我國刑事我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及重構(gòu)之設(shè)想一的應(yīng)用

1、諶鴻偉賈偉杰提要：由于受“重刑輕民”傳統(tǒng)法制思想的影響，我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)存在較大缺陷及不合理之處，與現(xiàn)代司法理念的基本要求相沖突，在司法實(shí)踐中缺乏合理性和可操作性，不利于對刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。隨著司法體制改革的不斷深化和現(xiàn)代司法理念的不斷發(fā)展，有必要適時地對這一程序制度進(jìn)行修改，使之具有科學(xué)性、合理性和可操作性，充分體現(xiàn)訴訟效益原則和 訴訟經(jīng)濟(jì)原則，實(shí)現(xiàn)刑事審判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。筆者從我國的司法現(xiàn)狀出發(fā)，以全新的視角分析現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度與現(xiàn)代司法理念之沖突，制度設(shè)計(jì)之缺陷及司法實(shí)踐中存在的問題， 合理借鑒英美法系和大陸法系相關(guān)制度的設(shè)計(jì)理念，提

2、出了構(gòu)造符合我國國情和司法實(shí)踐現(xiàn)狀的，便于操作執(zhí)行的刑事?lián)p害賠償制度。刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟法學(xué)的邊緣問題，也是司法實(shí)踐中多年的難點(diǎn)問題。由于缺乏系統(tǒng)深入的研究，刑事附帶民事訴訟的研討大多停留在協(xié)調(diào)、完善附帶民事訴訟制度的層面上。我國的刑事附 帶民事訴訟制度在理論及司法實(shí)踐中都存在著較大的缺陷及沖突，就此筆者從建立現(xiàn)代司法理念的角 度，汲取兩大法系的精髓，提出重構(gòu)我國刑事附帶民事訴訟制度之設(shè)想。希望能拋磚引玉，推動訴訟制 度研究的深入發(fā)展。、刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念的沖突（一）理論上的沖突與世界貿(mào)易組織規(guī)則要求實(shí)行平等保護(hù)和全面賠償原則相適應(yīng)，現(xiàn)代司法理念的基本要求是程序的公正化和訴

3、訟的民主化。而現(xiàn)行附帶民事訴訟制度實(shí)行的實(shí)際效果與上述要求相差甚遠(yuǎn)。特別是該制度設(shè)計(jì)中對適用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附帶民事訴訟中法律適用的統(tǒng)一性。進(jìn)入民事程序與進(jìn)入刑事附帶民事程序因適用法律不同，其結(jié)果大相徑庭。更有甚者，同一侵權(quán)事實(shí)構(gòu)成犯罪的附帶民事賠償會比不構(gòu)成犯罪的民事賠償要少得多。這與世界貿(mào)易組織規(guī)則中要求的法治統(tǒng)一、非歧視性、透明度、公正司法原則不相適應(yīng)。從根本上講，刑事附帶民事訴訟制度背離了現(xiàn)代訴訟的民主價(jià)值 和公正價(jià)值。由于我國附帶民事訴訟制度在設(shè)計(jì)上過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏科學(xué)性、合理性，實(shí)踐中可操作性差，并形成了各種不同的理論觀點(diǎn)。如在性質(zhì)上就有“混合訴訟說”、“

4、特殊的民事訴訟說”、“民事訴訟說”等觀點(diǎn)。有將刑、民二種責(zé)任在刑事附帶民事訴訟中統(tǒng)一處理與將刑、民二種性質(zhì)不同的責(zé)任 分開處理更為公正的爭議；在賠償責(zé)任方面，有直接損失賠償原則與間接損失（包括精神損害）賠償原則的爭論；在附帶民事訴訟當(dāng)事人范圍中，有對于并非為已死亡被害人的近親屬，而為被害人承擔(dān)喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用的人是否有權(quán)提起附帶民事訴訟的爭論；有善意取得人被追贓后能否向被告人提出賠償，能否作為第三人參與附帶民事訴訟的爭論；有已死亡的被害人的親屬或繼承人誰為附帶民事訴訟原告問題的爭議；有共同侵害人中沒有被刑事起訴到法院追究其刑事責(zé)任，但能否成為附帶民事訴訟 被告的爭論；有刑事案件的犯

