完善水權(quán)制度立法思考

1、完善我國水權(quán)制度的立法思考摘要水是人類生存之本，也是最有價(jià)值的自然資源之一。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 和人口的增長，水資源的供需矛盾將更為尖銳，現(xiàn)行水權(quán)制度中水資源產(chǎn)權(quán)不明晰，限制水 權(quán)流動，投資主體不清，水權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏可操作性，相關(guān)法律規(guī)定滯后，使得我國的水權(quán)制度 發(fā)育顯得特別慢，并引發(fā)了許多水事糾紛。從水被作為公共物品到水成為有價(jià)值的經(jīng)濟(jì)物品, 人們對水資源的認(rèn)識發(fā)生了很大的變化，水權(quán)制度的變遷就是這種變化的反映。分析水權(quán)制 度的變遷及在世界不同國家和地區(qū)的實(shí)踐情況，有助于我們更好地構(gòu)建和完善我國的水權(quán)制 度，建立我國的水資源市場。關(guān)鍵詞 水權(quán) 水權(quán)制度 立法引言水權(quán)是指對水資源使用的權(quán)利，即

2、在特定的地點(diǎn)和時間內(nèi)，經(jīng)濟(jì)主體根據(jù)需要而使用水 資源的權(quán)利。水資源可持續(xù)發(fā)展是和諧社會建設(shè)的重要內(nèi)容，有效的水資源供給為社會經(jīng)濟(jì)發(fā) 展提供了根本保障。然而，近代以來，隨著人類經(jīng)濟(jì)活動的擴(kuò)大，在世界的許多國家和地區(qū) 都出現(xiàn)了水資源短缺現(xiàn)象，水資源遭受嚴(yán)重污染、水資源配置體制越發(fā)不合時宜，以及經(jīng)濟(jì)迅 猛發(fā)展導(dǎo)致對水資源的需求加劇，使得水資源供需矛盾日益凸顯，危及國家的經(jīng)濟(jì)與生態(tài)安 全。為了合理地利用稀缺的水資源，有效地解決水事糾紛，各國都加強(qiáng)了對水權(quán)理論的研究 并在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同情況實(shí)行了不同的水權(quán)法律制度。我國從整體上講屬于水資源短缺國 家，這在北方干旱和半干旱地區(qū)尤為嚴(yán)重，面對水資源日益短缺

3、的嚴(yán)峻形勢，水資源的使用 和管理必須從初始的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)型向市場經(jīng)濟(jì)型轉(zhuǎn)變，而轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵則在于水權(quán)制度的創(chuàng)新。 而我們也已經(jīng)看到，中國現(xiàn)行的水權(quán)管理體制以 2002年新水法及國務(wù)院發(fā)布的取水許 可證實(shí)施辦法作為主要的法律框架，水資源所有權(quán)為國家專有，取水權(quán)則為國家政府部門 委授，我國現(xiàn)行法律體系中關(guān)于水權(quán)管理體制的規(guī)定還很欠缺 ，必須予以完善。因此，中國的 水權(quán)制度發(fā)育顯得特別慢，成為中國現(xiàn)行自然資源法中體現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思路，特別是政府供給 自然資源思路最為充分的制度安排?？傮w上，依托經(jīng)濟(jì)法學(xué)中的國家干預(yù)理念，秉持與時俱進(jìn) 的思維,構(gòu)建和完善具有中國特色的水權(quán)法律制度，具有重要的意義。、概（一）目前我

4、國水資源的概況我國的江河、湖泊眾多，還有豐富的冰川。但受氣候和地形的影響，河流分布很不均勻， 絕大部分河流分布在我國東部濕潤、多雨的季風(fēng)區(qū)，很少部分分布在西北內(nèi)陸氣候干燥、少 雨地區(qū)。我國水資源總量為2.8億m,居世界第6位。按1995年的人口計(jì)算，人均占有水資 源量為2238.6m3,相當(dāng)于世界人均數(shù)的1/4，是美國的1/5 ,前蘇聯(lián)的1/7，排在世界第109 位。我國是世界上13個貧水國之一，按國際上的通行標(biāo)準(zhǔn)，人均擁有水資源量2000m3為嚴(yán)重 缺水邊緣，人均有水資源量1000帛為起碼的要求線，據(jù)預(yù)測，2030年中國人口將達(dá)到16億, 屆時人均水資源量僅有1750帛，水資源開發(fā)利用將達(dá)到

5、極限。目前我國水資源問題相當(dāng)嚴(yán)重。在 600多個城市中，400多個城市存在供水不足問題， 其中比較嚴(yán)重的缺水城市達(dá)110個，全國城市缺水總量為60億m，影響工業(yè)產(chǎn)值2300億元, 農(nóng)業(yè)灌溉每年缺水達(dá)到3oo億m,直接影響糧食生產(chǎn)的穩(wěn)定和發(fā)展。同時，水污染加劇了我 國水資源供需矛盾，目前，50%勺地下水被污染，70%上的地表水屬于四類以上的水質(zhì)，90% 以上的城市水域污染嚴(yán)重。此外，地下水超采引起的環(huán)境問題日益突出，部分地區(qū)出現(xiàn)海水 倒灌，如華北地區(qū)形成的地下漏斗世人矚目。西部的許多地區(qū)，因地下水超采嚴(yán)重，大片已 成活多年的樹木枯死。（二）水權(quán)的含義、特征與界定一般而言，水權(quán)是指對水資源使用的權(quán)

6、利，即在特定的地點(diǎn)和時間內(nèi)，經(jīng)濟(jì)主體根據(jù)需 要而使用水資源的權(quán)利。從民法的角度看，水權(quán)包括權(quán)力主體對水資源的占有、使用、收益 及處分四項(xiàng)權(quán)能。其中包含兩個方面的概念：一是指水資源的所有權(quán)；二是指水資源的用益 物權(quán)，包括涉水的開發(fā)權(quán)、使用權(quán)、用水權(quán)和退水權(quán)，是一種他物權(quán)。新水法明確規(guī)定，水資源屬于國家所有，水資源的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。 如何解決當(dāng)前嚴(yán)重缺水問題，合理運(yùn)用水的開發(fā)權(quán)、使用權(quán)、用水權(quán)和退水權(quán)，通過合法途 徑有償取得并可以依法轉(zhuǎn)讓，探索新的水權(quán)實(shí)現(xiàn)形式將成為我國今后水資源管理的核心內(nèi)容下面由以下幾個方面界定水權(quán)：1、水權(quán)的獲得。擁有持續(xù)水流經(jīng)過的土地并合理用水是獲得水權(quán)的兩個必

7、備條件，這意 味著不擁有河流相鄰的土地所有者不擁有水的所有權(quán)和使用權(quán)。2、在理論上，不論是上游或是下游，沿岸所有水權(quán)的權(quán)利是平等的，不存在用水的先后 順序權(quán)，但在實(shí)踐中，上游用水總是先于下游。由此而引起的水權(quán)糾紛，在司法實(shí)踐中應(yīng)根 據(jù)實(shí)際情況有所區(qū)別。3、水權(quán)轉(zhuǎn)移。根據(jù)水資源所有水權(quán)理論，水權(quán)是和土地所有權(quán)聯(lián)系在一起的，但只能是 當(dāng)有河流經(jīng)過的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，水權(quán)才能隨土地所有權(quán)自動轉(zhuǎn)移。4、水權(quán)的限制和喪失。如果水權(quán)所有者被證明是不合理使用水資源，那么，該水權(quán)所有 者的權(quán)利就會受到限制甚至完全喪失。雖然這種水權(quán)制度隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展發(fā)生了一些實(shí)用性的變化，但是實(shí)踐證明這種法 律制度僅僅適用

