公司章程的設(shè)計與起草(共31頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上公司章程的設(shè)計與起草一、概述公司章程作為公司治理的自治規(guī)則，其能否發(fā)揮作用，以及其發(fā)揮作用時的程序是怎樣的？公司投資者與經(jīng)營者之間的相互關(guān)系以及他們對公司章程的認識、意識等都密切相關(guān)。公司章程對于公司來說是公司的“”，但在實踐當中，我國公司章程的意識現(xiàn)狀以及對公司章程的認識高度都不盡人意。突出表現(xiàn)在，眾多投資者包括一些經(jīng)營者的公司章程意識非常淡薄。公司章程的目的是為公司設(shè)立之后的行為建立規(guī)則。但是，其主要目的不是設(shè)立，而是為設(shè)立后治理、運作公司的整體行為設(shè)立規(guī)則。因為公司章程規(guī)定的是將來的事情，所以其中一些規(guī)定可能有時需經(jīng)過幾年、幾十年才會用得上，甚至一輩子都用不上。

2、因此，大家對它不重視，不能正確認識和運用公司章程，往往認為公司章程就是幾張紙，只是為設(shè)立公司而必備的一個申請文件。也有人認為，章程僅僅是一個約束機制，沒有認識到其中關(guān)于股東權(quán)利、董事權(quán)利和管理人員權(quán)利的保護機制?；谡J識上的不足，在實踐中對公司章程不僅不重視，反而有抵觸情緒，企業(yè)往往因此而陷入治理困境。在頻頻吃虧之后，才逐漸認識到公司章程的重要性。因此，在實踐中我們還需要向客戶不斷“推銷”公司章程的意義及作用。（一）企業(yè)的類型既然講公司章程，我們就從公司、企業(yè)類型的角度出發(fā)，打個比方，如果公司是一列火車，那么公司章程就是這列火車飛速前進的一個軌道。第一個問題，企業(yè)的類型由公司章程來確認。在設(shè)計

3、、起草公司章程時，要根據(jù)企業(yè)類型來考慮它的結(jié)構(gòu)，來考慮選擇適用的法律，選擇適用的規(guī)范、規(guī)制以及支撐公司章程的出發(fā)點、思路，它的具體制度、具體安排。要防止混淆不同企業(yè)的類型，即把不同企業(yè)類型在章程中的特定內(nèi)容進行混用、錯用。目前在實踐中，我國企業(yè)的類型主要有以下幾類：1.公司法項下的公司第一類，項下的公司，包括有限責任公司、股份有限公司。股份有限公司又分為上市和非上市股份有限公司。此外，還有當中所規(guī)定的分公司。2.外商投資企業(yè)法項下的合資企業(yè)、合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)第二類，與相關(guān)的是外商投資企業(yè)，即外商投資企業(yè)法項下的合資企業(yè)、合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)，現(xiàn)在還有一個是外商投資合伙企業(yè)，以及外商投資

4、股份制企業(yè)。3.全民所有制工業(yè)企業(yè)法項下的企業(yè)第三類，項下的企業(yè)。此類企業(yè)不是根據(jù)設(shè)立，也不是根據(jù)外商投資企業(yè)法設(shè)立的，而是根據(jù)我國設(shè)立。有時也稱作公司，但名稱中不帶“有限責任”字樣，有時稱作某某中心或者廠、分公司、企業(yè)集團等等。4.合伙企業(yè)法項下的企業(yè)第四類，項下的企業(yè)，包括：普通合伙、有限合伙、混合制合伙。5.非公司法、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位第五類，非、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位。此類型單位也是市場經(jīng)濟的主體，經(jīng)常參與投資，也進行一系列類似公司運作的行為。6.個人獨資企業(yè)法項下的企業(yè)第六類，項下的企業(yè)。以上所講的都是我們在做律師業(yè)務(wù)過程中經(jīng)常遇到的企業(yè)類型。我們在設(shè)計、起草公司章程時，如果要設(shè)

5、立有限責任公司，則有關(guān)于公司章程的具體要求；設(shè)立股份有限公司，亦是如此。如果公司資本里有外資成分且達到一定比例，那么在設(shè)計公司章程時就要考慮適用外商投資企業(yè)法中關(guān)于公司章程的具體規(guī)定。一般來說，現(xiàn)在很少有新設(shè)合伙企業(yè)，非、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位，以及企業(yè)法項下的公司等公司類型，但其可以作為投資者投資。那么，在設(shè)計公司章程時就需要考慮不同類型公司的特性。（二）什么是公司第二個問題，什么是公司？哥倫比亞大學校長曾經(jīng)講過，有限責任公司是近現(xiàn)代最偉大的發(fā)明，少了它，蒸汽機和電力的重要性也要降低。由此可見，有限責任公司這一制度創(chuàng)新被提升到了很高的高度?，F(xiàn)代公司是用“有限責任”這只手來界定公司產(chǎn)權(quán)，控制公

