內(nèi)還款時，原告光澤縣鸞鳳農(nóng)村信用合作社有權(quán)以被告福建綠洲保健品有限公司所抵押房產(chǎn)拍賣、變賣所得款優(yōu)先受償。被告福建綠洲保健品有限公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向被告陳文芳追償。3、被告陳文芳、福建綠洲保健品有限公司應(yīng)于本判決生效后五日內(nèi)賠償原告光澤縣鸞鳳農(nóng)村信用合作社律師代理費(fèi)1500元。4、本案訴訟費(fèi)用3465元，由被告陳文芳、被告福建綠洲保健品有限公司共同負(fù)擔(dān)。    宣判后，原、被告三方當(dāng)事人均未提出上訴。    分歧

5、60;   本案在審理過程中，合議庭對于原告與被告陳文芳之間簽訂的貸款合同是否有效不持異議，但對于被告福建綠洲保健品有限公司為其股東、被告陳文芳的個人借款提供擔(dān)保并與原告簽訂的擔(dān)保合同是否有效，存在二種不同的意見：    一種意見認(rèn)為，被告福建綠洲保健品有限公司董事會決定以公司為股東陳文芳向原告借款提供抵押擔(dān)保的行為，違反了中華人民共和國公司法第60條第3款：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，”以及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第4條這一強(qiáng)制性規(guī)定，因此，雙方所簽訂的抵押擔(dān)保合同也無效。&

6、#160;   第二種意見認(rèn)為，公司法第60條第3款規(guī)定的“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！笔侵付?、經(jīng)理個人，而不是指單位（公司）。董事、經(jīng)理個人以公司名義為他人提供擔(dān)保的行為顯然是濫用職權(quán)的無效民事行為。本案公司擔(dān)保的行為是經(jīng)公司董事會集體研究決定的，不是個人行為，因而不適用“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！边@一規(guī)定，所以合同是有效的，被告福建綠洲保健品有限公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。    評析    筆者認(rèn)為，之所以對本案董事會決定公司為股東借款

7、提供抵押擔(dān)保效力存在二種意見，其實質(zhì)就是對公司法第60條第3款理解不同。    公司法第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！钡牵摋l究竟是對公司行為的禁止，還是對董事、經(jīng)理行為的禁止，是禁止公司為股東或其他個人債務(wù)擔(dān)保，還是禁止公司為任何自身債務(wù)之外的債務(wù)擔(dān)保，理論界和司法實踐中對此款規(guī)定存在著不同理解。    有學(xué)者提出，我國公司法第60條3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進(jìn)行了禁止性規(guī)定，因此董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機(jī)關(guān)，在法律對董事會對外提供擔(dān)保的無授權(quán)

8、性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權(quán)時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保的決定，認(rèn)定公司法第60條3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。因此，對公司法第60條第3款的規(guī)定可以解釋為“公司不得以其財產(chǎn)作擔(dān)?！?，進(jìn)一步解釋為“除了為公司自身的債務(wù)而設(shè)定抵押之外，公司資產(chǎn)在原則上不應(yīng)作為抵押物，否則，公司債權(quán)人之外的抵押權(quán)人就會先于公司債權(quán)人而從公司財產(chǎn)中獲清償，從而使資本確定原則失去意義。如果公司為其他債務(wù)人的保證人，其后果是：當(dāng)被保證人無力清償債務(wù)時，公司資產(chǎn)將被用于清償被保證人的債務(wù)，公司自身的債權(quán)人的利益因而受到影響，同樣違背資本確定

9、原則?！?#160;   筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點值得商榷。以下筆者從法律條文本身、實踐、立法本意等方面具體闡述對公司法第60條第3款的不同理解。    1、從法律條文本身來看，公司法第60條第3款只是提到董事、經(jīng)理不得對外提供擔(dān)保，并沒有提到公司不得對外提供擔(dān)保；另一方面，該條款只是規(guī)定董事、經(jīng)理不得以本公司的財產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人提供擔(dān)保，并沒有提到公司不得為股東或其他個人以外的企業(yè)法人提供擔(dān)保，所以不能簡單地根據(jù)該條款規(guī)定而認(rèn)為我國法律禁止公司為他人提供擔(dān)保。    董事和董事會在公司法上是兩個不同的

10、法律主體，盡管董事的權(quán)利主要是通過董事會來行使，但事實上他們各自有其獨立的權(quán)限，董事、經(jīng)理的行為未必一律可以解釋為公司的行為。例如，董事長也是一名董事，是公司的法定代表人，其被公司法第60條3款限定不得為特定擔(dān)保行為，其擔(dān)保行為不產(chǎn)生法人代表的代表效力，這并不禁止其召開董事會集體決定擔(dān)保事項。將公司法第60條第3款規(guī)定的“董事、經(jīng)理”擴(kuò)大解釋為“董事會”的觀點是鑒缺乏邏輯性的。因此，不能簡單地認(rèn)為董事會就是由董事，法律對董事的特定擔(dān)保行為的禁止自然對董事會也適用。    法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明確，操作性強(qiáng)，不存在瑕疵或使人產(chǎn)生異議。事實上我國公司與股東之間的相互擔(dān)保是大