8、于水資源豐富的地區(qū)和國家，對于水資源短缺的干旱和半干旱地區(qū)，這種水 權(quán)制度存在著種種問題。（三）我國水權(quán)制度的內(nèi)容水權(quán)制度由水資源管理權(quán)，水資源開發(fā)經(jīng)營權(quán)，水資源使用權(quán)和排污權(quán)四部分內(nèi)容組成。 目的是充分發(fā)揮市場機(jī)制對資源配置的基礎(chǔ)性作用，促進(jìn)水資源的合理配置。水資源管理是一項(xiàng)綜合性的工作，需要許多行政部門的密切配合，但是水資源所有權(quán)劃 定前首先要確定水資源數(shù)量；水資源使用權(quán)取得、使用、轉(zhuǎn)讓的前提也是數(shù)量、質(zhì)量的評價(jià) 計(jì)量；排污量的確定首先要確定地區(qū)水環(huán)境承載能力；水市場交易前提必須對水量進(jìn)行科學(xué) 的計(jì)量。因此水資源管理工作是現(xiàn)代水權(quán)制度建設(shè)和實(shí)施的基礎(chǔ)。當(dāng)前水資源管理工作要圍 繞水利中心工作

9、、水資源的節(jié)約、保護(hù)和配置、水權(quán)制度、水市場建立、建設(shè)節(jié)水型社會、 加強(qiáng)重要水資源觀測站等建設(shè)，為水資源持續(xù)利用做好技術(shù)支撐。建立符合我國特點(diǎn)的水權(quán)制度，管理權(quán)界定、開發(fā)經(jīng)營權(quán)許可與使用權(quán)和排污權(quán)明晰同 等重要。開發(fā)經(jīng)營權(quán)是管理權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)換的中間環(huán)節(jié)，管理權(quán)限不清就無法決定由哪一級 政府負(fù)責(zé)明晰具體的使用權(quán)，并引起開發(fā)經(jīng)營權(quán)授予混亂，導(dǎo)致使用權(quán)的不完整和用水無序 問題。排污權(quán)是利用經(jīng)濟(jì)手段保護(hù)水資源的重要措施。由于國家經(jīng)濟(jì)體制處于轉(zhuǎn)型和完善過 程中，水資源使用存在歷史延續(xù)，因此水權(quán)制度建設(shè)應(yīng)整體進(jìn)行。（四）完善我國水權(quán)立法規(guī)定的必要性水資源是影響國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)之一，是人類生存不可缺少

10、的資源。隨著人口的 增加和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，水資源短缺成為世界關(guān)注的重大問題。我國自20世紀(jì)90年代已成為世界第一用水大國，水資源短缺成為我國社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的重要制約因素。目前水資 源狀況值得憂慮，水資源日益匱乏，水質(zhì)不斷下降，水環(huán)境持續(xù)惡化，水資源配置不合理。另外, 由于水資源的利用率低，管理體制存在問題，造成了嚴(yán)重的浪費(fèi)，進(jìn)一步加劇了水資源的短缺， 水資源短缺已經(jīng)成為制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。因此，節(jié)約用水、合理用水，克服用水危機(jī) 成為當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所面對的重大問題。水法規(guī)定的節(jié)約用水制度對緩解我國水資源匱乏的局面無疑是有益的，但畢竟是一 種導(dǎo)向性的軟約束，對水資源的培植起不到?jīng)Q定性的作

11、用。如果我們在水資源法律管理上沒 有大的突破，那就很難支持國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展的需求。在市場經(jīng)濟(jì)中，作為市場主 體的企業(yè)和個人都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，是利益最大化的追求者，“趨利性”是其本質(zhì)，缺 乏強(qiáng)有力的約束很難使他們有節(jié)制的利用水資源。通過利用“經(jīng)濟(jì)人”的趨利本性，建立水 權(quán)交易制度，充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，是合理高效配置水資源的有效途徑。然而，我國現(xiàn) 行法律制度對此持否定態(tài)度；但實(shí)際中卻在悄悄進(jìn)行，可見建立水權(quán)交易制度勢在必行。因 此，加強(qiáng)和完善水權(quán)法律制度管理是一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。、我國現(xiàn)行水權(quán)制度法律規(guī)定存在的問題及完善水權(quán)制度的意義（一）我國現(xiàn)行水權(quán)制度存在的問題我國的水權(quán)制度建

12、設(shè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，根據(jù)新時期水資源管理問題的特點(diǎn)，借鑒 國外經(jīng)驗(yàn)的過程中不斷探索、實(shí)踐和完善的。其中建立適合我國國情的水權(quán)制度是最重要的，也是難點(diǎn)，我國水危機(jī)的實(shí)質(zhì)是水資源 管理制度存在缺陷，主要表現(xiàn)在水資源的行政手段配置方式、水權(quán)制度的立法、傳統(tǒng)水資源 管理體制等幾個方面。1、我國水資源的行政手段配置方式的弊端我國的水資源分配機(jī)制目前仍是以行政管理為主的形式存在，還不能在多種分配機(jī)制下,達(dá)到多樣性的分配管理體制，尚不能滿足水資源分配有效性、公平性與可持續(xù)性的要求，離 社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律也有一定的距離，從而造成用水矛盾突出、用水浪費(fèi)嚴(yán)重、水污染生 態(tài)環(huán)境惡化等結(jié)果。水資源的行政手段配置

13、方式存在的弊端主要表現(xiàn)在以下幾個方面：所有權(quán)統(tǒng)一缺乏監(jiān)督機(jī)制。我國水資源歸國家和集體所有，但是國家和集體作為抽象 的主體無法直接利用和管理水資源，所有權(quán)主體其實(shí)是虛構(gòu)置的。水法規(guī)定，地方政府 或流域機(jī)構(gòu)代表國家行使所有者主體的權(quán)利，流域機(jī)構(gòu)不是一個相對獨(dú)立的行政區(qū)域，實(shí)際 上使用權(quán)的主體是地方政府， 地方政府既是所有者又是使用者， 受地方保護(hù)主義思想的驅(qū)動， 使用權(quán)對所有權(quán)的侵害在所難免。流域涉及的不同地方政府之間關(guān)于水資源的使用方面實(shí)際 形成一種共有產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)賦予流域機(jī)構(gòu)足夠的監(jiān)督管理權(quán)限。地方保護(hù)使得缺乏權(quán)威的流域 機(jī)構(gòu)束手無策，因?yàn)槟男┧畬儆谏嫌危男┧畬儆谙掠?，沒有嚴(yán)格的界定。使用權(quán)內(nèi)

14、容模糊。水法規(guī)定了水使用權(quán)的取水許可制度，也出臺了一些取水許可 的法律和行業(yè)性文件，但是并沒有賦予用水者明確的使用者主體地位，用水者的權(quán)利既不具 有長期穩(wěn)定性，也不具有轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，也沒有把水質(zhì)管理列入取水許可管理之中。一般而言， 權(quán)屬關(guān)系的界定必須使作為一個理性人的權(quán)利主體從降低成本、提高效益的角度利用資源， 按照這一原則，目前對取水主體的權(quán)責(zé)界定既不合理也不完善，不能涵蓋所有水資源的使用 行為，并成為“取水最大化”行為無法遏制的根源。在實(shí)踐中，上述弊端具體表現(xiàn)為“上游 優(yōu)先”原則和“誰投資誰擁有水資源”的規(guī)則。管理權(quán)授予不合理。在取水許可管理方面，中央與地方的權(quán)責(zé)不清楚，甚至發(fā)生矛盾。根據(jù)水