6、司的投資風險。另外，用會計上的“權(quán)責發(fā)生制”這只手來衡量和規(guī)制公司的財務(wù)狀況。所謂“權(quán)責發(fā)生制”就是我們會計上講的“有借必有貸，借貸必相等”，即通過這個新的會計制度來規(guī)制公司。公司以公司章程為標志，按照一定組織規(guī)則組建起來的合約結(jié)構(gòu)，即把資金、人力等資源組合起來，通過章程固定下來的商業(yè)組織。該商業(yè)組織通過為消費者提供產(chǎn)品、服務(wù)而獲得利潤。比如國美電器，有創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)投資，管理者的管理，員工的勞動技能以及資本市場上的資本，結(jié)合起來組成了公司這種形態(tài)。公司是全體股東的，股東通過持有并被公司章程所確認的股份（或者股權(quán)）對公司行使所有權(quán)。前段時間鬧得沸沸揚揚的國美電器股權(quán)之爭。很多人，包括一些知名人士

7、為黃光裕打抱不平。他們在電視上辯論或者是發(fā)表言論，認為國美就是黃光裕的，陳曉的行為是盜竊。黃光裕確實是國美電器的大股東，但不是唯一的股東，他只是擁有國美的部分股權(quán)。但是，在國美事件當中有一個非常好的現(xiàn)象，即陳、黃雙方都在尋求股東的支持。公司是股東的，管理者、管理層、股東尋求其他股東的支持，這個現(xiàn)象非常好。國美之爭最后是通過到股東大會上去尋求支持來解決的。為什么在股東大會可以尋求支持呢？這與公司最本源性的內(nèi)容直接相關(guān)。公司最本源性的內(nèi)容之一就是股東和股東的出資，公司任何一個行為最終都要得到股東大會的認可。所以，國美控制權(quán)之爭最后到股東大會去尋求支持好過其他形式。無論是黃光裕也好，陳曉也好，雙方分

8、歧如何嚴重，紛爭激烈到何種程度，最后還是在公司框架內(nèi)，按照公司規(guī)制、公司章程行事，這就是尊重股東的最高權(quán)利。股東之所以擁有這樣的最高權(quán)利：第一，法律賦予，法律確認的；第二，公司章程中的具體規(guī)范的。國美之爭給我們上了一堂很好的現(xiàn)實版公司章程的課程，它告訴我們創(chuàng)始人和公司，和公司的所有人不是一回事，告訴我們刑事責任和民事責任是兩回事，告訴我們只有讓股東隨時、自由地處置自己手中的股份（或者股票），才能真正保護股東的權(quán)利，告訴我們從一個具體的公司乃至整個社會，游戲規(guī)則是何等重要，強勢部門對游戲規(guī)則的尊重又是何等重要。國美之爭鬧得如此嚴重，那幾天幾乎各個電視臺的財經(jīng)頻道都在報道，但是政府一直保持極大克制

9、，沒有過度干預，只有一個聯(lián)合會出來發(fā)表了一個東西，結(jié)果被大家批駁得體無完膚。以上這些說明如果沒有良好的規(guī)章制度，沒有對規(guī)章制度的認真遵守，那么很難說國美會成為什么樣子。陳、黃之間的爭議拿到股東大會上解決，這是公司章程起的作用，是起的作用。當然，由于國美電器是在香港注冊的上市公司，因此該不是中國內(nèi)地的，而是起了很大作用。（三）公司章程的效力范圍1.公司章程的時間效力第三個問題，公司章程的效力范圍，該效力范圍涉及以下三個方面：第一個方面，公司章程的時間效力。對公司章程效力的起始與終止時間沒有作明確規(guī)定。一般情況下，章程效力的起始時間，包括：第一，對內(nèi)的時間效力：公司章程對內(nèi)的時間效力，從章程簽署或

10、者股份有限公司的公司創(chuàng)立大會通過、批準章程時開始生效；第二，對外的時間效力；章程對外的時間效力，自登記機關(guān)簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照時開始生效。簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照說明登記機關(guān)對于申報的所有文件，包括最重要的公司章程予以登記。那么，此時章程的對外效力產(chǎn)生。公司章程效力的終止就是公司終止時章程效力終止。這里要明確，以下兩種情況公司章程的效力不終止：第一，公司章程的效力不是從營業(yè)執(zhí)照被吊銷之日起終止。公司被吊銷后需要進行清算，清算則要根據(jù)公司章程中關(guān)于清算部分的規(guī)定。因此，在公司清算結(jié)束、企業(yè)被撤銷時，章程的效力終止。第二，章程的效力不是公司歇業(yè)就終止。公司歇業(yè)期間許多事情需要根據(jù)公司章程的相應規(guī)定進行處理。過去在一些