11、量存在的，公司為其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保有時是生存、經(jīng)營和發(fā)展的需要。從公司法第60條第3款規(guī)定的法律條文上看，很難讓人理解成既是針對“董事、經(jīng)理”，而且針對“董事會”作的禁止性規(guī)定，也就是說法律沒有明確禁止“董事會不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！?。因而根據(jù)“法無明文規(guī)定不為過，法無明文規(guī)定不處罰”的原則，不能因立法的不嚴(yán)密而要求行為人承擔(dān)由此帶來的損失，加大他們的義務(wù)和責(zé)任。    2、從實踐來看，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的情況是大量存在的，這在很大程度上與我國銀行信用制度是聯(lián)系在一起的。因為根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)之間不能相互借款，只能由銀行提供貸款，

12、銀行往往是貸款人，如果禁止公司提供擔(dān)保，將會使銀行貸款的償還得不到保障，從而損害銀行的利益。    在公司法人制度下，公司是獨立的民事主體，具有民事權(quán)利能力。公司的權(quán)利能力意味著公司可以以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，這其中當(dāng)然也包括了對外擔(dān)保的權(quán)利能力和問題。如果說禁止公司為他人提供擔(dān)保是為了保護(hù)公司股東利益及債權(quán)人利益，為了保護(hù)公司資本維持原則，那么，這一理由同樣適用于非公司的企業(yè)法人。以此推理，企業(yè)法人對他人提供擔(dān)保均就受到禁止。這不但將使擔(dān)保法所規(guī)定的擔(dān)保制度形同虛設(shè)，而且也不符合當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)生活的實際，還會使企業(yè)的主要債權(quán)人銀行的利益受重大損失，甚至危及

13、銀行的生存。    我國擔(dān)保法實施后的幾年來的審判實踐表明，擔(dān)保糾紛問題多發(fā)生在公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保方面。但是筆者認(rèn)為，不能因此就否認(rèn)公司對外擔(dān)保制度。在我國急需大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時期，公司對外擔(dān)保制度可以在促進(jìn)資金融通和商品流通，加速市場經(jīng)濟(jì)增找，搞活市場經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮重要推動作用。但目前我們所面臨的事情不是否認(rèn)公司擔(dān)保制度，而是完善法律規(guī)定，規(guī)范實踐中的做法。    3、從立法本意來看，公司法第60條第3款規(guī)定僅對董事、經(jīng)理職權(quán)的限制，防止董事、經(jīng)理的越權(quán)行為，并非限制公司董事會的權(quán)能。因此，該條款應(yīng)理解為限制董事、經(jīng)理不得超

14、越權(quán)限行使權(quán)利。擅自為公司或公司財產(chǎn)設(shè)定義務(wù)進(jìn)而損害公司及其股東的合法權(quán)益，而沒有禁止董事會和股東會決定為其股東提供擔(dān)保進(jìn)行了決議。    我國民法通則第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，也就是說，民事活動取決于雙方當(dāng)事的自愿為前提。只要雙方當(dāng)事人是出于自愿，且不違反法律規(guī)定，其民事行為就有效。    按照現(xiàn)代公司法理論，公司的董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機(jī)構(gòu)，是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，它有著獨立的權(quán)限和責(zé)任，特別是隨著董事會權(quán)力的不斷擴(kuò)大和股東會職權(quán)的日漸削弱，董事會已成為事實上的經(jīng)營決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。除法

15、律和公司章程另有規(guī)定之外，公司的一切權(quán)力董事會都有權(quán)行使。對于公司章程來說，它是公司憲章，只具有內(nèi)部效力，當(dāng)公司的人員行使職權(quán)過程中違反公司章程時，公司可依公司章程對責(zé)任人追究責(zé)任，但不能以此為依據(jù)主張該擔(dān)保行為無效，而損害善意相對人的利益。對于法律來說，我國目前沒有任何一部法律及有權(quán)解釋明確規(guī)定，公司的董事會不能決定對外擔(dān)保。    綜上，筆者同意第二種意見。聯(lián)系本案，被告福建綠洲保健品有限公司為其股東被告陳文芳的個人借款提供抵押擔(dān)保，經(jīng)過了該公司董事會的同意，應(yīng)視為是一種公司行為，而非董事、經(jīng)理的個人行為，因而不適用“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！边@一規(guī)定。根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，該抵押擔(dān)保有效，應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。法院最后按第二種意見判決是正確的。  &