15、資源的特點(diǎn)，理應(yīng)按照流域統(tǒng)一設(shè)置水權(quán)授予機(jī)構(gòu)，以便進(jìn)行流域用水總量控制，但 實(shí)際上地方政府在取水許可方面的權(quán)利更大。 造成流域機(jī)構(gòu)不能全面掌握流域取水許可情況， 總量控制難以有效實(shí)施，而且使區(qū)域管理服從流域管理的原則成為泡影。流域機(jī)構(gòu)發(fā)放的取 水許可被地方水行政部門視為無效的事情時有發(fā)生。2、我國水權(quán)制度立法中存在的問題我國水權(quán)制度在現(xiàn)行立法中存在著不同程度的問題。從法律上看，我國水資源的權(quán)屬是 明確的，除農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘和水庫中的水之外，其他的水資源歸全民所有。但 誰代表國家或者全民？顯然一般的推論是政府，而且應(yīng)該是中央政府。但由中央政府來集中 管理全國的水資源成本肯定很高，因此在

16、水法第九條規(guī)定了水資源分級管理的原則，并 以此為依據(jù)在第十二條規(guī)定水資源的開發(fā)利用由地方政府負(fù)責(zé)（全國性的大型項(xiàng)目除外）。 法律上屬國家，而真正的權(quán)利所有者是地方政府，也就是說他們都有相鄰用水權(quán)。因此，其 擁有者想當(dāng)然地?fù)碛蝎@取資產(chǎn)收益的權(quán)利。我國現(xiàn)行的水權(quán)制度對各級地方來說，不僅是免 費(fèi)的，甚至引水越多，收益越多，存在過度引水的激勵，這樣就導(dǎo)致了相鄰用水權(quán)之間的矛 盾。我國現(xiàn)行立法對水資源法保護(hù)的規(guī)定體現(xiàn)于刑法分則第六章和水法相關(guān)條款，同時還包 括環(huán)境保護(hù)法及其他相關(guān)法律法規(guī)中的一些原則性規(guī)定。這些規(guī)定對打擊刑事犯罪、保護(hù)水 資源發(fā)揮著重要作用。但這些規(guī)定也存在一些缺陷，不利于水資源的切實(shí)有

17、效的保護(hù)。刑法實(shí)行過錯責(zé)任的歸罪原則，不利于打擊資源刑事犯罪我國刑法針對水資源犯罪的認(rèn)定采取的是過錯責(zé)任原則，即以故意或過失作為犯罪 構(gòu)成的主觀要件。如重大環(huán)境污染事故罪僅以過失構(gòu)成此罪。然而，一方面實(shí)踐中許多水資 源污染和破壞行為雖然不存在故意或過失，而其結(jié)果仍然給國家、社會或公民個人帶來嚴(yán)重 的危害后果；不對這種行為加以制裁，不足以對公民的生命健康安全和國家、集體或個人的 財(cái)產(chǎn)予以切實(shí)保護(hù)，不足以對所侵害水資源社會關(guān)系安全加以保護(hù)，不足以保護(hù)該行為所破 壞的水環(huán)境和水資源。另一方面，即使采用過錯責(zé)任原則，也由于水資源破壞的隱蔽性和水 資源危害的潛伏性和積累性，從而導(dǎo)致是資源違法行為實(shí)施后往

18、往取證困難而使司法機(jī)關(guān)無 法及時對犯罪嫌疑人抓獲歸案，或者雖然抓獲歸案卻因證據(jù)不足而不起訴，撤銷案件，甚至 作出無罪判決。這就無形中縱容了水資源犯罪，使本該受刑事制裁的犯罪分子逃之夭夭，極 不利于打擊水資源刑事犯罪。刑法未將水資源的合理開發(fā)利用納入保護(hù)范疇，對非法取水問題沒有相關(guān)規(guī)定我國刑法第 338 條重大污染事故罪規(guī)定：“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排 放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物，造 成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的后果的，處三年以下有期 徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒

19、刑，并處 以罰金?！边@是對水污染犯罪的規(guī)定，對水污染違法犯罪行為起著打擊和預(yù)防作用。然而， 我們對嚴(yán)重危害水資源的行為包括兩方面：一是對水資源污染；二是對水資源的破壞。刑 法僅對前一方面作出規(guī)定，對后一方面則漠然置之，未免放縱了大量的水資源犯罪行為。 依照我國水法規(guī)定，水資源屬于國家所有；同時，除特殊情形外，其他單位和個人直接 從江河取水必須征得水行政主管部門許可；單位和個人必須按照許可的時間，地點(diǎn)、程序、 方式及數(shù)量取水。事實(shí)上，許多單位和個人并不是完全按照取水許可的內(nèi)容進(jìn)行取水，經(jīng)常 惡意超取、 濫取或違背取水順序甚至未經(jīng)任何申請而進(jìn)行取水， 不僅造成國有資產(chǎn)大量流失， 擾亂了正常的取水、

20、用水秩序，給其他單位和個人帶來很大的經(jīng)濟(jì)損失，更是對水資源的極 大破壞。這種行為已經(jīng)不是簡單的違法許可的行政違法行為，而是有一定社會危害性的嚴(yán)重 違法行為，不對其采取相應(yīng)的刑事制裁，不足以糾正非法取水行為以保障取水許可制度的有 效實(shí)施。（3）刑法只規(guī)定了懲罰水資源犯罪的結(jié)果犯，對水資源的保護(hù)力度不夠刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”中規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪。”在涉及環(huán) 境犯罪的各種罪名中，除了極少數(shù)罪名外，絕大多數(shù)以結(jié)果犯作為懲罰對象，而沒有以危險(xiǎn) 犯作為懲罰對象。這對于旨在保護(hù)水、大氣等自然資源的重大環(huán)境污染事故罪也不例外。也 就是說，危害水資源的行為只有在“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人

21、身傷亡的嚴(yán)重后果” 時，才構(gòu)成犯罪；換言之，水資源犯罪為結(jié)果犯。然而，同普通犯罪相比，水資源等環(huán)境犯 罪行為有其自身的特殊性，表現(xiàn)在：普通犯罪行為遵循的是行為直接作用于他人的人身或財(cái) 產(chǎn)；水資源等環(huán)境犯罪行為則是行為作用于環(huán)境，然后以環(huán)境為中介產(chǎn)生對他人的人身或財(cái) 產(chǎn)造成損害。這就是說，如果僅僅以對他人的人身或財(cái)產(chǎn)的損害后果為構(gòu)成要件，則眾多的 破壞水資源因?yàn)橹粚Νh(huán)境造成破壞，而并不一定產(chǎn)生危害人身財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重后果，對這類行為 就不能實(shí)施刑事制裁。這顯然與刑法打擊水環(huán)境犯罪，保護(hù)水資源的初衷是背道而馳的。如 果放任不管，勢必引發(fā)對水資源嚴(yán)重的危害后果。因此，對水資源犯罪的犯罪構(gòu)成客觀要件 的規(guī)定

22、過嚴(yán)，就意味著行為人受到刑事追究可能性很小，只要不發(fā)生重大的危害后果，就不 會產(chǎn)生刑事責(zé)任，從而降低了刑罰實(shí)現(xiàn)的可能性，對預(yù)防重大水資源污染事故的發(fā)生十分不 利。3、我國傳統(tǒng)水資源管理體制存在的弊端（引自： 管理體制對水資源可持續(xù)利用的作用與影響 吳存榮）我國現(xiàn)行的水資源管理體制，及其相適應(yīng)的組織形式和運(yùn)行機(jī)制，都是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件 下形成的，其主要特征是將涉水事務(wù)的管理職能，分別由發(fā)改、水利、城建、環(huán)境等不同部 門負(fù)責(zé)，實(shí)行多部門分割管理。水利部門只是作為其中的一個部門，主要是通過興建水工程， 來為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供灌溉防洪、排澇等服務(wù)。在這種體制下，水利部門既要滿足全社會對水資 源的需求，又難以對