5、罪嫌疑人或被告人在訴訟過程中死亡，刑事案件的被害人應(yīng)向誰提出附帶 民事訴訟的爭論；有成年被告人的親屬自愿代為承擔(dān)賠償責(zé)任能否成為附帶民事訴訟被告的爭論；有在逃的同案犯的附帶民事訴訟案件應(yīng)采取何種方式處理的不同論點(diǎn)及追訴時效上的爭議等等。理論上的爭論各有所長，但均不能正確、全面論述清楚，并較好地在實(shí)踐中適用。近幾年來附帶民事訴訟愈想規(guī)范 操作，產(chǎn)生的沖突反而愈多，離現(xiàn)代司法理念愈遠(yuǎn)，該制度所暴露出來的弊端愈明顯，理論與實(shí)踐的背 離愈難以彌合。我國刑事附帶民事訴訟立法的價(jià)值取向在很大程度上違背了現(xiàn)代司法理念的內(nèi)在要求, 破壞了訴訟價(jià)值原則。（二）與庭審方式改革的沖突美國法學(xué)家達(dá)馬斯卡講過：“對抗制

6、審判是理論上處于平等地位的對立雙方在有權(quán)決定爭端裁決結(jié)果的法庭面前所進(jìn)行的爭斗?！彪S著現(xiàn)代訴訟理念的不斷擴(kuò)展，理論界、司法界逐漸認(rèn)識到傳統(tǒng)刑事審判方式所存在的問題。1996年修改后的刑事訴訟法在借鑒英美法系對抗式審判方式的基礎(chǔ)上，對傳 統(tǒng)的刑事審判制度進(jìn)行了較大的改革，基本上確立了控辯式對抗的格局，但附帶民事訴訟沒有任何改進(jìn)，只有與1979年刑訴法一樣的規(guī)定。雖然最高人民法院頒布了一系列司法解釋，試圖規(guī)范附帶民事訴訟，但由于該制度本身存在難以克服的內(nèi)在沖突，使附帶民事訴訟的審理過程仍然是在走糾問式審判的老 路，使本來就不平衡的控辯雙方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量對比嚴(yán)重傾斜。法

7、官 在審理中還要站在原告一方，借刑罰的威懾力訊問民事被告，甚至以加重刑罰恫嚇被告賠償原告損失。 在如此高壓態(tài)勢下，被告人在法庭上幾無反駁能力，更無法行使其民事權(quán)利。民法上的平等、反訴、過 錯責(zé)任等制度和原則想在刑事法庭上實(shí)行基本不可能?？罐q式實(shí)行起來異常艱難，固然有制度配套不健全的原因，但刑事附帶民事訴訟的審理方式難以使法官保持中立，而是使法官與被告處于直接對抗地位，使法官往往以主導(dǎo)者的身份去參與刑事附帶民事訴訟。這與現(xiàn)代刑事訴訟理念要求控辯雙方當(dāng)事人在訴訟中的地位完全平等，雙方參與的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。雙方因地 位而造成的不平等和權(quán)利的不對等帶來訴訟過程不公正

8、，即使結(jié)果公正，仍不能稱為理想的訴訟模式。此外，2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合下發(fā)關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案 件的若干意見，目的是為推動司法部門盡可能多地適用簡易程序，但由于簡易程序規(guī)定的審結(jié)期限僅 為20天，而絕大多數(shù)刑事附帶民事訴訟案件的民事部分在這一期限內(nèi)難以完成，故實(shí)踐中很少適用簡20%而在適易程序進(jìn)行審理。據(jù)該文件起草人統(tǒng)計(jì)，基層法院適用簡易程序的整體數(shù)量少，全國不到用簡易程序的案件中，超過審限的主要是刑事附帶民事案件?？梢?，刑事附帶民事訴訟制度對簡易程序 的沖擊是巨大的。（三）與沉默權(quán)的沖突現(xiàn)代意義的沉默權(quán)是 1966年美國著名的米蘭達(dá)強(qiáng)奸案確立的“米蘭達(dá)忠告”

9、。即犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕提供可能用來自我控罪的證據(jù)，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放棄這些權(quán)利后，才可以對其進(jìn)行審訊，如果沒有進(jìn)行預(yù)先的忠告就訊問，那么犯罪嫌疑人作出的任何陳述都不能接受為證據(jù)。雖然1996年我國修訂刑事訴訟法的過程中，立法者未采納賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的主張，但隨著1998年我國政府對公民權(quán)利與政治權(quán)利的國際公約的簽署，沉默權(quán)遲早會在我國刑事訴訟法中得到反映。這 是大勢所趨，因?yàn)樗c無罪推定、辯護(hù)制度、舉證責(zé)任、程序價(jià)值、人權(quán)保障等現(xiàn)代訴訟司法理念相互 依存，是刑事訴訟制度全面進(jìn)步與文明的標(biāo)志之一。我國刑事訴訟的現(xiàn)狀迫切需要沉默權(quán)的實(shí)施，僅有 無罪推定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要杜絕冤假錯案