11、公司的具體爭議中就涉及到此類問題，其在公司章程中找到一些根據(jù)，另外一方就說，“公司都被工商局吊銷了，公司章程早就作廢了”。顯然，這種說法是不成立的。2.公司章程的對內(nèi)效力第二個方面，公司章程的對內(nèi)效力。表面上看，公司章程是設(shè)立公司時必備的申請文件，實際上它是公司的“”。公司章程的對內(nèi)效力體現(xiàn)在：第一，對公司有效，約束公司；第二，對股東有效，包括設(shè)立時的股東和后來通過增資或轉(zhuǎn)股等方式進來的股東都有效；第三，對董事有效，對經(jīng)過合法手續(xù)批準、任命的董事有效；第四，對監(jiān)事有效，監(jiān)事要依照公司章程行事，遵守章程所確定的權(quán)利和義務(wù)；第五，對公司高級管理人員有效，具有約束力。公司董事、監(jiān)事、高管在執(zhí)行職務(wù)時

12、違反公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應當依照章程規(guī)定承擔責任；違反公司章程的規(guī)定，損害股東利益，股東還可以向法院起訴，這些都以公司章程為根據(jù)。3.公司章程的對外效力第三個方面，公司章程的對外效力?；诿鞔_列舉了公司章程的法定內(nèi)容，那么公司外的第三人對公司章程必須記載的事項有一個注意義務(wù)，這一點在實踐當中大家都予以認可。作為公司外的第三人對公司章程中屬于法定的必備事項有特別注意的義務(wù)，如果違反或沒有盡到特別注意的義務(wù)，將來可能公司章程上的一些規(guī)定對于公司外第三人是有作用的。當然，這一點也存在爭議。另外，有關(guān)股東優(yōu)先權(quán)的設(shè)定，公司章程中也有此項設(shè)定。那么，以股東優(yōu)先權(quán)為代表的股東權(quán)利，也是公司章程

13、對外效力的一種表現(xiàn)。所以，公司章程是處理公司事務(wù)，特別是處理公司糾紛的一個“準據(jù)法”。在處理比如公司出資糾紛、股東權(quán)確認糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、資產(chǎn)并購糾紛、公司擔保糾紛以及董事、監(jiān)事、高管人員的職務(wù)侵權(quán)糾紛等等在這些糾紛過程中，公司章程起著至關(guān)重要的作用。因此，評價當時的權(quán)利、義務(wù)、責任，除了依據(jù)之外，必須同時遵守公司章程。所以，大家將來在制定公司章程時要考慮公司章程的這一“準據(jù)法”作用。（四）公司法與公司章程1.公司法關(guān)于公司章程的規(guī)定第四個問題，與公司章程，其中涉及以下幾個方面：我國現(xiàn)行共219條，其中涉及公司章程的有48條，占21.92%，這個比例是很高的。也就是說，在219條當中，有21

14、22%的條款與公司章程有關(guān)。由此可見，公司章程在當中的重要地位。的規(guī)范主要分為兩大部分，一部分是任意性的規(guī)范，一部分是強制性的規(guī)范。其中，任意性的規(guī)范由三部分構(gòu)成。第一，推定性規(guī)范；第二，選擇性規(guī)范；第三，授權(quán)性規(guī)范。公司章程實際上也是圍繞這些任意性規(guī)范來展開。因此，在設(shè)計章程時要考慮到這些規(guī)范。任意性規(guī)范與的關(guān)系分述如下：第一個是推定性規(guī)范。除非公司關(guān)系人（一般是股東）選擇排除適用，否則就推定該規(guī)范對公司關(guān)系人具有約束力，這樣的規(guī)范即屬于推定性規(guī)范。比如第規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。但是公司章程另有規(guī)定的除外，即只要公司章程沒有另作制度安排，就推定公司關(guān)系人適用“但書”之前

15、安排的制度。從具體立法中大家可以看出，公司自治規(guī)范對于當中的推定性規(guī)范具有優(yōu)先效力和排除效力,即規(guī)定了股東會的表決方式。但是，公司章程另有規(guī)定的除外，這說明公司自治性規(guī)范優(yōu)先適用。如果公司章程中規(guī)定另外一種表決方式，那么當中設(shè)置的相應制度就排除適用。因此，公司管理人員增減、刪改當中的推定性規(guī)范，只要不違反、不違反公司其他關(guān)系人的合理預期，就應該保持沉默，不予干預。（第）規(guī)定按出資比例行使表決權(quán)，公司章程規(guī)定按另一種方式行使表決權(quán)，對此應該優(yōu)先適用公司章程的規(guī)定，這就是推定性規(guī)范。第二個是選擇性規(guī)范。當中存在很多選擇性規(guī)范，即針對同一事項設(shè)計多種制度予以調(diào)整，各項制度之間具有同質(zhì)性和可替代性，公