23、水資源進(jìn)行宏觀調(diào)控。其弊端主要表現(xiàn)在：一是由于分割管理，違背了水資源存賦的自然規(guī)律和社會發(fā)展規(guī)律，不利于對水資源統(tǒng) 籌規(guī)劃，合理開發(fā)，綜合利用。二是由于分割管理，在水資源運(yùn)用中上下游、左右岸以及各行業(yè)間、部門間各自為政， 只保局部，不顧整體，易于造成水資源管理全局被動，如防汛抗旱工作、興建水利樞紐工程三是由于分割管理，不利于從根本上解決城市缺水問題。傳統(tǒng)的分割管理體制無法對城 鄉(xiāng)地表、地下水資源實(shí)行統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一調(diào)度，一些城市由于過量開采城區(qū)地下水，帶來地 面沉陷等一系列嚴(yán)重后果，使得缺水問題長期沒能得到解決。四是由于分割管理，難以使水資源得到有效保護(hù)。污水排放量一般是與取用水量成正比 例的，

24、由于取用水管理和水污染防治的職能分別屬于水利、環(huán)保兩個部門，難以對污水的排 放實(shí)行總量控制。五是由于分割管理，不利依法治國方略的實(shí)施。根據(jù)水法規(guī)定，各地都明確了各級 水利部門是同級人民政府的水行政主管部門，負(fù)責(zé)其行政區(qū)域內(nèi)的水資源統(tǒng)一管理；防洪 法水土保持法以及一系列相關(guān)的法律法規(guī)，也都賦予了水行政主管部門負(fù)責(zé)防洪、水 量分配、計(jì)劃用水、節(jié)約用水、水資源保護(hù)等各項(xiàng)涉水事務(wù)的管理職責(zé)。也正是由于水資源 分割管理的體制沒改變，法律法規(guī)所規(guī)定的各項(xiàng)制度很難得到真正的落實(shí)。4、我國水權(quán)制度改革創(chuàng)新的可能性分析為了合理地利用稀缺的水資源，有效地解決水事糾紛，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國水權(quán) 制度改革創(chuàng)新勢在

25、必行。發(fā)生在義烏、東陽兩市政府簽訂的水權(quán)交易協(xié)議這一事件，開創(chuàng)了 中國水權(quán)制度改革的先河，并給了我們深深的啟示。義烏、東陽的水權(quán)交易引起了水利部的高度重視。有關(guān)專家撰文認(rèn)為，“東陽義烏兩 市水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐”的出現(xiàn)決不是偶然的，而是有著深刻的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展背景和明確的理論指 導(dǎo)的。水利部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)于水權(quán)理論的宣傳為“東陽義烏”水權(quán)轉(zhuǎn)讓提供了理論指導(dǎo)，浙江省 日益發(fā)育的社會主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境為水權(quán)轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造了條件。東陽市正是利用社會主義市場經(jīng) 濟(jì)規(guī)律盤活水源與水利基礎(chǔ)設(shè)施存量資本， 通過開源節(jié)流和進(jìn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓， 得到水權(quán)補(bǔ)償費(fèi)、 水費(fèi)和電費(fèi)等水利經(jīng)濟(jì)利益的補(bǔ)償。義烏市在自身水資源匱乏的情況下，為了保障可持續(xù)發(fā)

26、 展而選擇了受讓水權(quán)的開源捷徑。有關(guān)專家指出， 水利部領(lǐng)導(dǎo)在 1999 年提出了從工程水利向資源水利、 可持續(xù)發(fā)展水利和 現(xiàn)代水利轉(zhuǎn)變的治水新思路，并且廣泛開展關(guān)于水權(quán)理論的宣傳教育活動，開始利用市場機(jī) 制優(yōu)化配置水資源的有益探索。中華人民共和國水法和取水放可制度實(shí)施辦法（國 務(wù)院1993 第 119 號令）的修訂工作取得階段性進(jìn)展， 中華人民共和國水法（修訂草案）（送審稿）（水政法 2000227 號）明確規(guī)定了水資源使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，關(guān)于征求對取 水許可制度實(shí)施辦法（修訂草案）意見的函（資淅管 200020 號）對轉(zhuǎn)讓條件、提交資 料、權(quán)利義務(wù)、適用范圍以及補(bǔ)償原則等進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定（第三

27、章，第二十六條至第三十 二條）。試圖借鑒國際成熟經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)國內(nèi)成功經(jīng)驗(yàn)，利用市場機(jī)制優(yōu)化配置水資源，緩解 我國水資源供需矛盾，逐步實(shí)現(xiàn)水資源可持續(xù)利用和經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展。（二）完善我國水權(quán)制度立法的意義我國的水權(quán)和水市場制度是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下建立和運(yùn)行的一種新制度，而市 場經(jīng)濟(jì)本身是法制經(jīng)濟(jì)。這是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)通過交易來實(shí)現(xiàn)自己的功能，而要交易就要有契 約（合同），有契約就要維系契約的穩(wěn)定和正常運(yùn)行，要維系契約就要有法制，因?yàn)槠跫s主要 是通過法制來維系的。因此，為了建立水權(quán)和水市場制度，就必須加快立法進(jìn)程。1、完善我國水權(quán)制度有利于明晰水權(quán)，加強(qiáng)水資源管理明晰的產(chǎn)權(quán)是交易的基礎(chǔ)。要實(shí)行

28、水權(quán)交易制度，首先必須明晰存于自然界各種水載體 中的水產(chǎn)權(quán)。我國水法規(guī)定，水資源屬于國家所有。水資源的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家 行使。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘和由 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織修建管理的水庫中的水， 歸各該農(nóng)村 集體經(jīng)濟(jì)組織使用。這是法律對水資源權(quán)屬界定的依據(jù)。2、完善水權(quán)制度有利于我國的環(huán)境保護(hù)水污染是中國面臨的主要水環(huán)境問題之一。水污染加重了水資源的短缺，導(dǎo)致了水資源 供需矛盾進(jìn)一步加劇，造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。我國水污染控制制度的不完善是導(dǎo)致水資源 短缺的重要原因。雖然我國已制定了許多防治水污染的法律法規(guī)，但還存在以下缺陷。完善 這些缺陷有利于我國的環(huán)境保護(hù)（陳衛(wèi)杰，陳敏，水資源的所有權(quán)與

29、使用權(quán)，全國環(huán)境資源 法學(xué)研討會（年會）論文集， 2008 年）：3、完善我國的水權(quán)制度能提高用水效率，節(jié)約用水水是一種特殊的商品，這就決定了水作為一種商品進(jìn)入市場的必要性和必須尊重市場經(jīng) 濟(jì)客觀存在的價(jià)值規(guī)律。水資源具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值是水價(jià)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。完善我國的水權(quán)制度， 從現(xiàn)行水價(jià)、污水處理、農(nóng)業(yè)灌溉節(jié)水制度、城市生活用水制度等方面進(jìn)行。有利于提高用 水效率，節(jié)約用水。4、完善我國的水權(quán)制度有利于打破水行業(yè)的行業(yè)壟斷城市供水是一種經(jīng)濟(jì)活動。一項(xiàng)企業(yè)，應(yīng)該遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律，對水的供給應(yīng)該實(shí)行企業(yè)化 經(jīng)營和市場化運(yùn)作。然而，在我國的供、排水行業(yè)長期以來被視為公益事業(yè)，建設(shè)靠政府撥 款，運(yùn)營管理費(fèi)用靠財(cái)