10、的發(fā)生必須實(shí)行沉默權(quán)。然而沉默權(quán)制度的確立與我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟會產(chǎn)生沖突。如在刑事附帶民事案件的開庭審理中，被告人在刑事部分行使沉默權(quán)， 而在接下來的民事部分審理中，被告人仍然行使沉默權(quán)則會給自己帶來不利后果。因?yàn)槊袷略V訟的證據(jù)規(guī)則是優(yōu)勢證據(jù)原則，被告人沉默意味著認(rèn)可原告人的主張，民事部分就會敗訴。反推民事部分的證據(jù) 確定是不是又會影響到刑事部分的證據(jù)認(rèn)定呢？如果被告在民事訴訟中抗辯，放棄沉默，則必然要對事實(shí)陳述，對證據(jù)抗辯，這又是對刑事部分實(shí)行的沉默權(quán)自我否定。要在我國建立沉默權(quán)制度，就有必要 改革現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度，以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)，這也是現(xiàn)代司法理念的內(nèi)在要求。（

11、四）與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新型案件的沖突隨著我國市場經(jīng)濟(jì)制度的建立，集資、證券、環(huán)境、資源、權(quán)利質(zhì)押、信用、內(nèi)幕交易、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品專利等新型犯罪案件不斷出現(xiàn)。上述案件從法律上講，其犯罪行為致他人遭受物質(zhì)損失的就可以提起附帶民事訴訟。然而，由于缺乏程序法的支持和保障，這類案件只要進(jìn)入刑事程序，則民事請求只能 流于形式，會出現(xiàn)在刑事訴訟和民事訴訟程序方面均得不到救濟(jì)的局面。我國刑事附帶民事程序立法滯訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起?！钡珜υS多新型犯罪案件來講，在這一期限內(nèi)及時提起附帶民事訴訟十分困難。 如內(nèi)幕交易民事部分賠償案件具有兩個明顯特點(diǎn)：一是被害人人數(shù)眾多，難以在提起的

12、時間上做到統(tǒng)一。如果按上述解釋規(guī)定的提起期限，則根本不能保證刑事案件的及時審判， 勢必會造成審判的過分拖延 ；二是因進(jìn)行證券交易是通過證券交易所的中央電腦撮合完成，內(nèi)幕交易的 被害人可能來自全國各地，要想在刑事審理階段完成內(nèi)幕交易的附帶民事訴訟幾乎不可能，更何況還有一個主體資格的認(rèn)定問題。因此，對于內(nèi)幕交易的附帶民事訴訟不適用同刑事案件一并審判的規(guī)定，只能在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。這樣也就完全違背了附帶民事訴訟的立法初衷，喪失了其效率價(jià)值。此外，由于刑、民理念不同，刑事偏重打擊，民事偏重調(diào)節(jié)和保護(hù)，理念 的不同會產(chǎn)生不同的結(jié)果，刑事法官要想順利審結(jié)類似的復(fù)雜民事案件

13、，幾乎是不可能的，不如交給民事法庭審理更為適宜。 但由于現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度，又會制約此類案件及時進(jìn)入單獨(dú)的民事訴訟程序。（五）對“疑罪從無”司法理念的沖擊刑事附帶民事訴訟對“疑罪從無”現(xiàn)代司法理念的沖擊是令人始料不及的，特別是對刑事部分證據(jù)欠缺、難以認(rèn)定的疑難案件。由于刑、民二種責(zé)任是合并在一個程序中進(jìn)行審理，法官既要考慮刑事責(zé) 任，又要兼顧民事賠償，明知刑事定罪證據(jù)欠缺，但如果有賠償能力，大多反復(fù)進(jìn)行調(diào)解，采取從輕判 處刑罰或宣告無罪，賠償民事?lián)p失而草草結(jié)案。如果無賠償能力，則法官左右為難，不敢輕易宣告無罪， 怕被害方長期纏訴，“官了民不了”，影響社會安定。定罪又苦于證據(jù)不足，怕導(dǎo)致錯案