16、司關(guān)系人可以選擇適用其一。第規(guī)定對前款所列事項（即股東會的十一項職權(quán)），股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。這項規(guī)定即是選擇性規(guī)范既可以選擇傳統(tǒng)的會議形式，即把股東召集在一起開會；也可以選擇對于所議事項大家一致同意，直接作出決定，大家都簽字蓋章。在實踐中，我們經(jīng)常遇到股東會決議寫好后拿到各股東那里傳簽，大家都簽字同意后，公司決議生效。即是有限責任公司可以選擇以全體股東書面同意的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的召開股東會的方式來作出決議。設(shè)計這一制度的效果是無論公司關(guān)系人選擇哪種規(guī)則，產(chǎn)生的法律效果都是相同的。如果沒有選擇采取選擇性規(guī)范所提供的行為方

17、式，比如規(guī)定了要么開會，要么大家一致同意都簽字這兩種方式，如果既不選擇這種方式，也不選擇那種方式，那么必然導致違法的結(jié)果。我不開會，但是我采取大家簽字，簽字又不是全體股東都簽字，一個持有0.01%股份的小股東不簽字，那么該股東會決議無效。如果采取開會的方式，0.01%決定不了什么，無論規(guī)定要求1/2、2/3、4/5通過都沒有問題，肯定都能通過；但如果選擇傳簽的方式，就要求必須一致通過。所以，在設(shè)計公司章程時，根據(jù)設(shè)了這個選擇性規(guī)范，就必須從兩種法定規(guī)范中選擇一種。換言之，公司自治規(guī)范當中對于選擇性規(guī)范的運用，律師只能選擇，不能創(chuàng)造。選擇性規(guī)范具有一定的強制性（或稱半強制性），公司章程只能在劃出

18、的范圍里行事，律師也只能從該范圍里面選擇其一，而不能自己創(chuàng)造，這是選擇性的規(guī)范。第三個是授權(quán)性規(guī)范，即當法律對特定事項規(guī)范列舉不足時，授權(quán)公司關(guān)系人通過章程或者其他自治規(guī)范予以補充的規(guī)范。例如第、第、第，其中關(guān)于公司章程的規(guī)定，都有一項為“公司章程規(guī)定的其他情形”或者是“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”，此類規(guī)范即屬于授權(quán)性的規(guī)范。那么，這種制度規(guī)范的適用效果是補充性的，也就是設(shè)計自治規(guī)范以彌補規(guī)范的不足，以此為前提就規(guī)范的條件、模式等進行補充。所以，自治規(guī)范的補充部分不具有排除規(guī)范的效力。在設(shè)計了很多規(guī)范的前提下，可以再進行補充，但不能通過補充規(guī)范來排除既定規(guī)范，不能作出與相反的自治規(guī)范。

19、上述三類任意性規(guī)范為公司章程的設(shè)計與起草預留了巨大空間，同時也規(guī)定了很多要求，在此范圍內(nèi)，沿著劃出的一條條道道，是律師發(fā)揮專業(yè)服務(wù)技能的基礎(chǔ)和舞臺。2.公司法司法解釋二（以下簡稱司法解釋二）已經(jīng)頒布生效了，其中涉及公司章程的有兩項規(guī)定。（司法解釋二）第，單獨或合并持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東（大）會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難等事由，并且符合第規(guī)定的，就可以到法院起訴，法院應該受理。（司法解釋二）第規(guī)定清算組成員從事清算事務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失。公司或者債權(quán)人主張

20、其承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。以上是（司法解釋二）中涉及到公司章程的兩項規(guī)定。3.公司法司法解釋三最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）當中涉及公司章程的有九項規(guī)定，因為其尚未頒布，所以我們就不展開講了。4.新舊公司法比較與公司章程緊密相關(guān)，公司章程依照來制定?，F(xiàn)行的擴大了以公司章程為核心的一些任意性的規(guī)范或者授權(quán)性的規(guī)范，給投資人以更多的選擇和更大的設(shè)計空間。第一，確立了公司章程的效力范圍，與舊的相比，這個效力范圍有所增加和擴大；第二，對公司法定代表人的選擇和選擇性作出了新的規(guī)范。以往董事長就是法定代表人，現(xiàn)在董事長、經(jīng)理、執(zhí)行董事均可；第三，當中對于對外擔保權(quán)利的行使程序及限

21、制也作出了規(guī)定，授權(quán)公司章程作出一定的具體安排；第四，改變了由出資比例確定分紅比例的唯一性。第五，議事程序、表決程序由法定的變?yōu)槿我庑缘鹊?。以上是給公司章程規(guī)定了一個空間。5.公司章程可否改變股東會、董事會的法定職權(quán)在設(shè)計、起草公司章程過程中經(jīng)常遇到的問題是可否以公司章程來改變對股東會的權(quán)利、董事會的權(quán)利這兩項職權(quán)的規(guī)定？在實踐當中，公司章程進行部分調(diào)整經(jīng)常發(fā)生，有的出現(xiàn)爭議起訴到法院，被法院支持了，有的沒有被支持。那么，在設(shè)計、起草公司章程時，怎樣做到既可以根據(jù)實際情況作出適當調(diào)整，又能在將來得到司法最終確認？這確實是個考驗。這一問題在實踐中經(jīng)常會遇到，有時客戶也有此要求。對此，我們可以從以