30、政補(bǔ)貼，供水企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是由地方政府的企業(yè)獨(dú)家壟斷經(jīng)營，政 府扮演著宏觀監(jiān)控、投資和運(yùn)營三位一體的角色。其結(jié)果造成政企不分、職責(zé)不明，壟斷經(jīng) 營、缺乏競爭，成本高，投資回報(bào)率低，自我積累能力差，行業(yè)整體效益不佳的局面。5、完善我國水權(quán)制度有利于國家宏觀經(jīng)濟(jì)的健康合理發(fā)展和各地區(qū)間用水矛盾的解決水資源的短缺，制約著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，水資源權(quán)責(zé)的不明確引發(fā)了各地區(qū)間用水矛盾 的形成。在水利國有資產(chǎn)管理體制改革方面，我國將積極探索建立水利國有資產(chǎn)分類管理體制，對以非經(jīng)營性為主的水利國有資產(chǎn)，逐步建立授權(quán)管理、權(quán)責(zé)明確、補(bǔ)償合理的管理體 制和運(yùn)營機(jī)制，著力降低運(yùn)行成本和提高運(yùn)行效率；對以經(jīng)營性為主的水

31、利國有資產(chǎn)，要提 高資產(chǎn)運(yùn)營效率和效益，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的有效利用和保值增值。明晰初始水權(quán)，我國還將探索水 權(quán)流域管理體制改革，完善流域與區(qū)域相結(jié)合的水資源管理體制，統(tǒng)籌兼顧各方利益，實(shí)行 流域綜合管理。發(fā)生在東陽、義烏的水權(quán)交易事件及河北為保京津用水做出犧牲，環(huán)京津貧 困帶呼喚水權(quán)，南水北調(diào)工程的啟動，使得海河流域供水格局不斷發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化（為保京 津水做出犧牲 環(huán)京津貧困帶呼喚水權(quán)，長安街時報(bào)， 2005 年 12 月 12 日）。這都是水權(quán)制 度改革對國家宏觀經(jīng)濟(jì)的健康合理發(fā)展和各地區(qū)間用水矛盾的解決有利體現(xiàn)三、國內(nèi)外水權(quán)制度的比照及對我國的啟示由于各國的歷史文化傳統(tǒng)、政治經(jīng)濟(jì)制度以及流域具體情

32、況不同，各國的流域管理體制 及水權(quán)制度也呈現(xiàn)出不同的特色?？偟膩碚f，盡管各國流域管理體制及水權(quán)制度不存在最佳 的標(biāo)準(zhǔn)模式，但是，各國的流域管理及水權(quán)制度在某些方面也正逐步趨同，這對我國建立新 型的流域管理體制機(jī)制及水權(quán)制度的改革完善都具有較強(qiáng)的借鑒意義。（一）國外的水權(quán)配置與借鑒1、國外的水權(quán)配置 國外流域管理的一個鮮明特點(diǎn)是注重流域立法，各國都把流域的法制建設(shè)作為流域管理 的基礎(chǔ)和前提。流域管理的法律體系包括流域管理的專門法規(guī)和在各種水法規(guī)中有關(guān)流域管 理的條款。流域管理的專門法規(guī)，如美國的田納西河流域管理法 、日本的河川法和英 國的流域管理?xiàng)l例等。其他大量流域管理的規(guī)定分散在各個有關(guān)的水法

33、規(guī)中，如英國的 水法和法國的水法 ，均明確規(guī)定水資源管理應(yīng)以自然流域?yàn)榛A(chǔ)，按流域建立恰當(dāng)?shù)?水資源管理體制，賦予流域機(jī)構(gòu)廣泛的權(quán)力，對整個流域事務(wù)進(jìn)行全面規(guī)劃管理，并明確流 域機(jī)構(gòu)的地位、職責(zé)，與地方的關(guān)系、組織機(jī)構(gòu)和財(cái)務(wù)管理，使流域管理的各個方面都有法 可依。南非水法依據(jù)可持續(xù)性、公平與信任的原則，通過水所有權(quán)國有化與重新分配水 使用權(quán)，公平利用水資源，確保水態(tài)系統(tǒng)的需水量，將決策權(quán)分散到盡可能低的層次，并建 立新的行政管理機(jī)構(gòu)。 歐盟水框架指令的主要目標(biāo)是在 2015 年以前實(shí)現(xiàn)歐洲的“良好水 狀態(tài)”。整個歐洲將采統(tǒng)一的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，地下水資源超采現(xiàn)象將被遏制。國外的流域管理體制包括的機(jī)構(gòu)有

34、三種：第一種是負(fù)責(zé)流域水資源統(tǒng)一開發(fā)、管理及多種經(jīng)營的流域管理局，如美國的田納西河 流域管理局、印度的達(dá)莫達(dá)爾管理局。流域管理局的特點(diǎn)是：屬于政府部門，對中央政府負(fù) 責(zé)，有專門的經(jīng)費(fèi)，立法賦予高度的自治權(quán)，在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展領(lǐng)域具有廣泛的權(quán)力。第二種是綜合流域機(jī)構(gòu)，即按照自然水系設(shè)置流域管理機(jī)構(gòu)，實(shí)行以自然流域管理為基 礎(chǔ)的管理體制，這是目前在世界上較為流行的一種模式，其職責(zé)主要體現(xiàn)在調(diào)配水資源和控 制水污染上，以歐洲的一些國家為代表，如法國。第三種是按照水的不同功能對水資源進(jìn)行分部門管理，以此為基礎(chǔ)設(shè)立流域管理機(jī)構(gòu)， 以日本為代表。國外許多國家的水資源流域管理體制基本上都經(jīng)歷了由分散型到集中型的

35、轉(zhuǎn)變。從歷史 上看，在相當(dāng)長時期內(nèi)各國實(shí)行分散管理，典型的情況是水資源管理部門為農(nóng)業(yè)部，地表水 開發(fā)與洪水防治歸公共工程和市政部門管理，地下水開采由地質(zhì)采礦部門管理，污染控制則 由衛(wèi)生或環(huán)保部門管理。這種水資源管理體制的主要弊端是人為地將水生態(tài)系統(tǒng)條塊分割， 增加了水污染治理的難度。因此，各國都逐漸開始實(shí)行流域的集中管理。 (張偉天，加拿大流 域水資源管理與水權(quán)制度，中國給排水， 2006 年 06 期)2、借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，合理配置我國水權(quán) 借鑒國外水資源管理的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)水資源的科學(xué)配置，從而改革和完善我國的水權(quán) 制度。應(yīng)做到以下幾個方面：根據(jù)水資源的基本特征、配置方式及自身的特點(diǎn)來科學(xué)

36、配置水資源。一般性的生產(chǎn)要 素資源，往往通過市場機(jī)制達(dá)到資源優(yōu)化配置的目的。水資源是基礎(chǔ)性的自然資源，屬于自 然資源中的生態(tài)資源，與生態(tài)系統(tǒng)與榮共榮，與損俱損。水資源又是戰(zhàn)略性的經(jīng)濟(jì)資源，與 人民生活、經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)息息相關(guān)。我國水資源的基本特征，具體體現(xiàn)在它的自然特征和經(jīng)濟(jì)社 會特征。 從自然特征上講，主要表現(xiàn)為以流域?yàn)榛締卧r空分布不均勻。從經(jīng)濟(jì)特征上 講，水資源除了反映出一般的生產(chǎn)要素資源的經(jīng)濟(jì)特征外，還反映出水資源是公益性突出的 經(jīng)濟(jì)資源、水資源是與生態(tài)系統(tǒng)關(guān)系密切的經(jīng)濟(jì)資源、水資源是各類經(jīng)濟(jì)社會活動中基礎(chǔ)性 的要素資源，并且是難以替代的要素資源等特征。因此水資源的合理配置變得尤其重要。