14、。這類案件常 常久拖難決成為疑難案件。一、二審法官都不愿承擔(dān)錯案或引起社會不安寧局面的責(zé)任。無奈之下，經(jīng) 過多方長時間協(xié)調(diào)，最后往往是象征性地從輕處理，以了結(jié)訴訟。這也是造成超期羈押和超審限案件的 重要原因，不僅談不上什么訴訟效率，還使此類案件又走上了“疑罪從輕”的老路。如果刑、民分開審 理，則能理性地避免上述疑難問題，使刑、民分別依法得以順利審結(jié)。上述刑事附帶民事訴訟與現(xiàn)代司法理念發(fā)生沖突的主要原因何在？刑事附帶民事訴訟雖然以刑事訴訟與民事訴訟程序分別獨(dú)立存在為制度背景，但同一案件的刑、民審判是在一個程序內(nèi)完成的，由同一審判組織審理。而該審判組織是負(fù)責(zé)刑事案件審理的專職人員，并且該民事訴訟權(quán)

15、利的實(shí)現(xiàn)還部分適用刑事訴訟程序的規(guī)定。 這明顯地反映出民事訴訟程序與刑事訴訟程序的地位是不平等的，否則既然可以刑事附帶民事訴訟，為何不能民事附帶刑事訴訟呢？答案也許是所謂的“刑事法律適用優(yōu)先民事原則”，公共利益優(yōu)先于個人利益。刑法調(diào)整主要矛盾，民法調(diào)整次要矛盾，刑事附帶民事訴訟符合優(yōu)先解決主要矛盾的要求。這種“刑事優(yōu)先論”的背后隱藏的是國家本位主義、公權(quán)可以介入私權(quán)的傳統(tǒng)理念。所謂公共利益是否必然高于個人利益？現(xiàn)代司法民主化、人權(quán)化、科學(xué)化的發(fā)展趨勢，刑事訴訟當(dāng)事人主義理念的興起，多少淡化了國家本位主義理念。而且追究刑事責(zé)任與民事責(zé)任并無本質(zhì)沖突，不應(yīng)存在 刑主民輔，不應(yīng)該存在誰是主導(dǎo)的訴訟，

16、誰是附帶的訴訟，兩大訴訟的各自價(jià)值、指導(dǎo)原則沒有誰服從 誰的問題。因此，僅以刑事責(zé)任的重要性來決定誰為主導(dǎo)者，誰為附帶者是不妥當(dāng)?shù)?。它的直接弊端是貶低了民事實(shí)體法與程序法獨(dú)立存在的價(jià)值，明顯地存在重刑輕民的問題。這有?，F(xiàn)代司法理念，其立法的價(jià)值取向違背了現(xiàn)代法治的要求，破壞了訴訟價(jià)值原則。二、司法實(shí)踐操作層面的困境（一）審理范圍不明1、受案范圍的缺陷。我國刑事訴訟法第 77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！倍鴽]有進(jìn)一步明確出現(xiàn)那些物質(zhì)損失的刑事案件可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院法釋（2000）47號關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定

17、指出：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！卑创艘?guī) 定可以提起附帶民事訴訟的只有兩類情況，而不是所有刑事案件中的受害人有物質(zhì)損失的都可以提起附帶民事訴訟。由于物質(zhì)損失既可能是直接損失，也可能是間接損失，因而從理論上講，上述兩類情況對質(zhì)損失；大部分的危害公共安全的犯罪和一部分破壞社會管理秩序的犯罪，也是可能造成物質(zhì)損失的。因此，在這些犯罪造成物質(zhì)損失時，被害人應(yīng)有權(quán)提起附帶民事訴訟。由于我國法律和司法解釋在案件 受理范圍問題上規(guī)定的方法是類舉而不是列舉，因此無論

18、是在理論上還是在實(shí)踐中，對其內(nèi)容和含義的理解都存在分歧。實(shí)踐中受傳統(tǒng)認(rèn)識的影響和操作難易的選擇，其受理范圍非常狹窄，多是殺人、傷害、交通肇事等案件，其它則比較鮮見。這與法理和立法初衷是相沖突的，對被害人保護(hù)不利。但如果擴(kuò)大 附帶民事訴訟的范圍，又會有不切實(shí)際、審理不便甚至動搖刑事訴訟和民事訴訟界限根基之危險(xiǎn)，從根本上動搖附帶民事訴訟制度?，F(xiàn)有的規(guī)定范圍過窄，難以發(fā)揮附帶民事訴訟制度的作用，不利于實(shí)現(xiàn)訴 訟公正和提高訴訟效率，有效保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，不如取消刑事附帶民事訴訟制度更為適宜。2、賠償范圍過窄。根據(jù)最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定第2條：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失， 是