22、下幾方面進行考慮：第一，公司章程的性質(zhì)。公司章程是規(guī)范公司組織和活動的基本規(guī)則，是股東、發(fā)起人對公司重要事務(wù)所作出的規(guī)范性和長期性的安排。既然公司章程是公司治理性、自治性的規(guī)范，那么其可以就公司內(nèi)部股東會和董事會的職權(quán)作出規(guī)定。第二，關(guān)于股東會和董事會職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)。中關(guān)于股東會和董事會職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)是屬于強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？我們需要進行判斷。我的理解是：對于董事會、股東會的職權(quán)在有限責任公司部分和股份有限公司部分是有區(qū)別的。盡管措詞上看不出，但從兩類公司本質(zhì)上來講是有一定區(qū)別的。有限責任公司的規(guī)范是非強制性規(guī)范，股份有限公司的規(guī)范應該是強制性的。所以，在有限責任公司部分可以作出適當調(diào)整

23、，但是還要考慮以下將談到的第三個因素。第三，區(qū)分股東權(quán)利的性質(zhì)。由于是進行股東會和董事會的職權(quán)劃分，因此要考慮哪些權(quán)利是股東的本源性權(quán)利。股東的本源性權(quán)利包括：（1）收益權(quán)，我們稱其為股東自益權(quán)；（2）管理權(quán)，這是股東的共益權(quán)；（3）選擇權(quán)，這也是股東的自益權(quán)。此外，還有股東救濟性權(quán)利。股東的本源性權(quán)利和救濟性權(quán)利應該交給股東，由股東在股東會上行使，其他權(quán)利可以考慮授權(quán)給董事會行使。所以，關(guān)于有限責任公司權(quán)利分配的結(jié)構(gòu)規(guī)范一般可以調(diào)整，對于股份有限公司的權(quán)利規(guī)范是不能調(diào)整的；對股東本源性的權(quán)利規(guī)范不能任意調(diào)整，對于非本源性的權(quán)利規(guī)范是可以調(diào)整的。比如，規(guī)定，股東會有制定公司經(jīng)營方針、投資計劃等

24、權(quán)利，董事會的權(quán)利當中又有制定公司經(jīng)營計劃、投資方案等，我覺得這些都可能調(diào)整。（五）出資合同與公司章程1.出資合同與公司章程的異同第五個問題，出資合同與公司章程的關(guān)系。出資合同與公司章程都以設(shè)立公司為目的的法律文件，二者在內(nèi)容上多有交叉和重疊。同時，出資合同與公司章程的作用完全不同，主要體現(xiàn)在以下幾點：第一，解決問題的側(cè)重點不同。出資合同(或者叫設(shè)立合同)，主要是解決公司設(shè)立的問題；公司章程主要是解決公司治理的問題，兩者側(cè)重點不同。把公司設(shè)立合同的內(nèi)容都抄到公司章程當中是不可能的。在設(shè)計公司章程時，可能需要參照公司設(shè)立合同中所約定的某些內(nèi)容。第二，適用法律不同。出資合同不是設(shè)立公司的必備文件，

25、也不是設(shè)立申請必備的文件。如果投資人之間相互信任，沒有任何爭議，亦或是我們在實踐中經(jīng)常遇到的一種情況，一個擁有公司95%甚至99%股份的大股東和一個擁有1%股份的小股東，這個大股東與小股東之間通常不設(shè)出資合同，直接就進公司章程。過去工商登記時，要求必須提交出資合同和公司章程，現(xiàn)在不要求提交出資合同。而公司章程是申請文件當中必備文件之一，這一點是出資合同與公司章程很重要的區(qū)別，但這只是表面區(qū)別。實質(zhì)上，出資合同不是要式行為，內(nèi)容自定，適用。公司章程是要式法律行為，適用。要求公司章程必須記載法定事項，不能缺少法定事項，此外還要報送備案、登記備案。這是出資合同與公司章程之間一個實質(zhì)上的區(qū)別。第三，效

26、力不同。出資合同（設(shè)立合同）在效力上具有相對性，其只對合同的當事人有效。規(guī)定：合同只約束合同當事人，不能約束合同以外的當事人，也不能為合同以外的其他人設(shè)定任何義務(wù)。公司章程的效力不僅基于股東，還基于董事、監(jiān)事、高管。而在公司章程簽署、公司設(shè)立時，董事、監(jiān)事、高管往往還沒產(chǎn)生或者即便產(chǎn)生了，也可能在后來發(fā)生各種變換，公司章程對其都有約束力。公司章程不僅約束簽署章程的股東，約束公司，還約束這些后來人。當然，增資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、合并分立合同和公司章程都有類似關(guān)系，這里就不作展開了。之所以在講設(shè)計、起草公司章程時對出資合同與公司章程的關(guān)系進行說明，是要解決我們在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的誤解?；蛟S大家經(jīng)?？?/p>