37、應(yīng)充分發(fā)揮政府配置和市場配置雙重作用，建立以兩級政府為主、市場調(diào)節(jié)的水資源 配置機(jī)制 正是水資源這種公益性特征、 生態(tài)特征和不可替代的特征， 使得水資源配置是一個 復(fù)雜的過程，不僅要滿足人民生活、社會穩(wěn)定和維系生態(tài)系統(tǒng)平衡的基本需求，還要協(xié)調(diào)各 用水競爭領(lǐng)域的利益和目標(biāo)，發(fā)揮水資源最大的綜合效益。因此要充分發(fā)揮政府配置和市場 配置的雙重作用，保障水資源配置的合理性。優(yōu)化配置水資源，從水的資源管理中提高水的利用效率。在水資源統(tǒng)一管理中，水資 源的配置對提高水的利用效率發(fā)揮著重要作用。一是保障了人類生活的基本用水權(quán)和維系河 流生態(tài)可持續(xù)性的基本水量。二是平抑了對水資源的無序競爭。三是有利于落實(shí)地方

38、和行業(yè) 水資源節(jié)約和保護(hù)的責(zé)任、培育水權(quán)交易市場的形成，在水權(quán)的交易中實(shí)現(xiàn)水資源的優(yōu)化配 置，提高水的利用效率。(二) 國外的水權(quán)交易與借鑒1、國外的水權(quán)交易世界上許多國家和地區(qū)己經(jīng)通過立法確立了水資源的所有制，同時對水權(quán)也做了相應(yīng)的 規(guī)定，并且，具體實(shí)施何種水權(quán)的原則， 與相應(yīng)的實(shí)際情況緊密相關(guān)。 (1) 國家所有制。 例如， 南非共和國水法序言中提出水是一種屬于全體人民的自然資源，應(yīng)由中央政府全面負(fù)責(zé) 管理全國的水資源及開發(fā)利用。 (2) 水資源屬于國家、集體或個人。例如，英國的水資源受英 格蘭普通法律管轄，但對于那些在私有土地范圍之內(nèi)積聚的水或天然降水、那些用人工方法 收集起來的自然排水

39、以及水庫中的水可以歸私人所有。 (3) 在澳大利亞，州內(nèi)的地表水、地下 水、降水屬州政府所有。將國外對水資源分配與水權(quán)管理的研究現(xiàn)狀概述如下： (1) 在美國是通過水權(quán)系統(tǒng)進(jìn)行水 資源分配的，已經(jīng)建立了一整套水資源使用權(quán)授予的權(quán)利。 (2) 在澳大利亞，各州通過立法管 理本行政區(qū)內(nèi)的水資源，跨州河流水資源的使用，各州達(dá)成分水協(xié)議，水權(quán)從州到鎮(zhèn)到灌區(qū) 到農(nóng)戶層層分解。對于水權(quán)市場的研究，國外學(xué)者己做了大量的工作。比較典型的是：在智利，水權(quán)所有 者不僅可以使用水，還有處置水權(quán)的權(quán)利，而且水權(quán)可以脫離土地作為抵押品、附屬擔(dān)保品 和留置品。在澳大利亞，水權(quán)從地權(quán)中分離出來，允許水權(quán)獨(dú)立運(yùn)作和流轉(zhuǎn)。(劉

40、斌等譯， 美國日本的水權(quán)水價(jià)與水分配，天津科學(xué)技術(shù)出版社， 2000 年。)2、我國的水權(quán)交易現(xiàn)狀 我國水法規(guī)定，水資源屬國家所有，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水屬 于集體所有。而且，我國運(yùn)用水權(quán)理論指導(dǎo)水資源管理工作起步較晚， 水法中規(guī)定了取水 許可制度，取水許可制度實(shí)施辦法標(biāo)志著我國取水許可管理步入法制化軌道。 80 年代以 來，我國實(shí)行了 7 大江河流域水利委員會，對各流域水資源統(tǒng)一管理。改革開放后，水利工 作從為農(nóng)民服務(wù)為主轉(zhuǎn)到為社會和經(jīng)濟(jì)建設(shè)全面服務(wù)，伴隨著水利事業(yè)的蓬勃發(fā)展，依法治 水逐漸成為社會主義經(jīng)濟(jì)體制下水資源管理的基本內(nèi)容。但隨著用水矛盾的突出，各流域紛 紛實(shí)行水權(quán)

41、管理，但只是剛剛起步，并出現(xiàn)了許多問題：對指導(dǎo)水權(quán)制度安排的經(jīng)濟(jì)理性誤 解導(dǎo)致限制水權(quán)流動；水資源財(cái)產(chǎn)權(quán)不明晰。在中國，無論是全民所有還是集體所有的水資 源，都存在著投資主體不清，產(chǎn)權(quán)需要界定的必要性；中國現(xiàn)行水權(quán)制度的不合理導(dǎo)致水資 源的商品化程度低；水權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏可操作的條件；國家宏觀管理體制上，難以形成協(xié)調(diào)型的 水資源綜合管理體制；流域決策體制上，分散管理體制使流域統(tǒng)一管理流于形式；在流域監(jiān) 管體制上，符合流域整體利益的水資源管理措施難以貫徹到基層等。而且，我國水權(quán)市場的 建設(shè)基本上還停留在理論探討階段。3、建立適合我國國情的水權(quán)交易吸收借鑒國外有關(guān)水權(quán)政策法規(guī)，完善水資源管理政策和法規(guī)，

42、促進(jìn)水權(quán)交易，建立有 中國特色的水權(quán)制度勢在必行。目前實(shí)踐的發(fā)展要求水權(quán)理論的深入研究和相關(guān)法規(guī)的及時 制定。各級政府應(yīng)因勢利導(dǎo)，在有條件的地方，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐，對水權(quán)交易 當(dāng)中出現(xiàn)的一些爭議應(yīng)及時地協(xié)調(diào)解決，對不完善之處要予以引導(dǎo)，同時要抓緊制定相關(guān)的 政策法規(guī)。應(yīng)從以下幾方面著手：進(jìn)一步強(qiáng)化與完善水資源國家所有制，增強(qiáng)國家對戰(zhàn)略性資源的控制力和對水資源優(yōu) 化配置的權(quán)威。國家作為水資源所有者，是水權(quán)分配的主體，中央政府授權(quán)各級權(quán)力機(jī)構(gòu)分 配水資源的使用權(quán)，中央政府始終保留水資源的最終處置權(quán)。國務(wù)院水行政主管部門代表國 務(wù)院具體行使水資源所有權(quán)，流域機(jī)構(gòu)依法負(fù)責(zé)本流域水資源的統(tǒng)一管

43、理，地方政府負(fù)責(zé)本 行政區(qū)域內(nèi)水資源所有權(quán)的管理。完善水使用權(quán)分配機(jī)制。要明確分配水使用權(quán)的原則，取得水權(quán)條件和水權(quán)獲得者的 權(quán)利與義務(wù)，要規(guī)定人們在什么情況下可以得到水資源，如何使用水資源、如何處理與其他 用水戶的關(guān)系。要明確初始水權(quán)必須依法取得和有償取得。積極培育水市場。由于各個用水戶的用水量和用水效益是動態(tài)變化的，如果在節(jié)水的 基礎(chǔ)上促進(jìn)水資源從低效益的用途向高效益的用途轉(zhuǎn)移，有利于水資源優(yōu)化配置。因此，水 資源使用權(quán)由政府進(jìn)行初始配置后，要積極培育水市場，取得水資源使用權(quán)的地區(qū)或用水戶 可以通過平等協(xié)商，將其節(jié)余的水有償轉(zhuǎn)讓給其他地區(qū)或用水戶。改革水價(jià)形成機(jī)制。完整的水價(jià)包括資源水價(jià)、