19、指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失?！睂?shí)際損失即直接損失，如醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、鑒定費(fèi)等。但對必然遭受的損失，在實(shí)踐中卻難以理解和掌握，是否包括贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)費(fèi)及傷殘生活護(hù)理費(fèi)、整容費(fèi)等，無統(tǒng)一規(guī)定，各個法院 掌握理解不一樣。在單純的民事案件的賠償中，其范圍包括直接損失也包括間接損失。但在附帶民事訴 訟中，則是按“實(shí)際損失”和“賠償能力”兩個原則進(jìn)行審理，其賠償范圍比單純的民事案件要小得多。特別是附帶民事訴訟排斥精神損害賠償，這無論從理論上還是從實(shí)踐中都使人難以理解。公民因一般侵權(quán)遭受損害可以獲得較多的賠償以致精神損害賠償，而因犯罪行為受到損害卻不能得到精神賠償

20、。這不僅不利于維護(hù)被害人的權(quán)益，也使國家法律及司法解釋相互抵觸，有損于國家法治的內(nèi)在統(tǒng)一。3、當(dāng)事人范圍難以確定。由于附帶民事訴訟的主體與民事訴訟的主體不一致，如民事訴訟中可列第三人，而刑事附帶民事訴訟中卻不能。因?yàn)樾淌略V訟法對當(dāng)事人的界定中無第三人，列第三人于法無據(jù)，故使第三人的合法權(quán)益不能得到保障，不利于及時徹底解決訟爭，減輕被害人訴訟負(fù)擔(dān)。如允許第三人參加附帶民事訴訟，將第三人納入訴訟當(dāng)事人，又會使附帶民事訴訟復(fù)雜化、擴(kuò)大化，拖延刑事審此外，關(guān)于未被追究刑事責(zé)任的但判，浪費(fèi)人力、物力、時間，故認(rèn)為第三人可另行提起民事訴訟。應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的共同致害人，包括情節(jié)輕微、檢察機(jī)關(guān)決定不起訴者，負(fù)罪

21、潛逃者，已殘廢者，如何處理在認(rèn)識上一直存在分歧。理論上講應(yīng)與刑事附帶民事被告人一起列入附帶民事訴訟的共同民事被告。但最高人民法院已有明確規(guī)定，不應(yīng)將在逃的被告人列為附帶民事訴訟的被告人，因刑事案件無缺席判決的前例。而將其他責(zé)任人列入被告進(jìn)行審理不僅會造成訴訟拖延，而且審理起來也確實(shí)有許多不便。這種審理上的兩難源于刑事附帶民事訴訟制度上的設(shè)計(jì)缺陷。如果刑、民分開審理，按民訴法規(guī)定則可缺席判決，上述疑難問題則迎刃而解。（二）審級上的混亂與沖突刑事訴訟與民事訴訟的程序價(jià)值目標(biāo)有很大的不同，故在立法意圖、訴訟原則、操作規(guī)則等方面有很多不一致的地方，若將刑事、民事案件合并審理，則必然會造成程序上的混亂與

22、沖突。1、 關(guān)于二審能否提起附帶民事訴訟的問題。我國刑事訴訟法第53條規(guī)定的是整個刑事訴訟過程，并不僅限于一審。因此從理論上講，允許二審階段提出附帶民事訴訟是合理的。這不僅有理論上的依據(jù)，也符合我國現(xiàn)行的法律規(guī)定。 但在實(shí)踐操作中卻會帶來審級問題，會出現(xiàn)刑事訴訟已經(jīng)二審終審，而民事部分剛完成一審的情況。如民事部分提出上訴，則會形成審級上的麻煩。是并案還是分案審理呢？ 如并案審理刑事部分已經(jīng)二審生效，分案審理則達(dá)不到訴訟經(jīng)濟(jì)的初衷。此外，由哪級法院審理民事部 分的上訴也是難題。因此，最高人民法院“刑訴法解釋”第89條規(guī)定：“有權(quán)提起民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴 訟?！贝艘?guī)定雖然解決了上述審級上的混亂與沖突，卻又不可避免地帶來民事部分要等刑事部分生效后，另行提起單獨(dú)的民事訴訟所產(chǎn)生的效率低下，對被害人救濟(jì)不及時，從而導(dǎo)致賠償落空的風(fēng)險(xiǎn)。2、二審法院在附帶民事案件審理中的混亂與沖突。一是當(dāng)事人僅就民事部分提起了上訴，而刑事部分不上訴，二審法院是否全案審理，對未上訴部分是否可以改判，目前在理論上和實(shí)踐中爭議較大。第一種意見認(rèn)為民事部分進(jìn)