27、到，出資合同約定的內(nèi)容與公司章程的內(nèi)容一樣。以往是把出資合同稍作修改就變成公司章程，現(xiàn)在的公司章程只要按照工商局提供的格式填空就可以了。這種情況導致公司一旦出現(xiàn)爭議、糾紛，不明確的事項，甚至是僵局。2.關(guān)于責任追究的依據(jù)涉及出資合同與公司章程的若干問題，比如追究公司股東的出資責任、出資義務(wù)，是依照出資合同還是依照公司章程來追究，在實踐中存在很大爭議。包括在一些訴訟案件中，當事人是依照出資合同追究，還是依照公司章程追究，有時也出現(xiàn)混亂。第一，股東間追究責任的依據(jù)。股東追究其他未履行或者未完全履行出資義務(wù)的股東的責任時，主要依據(jù)出資合同。股東之間追究責任是依照出資合同，涉及違約責任也需要依照出資合

28、同。因為，公司章程不規(guī)定違約及違約金，只規(guī)定賠償責任。第二，第三人追究股東出資義務(wù)的依據(jù)。第三人追究股東未出資或出資不到位，或未完全履行出資義務(wù)的責任，應該依據(jù)公司章程，而不能依據(jù)出資合同或者設(shè)立合同。當中也規(guī)定了未出資或者未完全履行出資義務(wù)的股東，其出資的填補責任以及其他發(fā)起人、其他股東的連帶認繳責任，這根據(jù)的是公司章程。第三，股權(quán)認定的依據(jù)。對于股權(quán)認定，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓和處置等依據(jù)的是公司章程，而非出資合同。根據(jù)出資合同來認定是否是股東是不對的，股東身份應該根據(jù)公司章程來確定。當然，公司章程僅是確定股東身份的標志之一。公司章程的設(shè)計與起草（一）公司法的邏輯性規(guī)則公司是人和財產(chǎn)的結(jié)合，因此根據(jù)

29、中規(guī)范的性質(zhì)，可以分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。其中，任意性規(guī)范包括：推定性規(guī)范、選擇性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范。當中的規(guī)則，從立法的邏輯結(jié)構(gòu)上來講，可以分為三個類型：結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。1.結(jié)構(gòu)性規(guī)則結(jié)構(gòu)性規(guī)則是指有關(guān)決策權(quán)在公司相關(guān)機關(guān)中的配置，決策權(quán)行使的條件以及對機關(guān)控制權(quán)的配置等等，即決策權(quán)如何配置、如何行使。2.分配性規(guī)則分配性規(guī)則是對股東財產(chǎn)進行分配等規(guī)則。當中的規(guī)范多為此類。3.信義性規(guī)則信義性規(guī)則是指調(diào)整經(jīng)理人和控制股東的義務(wù)等規(guī)則。大股東不能利用其大股東的地位過度控制公司，不能利用公司侵害小股東的利益；經(jīng)理人，不管是信托義務(wù)也好，代理義務(wù)也好，怎么樣來做等等一些規(guī)則。

30、上述邏輯上的規(guī)則，無一例外都體現(xiàn)在公司章程的設(shè)計當中。實際上，公司章程也是由結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則構(gòu)成的。其中，百分之九十以上條款都可以歸納到這三類規(guī)則當中。因此，這三類規(guī)則即成為我們在設(shè)計、起草公司章程過程中需要把握的基本內(nèi)在結(jié)構(gòu)。（二）公司的要素設(shè)計、起草公司章程必須了解公司的基本要素。只有這樣，才能把公司的基本要素在設(shè)計公司章程時添加并分配到結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則當中。公司主要有六大要素，在設(shè)計、起草公司章程時，要緊緊圍繞這六個要素來進行。1.股東和實際控制人第一個要素，股東和實際控制人，這是公司的首要要素。該要素解決的是公司從哪里來的問題，解決公司的最終權(quán)利人問

31、題，解決公司股東會的權(quán)利問題，解決股東的權(quán)利問題，也解決公司董事長、總經(jīng)理是否為公司控制人的問題。因此，股東和實際控制人在設(shè)計、起草公司章程時是必須予以考慮的。公司股東的構(gòu)成，一般來講，有法人、自然人、還有非法人的其它經(jīng)濟組織等等，我們現(xiàn)在討論的不是從這個角度來分的。由于不同的人其訴求不同，因此在設(shè)計、起草公司章程過程中對此問題必須要予以注意。在實踐中，我們把公司股東歸納為三個類型：第一類，產(chǎn)業(yè)投資者。作為產(chǎn)業(yè)投資人，股東可能是自然人、法人、也可能是非法人經(jīng)濟組織。產(chǎn)業(yè)投資者看中的是企業(yè)價值，致力于與公司主營業(yè)務(wù)長期相伴、相生、相存，并且通過經(jīng)營公司主營業(yè)務(wù)來獲得投資回報。打個比方，我是電腦制