44、工程水價(jià)和環(huán)境水價(jià)。資源水價(jià)是水 資源的稀缺租。工程水價(jià)是供水設(shè)施的運(yùn)行成本、費(fèi)用和產(chǎn)權(quán)收益。環(huán)境水價(jià)體現(xiàn)為環(huán)境代 價(jià)。只要水是稀缺資源，完整的水價(jià)就應(yīng)包括資源水價(jià)、工程水價(jià)和環(huán)境水價(jià)。要改革水價(jià) 形成機(jī)制，新水價(jià)要包括資源水價(jià)，真正反映水資源的價(jià)值，取得水權(quán)要支付資源水價(jià)，發(fā) 揮價(jià)格的市場信號的作用，引導(dǎo)水權(quán)交易。完善政策法規(guī)體系，健全管理機(jī)構(gòu)職能。水權(quán)制度的建立和完善，需要一整套政策法 規(guī)體系為保障，要根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，修訂現(xiàn)行水法和取水許可制度 實(shí)施辦法，建立一套水權(quán)管理、配置、交易和水價(jià)的政策法規(guī)體系。有的法規(guī)地方可以先試 搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。在促進(jìn)

45、水權(quán)轉(zhuǎn)讓、利用市場機(jī)制的作用配置水資源的同時，必須認(rèn)識到水資源是一種特 殊的自然資源，其合理配置離不開國家的宏觀調(diào)控。只有把政府對水資源統(tǒng)一管理、用水戶 民主協(xié)商和水市場調(diào)節(jié)結(jié)合起來，綜合運(yùn)用行政、法律、經(jīng)濟(jì)等多種手段，根據(jù)不同地方、 不同時間，因地因時制宜，才能實(shí)現(xiàn)水資源優(yōu)化配置。四、完善我國水權(quán)制度并制定水權(quán)法律對策（一）完善我國水權(quán)制度應(yīng)該遵守的基本原則水資源合理配置應(yīng)遵循有效性與公平性的原則，在水資源利用高級階段，還應(yīng)遵循水資 源可持續(xù)利用的原則，即有效性、公平性和可持續(xù)性應(yīng)是水資源合理配置的基本原則。另外 完善水權(quán)制度，還應(yīng)遵循水權(quán)交易原則。有效性原則是基于水資源作為社會經(jīng)濟(jì)行為中的

46、商品屬性確定的。對水資源的利用不僅 要看它在經(jīng)濟(jì)意義上的有效性，同時要考慮它在環(huán)境效益上的有效性。這就需要在水資源合 理配置問題中設(shè)置相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、環(huán)境目標(biāo)和社會發(fā)展目標(biāo)，并考察目標(biāo)之間的競爭性和 協(xié)調(diào)發(fā)展程度，滿足真正意義上的有效性原則。公平性原則以滿足不同區(qū)域間和社會各階層間的各方利益進(jìn)行資源的合理分配為目標(biāo)。 它也許遵循有效性原則，也許不遵循。它要求不同區(qū)域之間的協(xié)調(diào)發(fā)展，以及發(fā)展效益或資 源利用效益在同一區(qū)域內(nèi)社會各階層中的公平分配。例如家庭生活用水的公平分配是對所有 家庭而言的，無論其是否有購水能力，都有使用水的基本權(quán)利。也可以依據(jù)收入水平采用不 同的水價(jià)結(jié)構(gòu)進(jìn)行分水?？沙掷m(xù)原則可

47、以理解為代際間的資源分配公平性原則，它是以研究一定時期內(nèi)全社會消 耗的資源總量與后代能獲得的資源量相比的合理性，反映水資源利用在度過其開發(fā)利用階段、 保護(hù)管理階段和管理階段后，步入的可持續(xù)利用階段中最基本的原則。它要求近期與遠(yuǎn)期之 間、當(dāng)代與后代之間對水資源的利用上需要有一個協(xié)調(diào)發(fā)展、公平利用的原則，而不是掠奪性地開采和利用，甚至破壞，即當(dāng)代人對水資源的利用，不應(yīng)使后一代人正常利用水資源的 權(quán)利受到破壞。（二）完善我國水權(quán)制度的立法建議1、完善現(xiàn)行法律對水權(quán)的確認(rèn)和保障完善憲法對水權(quán)的確認(rèn)和保障，應(yīng)當(dāng)在憲法明確規(guī)定以下內(nèi)容： 中華人民共和國水資源屬于國家所有。水資源的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使

48、。這一 規(guī)定旨在表明國家水資源所有權(quán)的唯一主體。 任何單位和個人都有權(quán)依法獲得水資源的使用權(quán)，但同時負(fù)有保護(hù)水資源的義務(wù)。這 一規(guī)定旨在賦予公民和單位對水資源的使用權(quán)。 國家鼓勵單位和個人依法開發(fā)水資源和進(jìn)行水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以保護(hù)其合法權(quán)益。 這一規(guī)定旨在引入競爭急智，促進(jìn)水資源的有效利用和保護(hù)。完善民法、水法等法律對水權(quán)的確認(rèn)和保障，建議在未來的民法典和修 訂水法時明確以下內(nèi)容： 明確確立水權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建水權(quán)體系。 明確賦予單位、公民個人的水資源使用權(quán)；同時，允許依法取得的水資源使用權(quán)、特 許取水權(quán)的買賣、出租、抵押或以其他形式合法轉(zhuǎn)讓，以實(shí)現(xiàn)對水資源的優(yōu)化配置。 完善水

49、權(quán)責(zé)任制度，確立對高危作業(yè)侵犯水權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任制度，其法定免責(zé)事由除受 害者故意引起的外；因第三人過錯、不可抗力的情形引起的侵權(quán)行為，加害人如果采取了相 應(yīng)合理的措施仍不能避免的也應(yīng)納入免責(zé)范圍。 賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對其所有的水塘和修建的水庫中的水以所有權(quán)，賦予其他投資 者對其興建的載水工程中的水以所有權(quán)。 規(guī)定其他組織和個人對自己享有所有權(quán)的載水工具中的水可以實(shí)施處分行為，但要向 國家繳納水資源費(fèi)，以體現(xiàn)水資源的國家所有。（崔建遠(yuǎn)，水權(quán)與民法理論及特權(quán)法典的制 定，法學(xué)研究， 2002年 03 期）建議刑法增設(shè)非法取水罪，加強(qiáng)水資源的保護(hù)力度。針對現(xiàn)行刑法對水權(quán)制 度規(guī)定存在的缺陷，提出以下

50、建議： 在水資源犯罪案件中確立無過錯責(zé)任原則，增設(shè)有關(guān)舉證責(zé)任倒置條款。理由如下： 確立無過錯責(zé)任原則，有利于加大水資源犯罪懲罰力度，維護(hù)社會利益，符合環(huán)境資源刑事 立法目的。無過錯責(zé)任不考慮主觀意識，因而對行為人提出了更高要求?？梢源偈剐袨槿嗽?開發(fā)利用水資源過程中規(guī)范自己的行為，以產(chǎn)生預(yù)防水資源犯罪的功效。確立無過錯原則， 有助于減輕司法機(jī)關(guān)認(rèn)定、審理水資源犯罪案件的壓力，提高司法經(jīng)濟(jì)效能。 增設(shè)非法取水罪。 非法取水罪的設(shè)立使有效制裁非法取水行為有法可依， 有利于打擊 非法取水的一切犯罪活動，有利于維護(hù)正常的取水秩序和取水許可制度，保護(hù)國有資產(chǎn)和水資源不受非法侵害。非法取水罪和刑法第 3

51、88 條重大環(huán)境污染事故罪等規(guī)定一道，共同 打擊水資源的污染和破壞行為，完善了水資源刑事犯罪方法，實(shí)現(xiàn)對水資源的全面保護(hù)。 追究水資源犯罪危險(xiǎn)狂的刑事責(zé)任。 追究水資源犯罪危險(xiǎn)犯的刑事責(zé)任， 其意義在于： 一是有利于防患于未然，及時、有效地保護(hù)水資源；二是有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測、指引 作用，幫助行為人預(yù)測自己的行為可能產(chǎn)生的法律后果，使行為人更加謹(jǐn)慎地對待水資源； 三是增加水資源犯罪危險(xiǎn)犯既可以彌補(bǔ)對行為人的打擊不力，又可以預(yù)防對結(jié)果犯的打擊滯 后，是一種比較積極、合理的措施。2、完善公益訴訟制度保障各項(xiàng)水權(quán)的實(shí)現(xiàn)當(dāng)前，我國法治建設(shè)進(jìn)程中的一個重要障礙就是行政權(quán)力過大，行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利

52、的事件屢見不鮮。有學(xué)者就提出，開放納稅人訴訟，以私權(quán)制衡公權(quán)，將行政權(quán)行使納入司 法審查的范疇。（梁慧星：為中國民法典而斗爭，法律出版社，2000年版,第275280頁）因此，開放納稅人訴訟是必要的，對公權(quán)（主要指行政權(quán)）的制衡是我國法治建設(shè)中的 不可或缺的重要一環(huán)；但是，就水資源環(huán)境問題而言，僅開放納稅人訴訟是不夠。我們知道， 水資源是關(guān)系到每個人切身利益的公共產(chǎn)品，現(xiàn)實(shí)生活中污染和破壞水資源等行為固然與政 府行為有著密切聯(lián)系，但更直接的是排污等行為造成的。因此，應(yīng)當(dāng)允許任何組織和個人對 政府、企業(yè)及其他主體的污染和破壞水資源等侵害水權(quán)的行為（包括作為和不作為）提起訴 訟，由人民法院依法追究

53、其相關(guān)法律責(zé)任。也就是說，對污染和破壞水資源等侵害水權(quán)的行 為提起的訴訟應(yīng)屬公益訴訟的范疇，而我國現(xiàn)行訴訟法中還沒有關(guān)于公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。 這就不利于保護(hù)公共利益，不利于遏制污染和破壞水資源的行為。為此，有必要盡快建立、 健全我國公益訴訟制度，確保國家、單位和個人的各項(xiàng)水權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。（三）分析水資源的需求結(jié)構(gòu)，核定水資源的承載能力我國水資源的主要特點(diǎn)，一是人均水資源占有量低，二是水資源時空分布不均，三是水 資源與產(chǎn)業(yè)布局不匹配。為此，我國政府采取了一系列有效措施，基本保障了人民生活和經(jīng) 濟(jì)社會發(fā)展的用水需求。但是水資源短缺、洪澇災(zāi)害、水污染和水土流失仍是我國當(dāng)代四大 水問題，并呈現(xiàn)出明顯特

54、征：水資源短缺與用水浪費(fèi)并存，防水災(zāi)能力總體提高與水災(zāi)害損 失不斷加大并存，水生態(tài)和水環(huán)境局部好轉(zhuǎn)與整體形勢嚴(yán)峻的狀況依然沒有改變?！八Y源承載能力”就是要滿足客體對主體的需求或壓力，也就是水資源對社會經(jīng)濟(jì)發(fā) 展的支撐規(guī)模。在此基礎(chǔ)上估算了水資源人口承載力、水資源對居民生活、工業(yè)和農(nóng)業(yè)的承 載力、水資源環(huán)境承載能力及水資源承載能力超載率。 分析表明, 如果我國保持現(xiàn)有耗水水平 , 那么我國水資源理論上的自然承載力為63X 108人，我國能夠?qū)崿F(xiàn)的水資源實(shí)際人口承載力為25X 108人。在今后20年間,我國大陸地區(qū)水資源有效人口承載力在 15X 10818X 108人 之間 , 總體上我國的 人

55、口 數(shù)量在水資源人口 承載 能力 范圍之內(nèi), 承載力 盈余約在 2 5X 1085 1X 108人。但由于各地人口和水資源分布極不均衡,一些地區(qū)表現(xiàn)出水資源人 口嚴(yán)重超載 , 超載達(dá) 50%以上, 而一些地區(qū)具有極高的水資源人口承（中國水資源對發(fā)展的承 載能力研究 - 資源科學(xué) 2005年 04期）四）建立并實(shí)施水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度1、建立并實(shí)施水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的必要性目前，我國水法取水許可制度實(shí)施辦法等法律法規(guī)中只規(guī)定了水的所有權(quán)、取 水權(quán)和水資源有償使用制度， 沒有規(guī)定水權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度， 不同水權(quán)主體不能互相轉(zhuǎn)讓， 如取 水許可制度實(shí)施辦法第二十六條就明確規(guī)定：取水許可證不得轉(zhuǎn)讓。這不利于優(yōu)化配置水 資

56、源，不利于提高用水效率，不利于促進(jìn)節(jié)約用水、建立節(jié)水型社會。為有效緩解當(dāng)前日益 突出的水資源供求矛盾，就必須像土地、礦產(chǎn)和林地資源有償轉(zhuǎn)讓一樣，建立水權(quán)流轉(zhuǎn)制度。建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，使市場在國家宏觀調(diào)控下發(fā)揮資源 配置的基礎(chǔ)作用。要適應(yīng)這種經(jīng)濟(jì)體制的要求，發(fā)揮水市場在國家宏觀調(diào)控下配置資源的作 用，就必須建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。通過市場機(jī)制的運(yùn)作，推進(jìn)水資源利用方式的根本改變，提 高水資源的利用效率。建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是建立節(jié)水型社會的需要 在我國，對水資源的無償或低償開發(fā)利用，導(dǎo)致了對水資源的重使用輕節(jié)約，水資源的消耗強(qiáng)度比發(fā)達(dá)國家普

57、遍高510倍，水資源相對短缺的局面又由于資源使用不合理而加劇。水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的建立，將使水資源在國家宏觀調(diào)控下進(jìn)行優(yōu)化配置，促進(jìn)水資源從低效益用 途向高效益用途轉(zhuǎn)移，通過市場機(jī)制更加客觀真實(shí)地反映水的價(jià)值，進(jìn)而改變目前過低的水 價(jià)，促進(jìn)計(jì)劃用水和節(jié)約用水。建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的需要 經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展需要水資源的可持續(xù)利用作為保障。目前我國有相當(dāng)一部分城市不同程度缺水，其中缺水嚴(yán)重的城市達(dá)130多座，全國城市每年缺水約60億m。與此同時， 開發(fā)水資源，即水源建設(shè)的投資額已從20世紀(jì)6070年代的12元/m3, 上升到現(xiàn)在的5 10元/m3,有些地方已達(dá)20元/m3,而且還受到自

58、然條件的限制。在運(yùn)用工程和技術(shù)手段開發(fā) 水資源越來越困難的情況下，建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，可有效調(diào)節(jié)和緩解水資源緊張的問題，從 而促進(jìn)和保證經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展。建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是適應(yīng)依法治水管水的需要水權(quán)作為一種法律確定的權(quán)利，其價(jià)值只有通過市場交換后才能得到全面實(shí)際的體現(xiàn)。 同時，水權(quán)進(jìn)入市場后，必然牽涉到一系列市場流通法規(guī)的規(guī)范、約束，充分利用法制的保 障，水的利用才能實(shí)現(xiàn)高效節(jié)約和合理保護(hù)。水作為一種商品和資源，在市場交易過程中必 然會發(fā)生爭議和糾紛，解決這些爭議、糾紛，必然要求有與之相應(yīng)的法律規(guī)則。此外，受到 權(quán)利侵害一方的救濟(jì)，也必然要求與之相應(yīng)的法律制度。這些規(guī)則和制度的建立必將提高水 利部門的行政效率，提高依法治水、依法管水的水平。（賀驥水權(quán)及其制度建立的現(xiàn)實(shí)性 初探中國水利， 2002. 1 ）2、建立我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓及交易機(jī)制的制度保障我國水權(quán)交易的大氣候已經(jīng)形成 ,但就水權(quán)交易機(jī)制的建立而言 , 目前仍處于探索和起步 階段, 相關(guān)的法律和配套制度還沒有完全建立起來 ,必須在新水