32、造商，我投資一家電腦公司，同時還制造電腦，盈利是將生產(chǎn)出的電腦產(chǎn)品銷售以后這百分之十至十五的利潤回報。對企業(yè)的期望，最好做成百年老店、千年老店，我一直伴隨下去。這一類型投資者希望可以控制公司。其特點是準備與公司長期相伴相生，因此最好在公司里說了算，把公司看作自己的孩子。因此，對于此類投資者的要求或者你的委托人是這一類型的人，在設(shè)計公司章程過程中要注意其特點。第二類，財務(wù)投資者，也稱策略投資者。因分類不同，叫法也不同。財務(wù)投資者主要以獲利為導向，但不是以賣產(chǎn)品獲利。這一類型投資者對公司是否賣產(chǎn)品并不關(guān)心，并非指望公司制造手表，來年銷售，然后明年盈利5塊錢，后年盈利10塊錢；而是看重公司價值如何能

33、夠提高，然后可以把股權(quán)賣掉。財務(wù)投資者最關(guān)心的是：第一，退出渠道，即有無順暢的退出渠道；第二，資金的使用。投資后資金的使用是否按照公司章程或者他們約定的方向使用。其關(guān)心的是企業(yè)價值，股權(quán)價值的整體升值。因此，這一類型投資者的選擇有兩點需要特別注意：第一，其通?？紤]在未來的36個月甚至24個月之內(nèi)能否退出。他考慮投資進來后，公司有無發(fā)展前景，是否可以做IPO（首次公開募股），將來是否可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、收購、并購等方式退出，還要考慮產(chǎn)業(yè)投資人在某種情況下是否要進行回購。因此，作為此類財務(wù)投資人的律師，在設(shè)計、起草公司章程時就需要考慮他的利益。財務(wù)投資人不考慮公司未來發(fā)展有1015%的利潤，不考慮經(jīng)

34、營公司五、六十年；他考慮的是經(jīng)過幾十個月，一般最長是三十六個月，能否退出，退出時把股權(quán)一賣，能否一次實現(xiàn)未來二三十年的利潤。所以，這一類型投資者考慮的是，在主營與發(fā)展的前景下，在未來一個可以接受的時間，高出其出資，高價出售股份，而不是利潤分配。因此，這類投資人進來以后，企業(yè)挺害怕的。公司營利后不進行分配，要求擴大規(guī)模，造影響，總而言之不要求分配。其認為，三十六個月我把股權(quán)都賣了，利潤分配后公司發(fā)展不起來，不分配錢都在那兒，直接滾動。讓你把企業(yè)在短時間內(nèi)做大做強做好，我的股權(quán)價值（股份價值）升值了，然后把它賣出去。因此，在設(shè)計、起草公司章程時對這個問題要予以考慮。對于財務(wù)投資者，還要考慮到其在公

35、司章程中可能會設(shè)立對賭要求、股權(quán)激勵要求等內(nèi)容。這一類型投資者肯拿出錢（或者股份）來鼓勵高管、董事會、董事長給其經(jīng)營，要求在兩年之內(nèi)達到何種指標?？傊?，你讓我的股權(quán)價值極具增值，我不控制公司，我明兒就退出。所以，大家要注意這一類型投資者并非真正想控制公司。比如國美之爭中的貝恩資本、JP摩根、摩根士丹利等諸如此類的投資人，實際上其并不想控制公司。也不具備經(jīng)營這個公司的人才儲備和能力，但其具有資本運作能力。其投資進來后，經(jīng)過幾年肯定是要退出的，什么時間好它就走，流動性極強。財務(wù)投資者認可的是退出渠道，財務(wù)安排，能否短時間內(nèi)激勵公司發(fā)展，將來退出有無障礙等內(nèi)容。作為這類財務(wù)投資人的律師，在章程中設(shè)計

36、董事會安排多少董事進行經(jīng)營管理，經(jīng)理你派多少，什么你都控制，你與公司共生存、共患難，那就南轅北轍了。第三類，戰(zhàn)略投資者。戰(zhàn)略投資者對公司的主營、利潤均不感興趣，其感興趣的是與公司相伴而生，并且持續(xù)發(fā)展的關(guān)聯(lián)交易。即，通過協(xié)議獲得獨家采購、供應、銷售、使用、技術(shù)等等，并且希望長期伴隨下去。例如有個酒類銷售商到一家中國頂級白酒品牌的公司入股，他不想造酒，對酒廠分配利潤沒興趣。他唯一感興趣的是頂級白酒的分配額度，通過這個分配額度在市場銷售上盈利。他實際的盈利點、投資目的是希望發(fā)生這樣的關(guān)連交易。如果你代表這一類型投資者,在起草公司章程時，設(shè)置很多禁止或者是對關(guān)聯(lián)交易很嚴格的條款，那就與你的委托人的意

37、志背道而馳了。當然，在設(shè)計、起草公司章程時不但要知道自己的委托人是屬于哪一類型，而且還要平衡各類人之間的關(guān)系。如果完全站在某一類人的立場上設(shè)計公司章程，那么其他人不會同意，也不可能強行要求人家簽字同意。以上是公司的第一個要素。2.主營業(yè)務(wù)第二個要素，主營業(yè)務(wù)。公司章程當中，經(jīng)營范圍是一個法定必備條款。如果公司章程中沒有規(guī)定經(jīng)營范圍，那么該章程不完整，工商局是不會準予登記。主營業(yè)務(wù)作為公司主要要素，其直接關(guān)系到公司的盈利模式，而投資人主要關(guān)心的這家公司準備做什么、如何盈利。因此，主營業(yè)務(wù)作為公司的一個要素，我們在設(shè)計公司章程時要予以注意。當然，其對公司章程的合法性，目的合法性等順便進行審核了。如

38、果公司章程中的主營業(yè)務(wù)涉嫌違法，你律師就退出，不惹麻煩。3.凈資產(chǎn)第三個要素，凈資產(chǎn)。公司設(shè)立之初，其凈資產(chǎn)主要是出資。所謂凈資產(chǎn)，就是公司的總資產(chǎn)減去總負債所余下來的凈值。在公司設(shè)立初期，由于沒有多少支出，所以注冊資本基本上即是凈資產(chǎn)。對此，我們要關(guān)心其到底注冊了多少錢。4.管理當局第四個要素，管理當局。所謂管理當局，就是公司管理層。在公司章程當中這是很核心的一個部分，特別是當股權(quán)分散時，就會容易出現(xiàn)內(nèi)部人控制，也就是管理當局控制公司。對此大家要特別注意，股權(quán)分散時，經(jīng)常會涉及比如惡意收購時的“降落傘”計劃，組織結(jié)構(gòu)中的權(quán)利讓度等問題。5.員工第五個要素，員工。在設(shè)計、起草公司章程過程中，員

39、工是一定要考慮的要素。第第二款規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。而股份有限公司不是強制性要求是可以。這里都涉及到員工，其是公司章程中必備的一項。6.公司治理結(jié)構(gòu)第六個要素，公司的治理結(jié)構(gòu)。在公司章程中各個機構(gòu)之間、權(quán)利職能部門之間是怎樣的結(jié)構(gòu)。眾所周知，公司的治理結(jié)構(gòu)實際上是公司利益關(guān)系人相互妥協(xié)的產(chǎn)物，既要達到制衡，又要妥協(xié)。以上是關(guān)于公司的基本要素。（三）公司章程的核心有限責任公司與股份有限公司章程的內(nèi)容不同。第和第采取菜單列舉的方式，分別對有限責任公司和股份有限公

40、司章程中應當載明的內(nèi)容作出規(guī)定。但是所列事項的具體規(guī)則，當中沒有現(xiàn)成答案，需要公司章程來細化。此外，對有限責任公司與股份有限公司章程的要求不同。實踐中我們經(jīng)常會遇到，公司章程也作了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定把股份有限公司和有限責任公司混淆了，有時在審查公司章程時也會發(fā)現(xiàn)同樣的問題。為此，我對股份有限公司與有限責任公司章程的區(qū)別進行了歸納，希望對大家有所幫助。1.股份有限公司和有限責任公司章程的異同第一，兩類公司章程均應具備的事項。根據(jù)規(guī)定，兩類公司章程當中都應該具備以下六項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）出資方式和出資時間；（5）公司法定代表人；（6）股東會會

41、議認為需要規(guī)定的其他事項。第二，規(guī)定有限責任公司章程應當特別載明的事項，包括三項：（1）股東的姓名或者名稱；（2）股東的出資額；（3）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。第三，規(guī)定股份有限公司章程應當載明的事項。股份有限責任公司章程應當具備九項內(nèi)容：（1）公司設(shè)立方式；（2）公司股份總數(shù)、每股金額；（3）發(fā)起人的姓名或者名稱；（4）認購的股份數(shù)；（5）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（6）監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（7）公司利潤分配辦法；（8）公司的解散事由與清算辦法；（9）公司的通知和公告辦法。因此，我們在設(shè)計、起草公司章程時，要注意兩類型公司章程的異同。有的事項是共有的，有的事

42、項是特有的，當然這里也存在一些措詞上的不同。2.公司章程的核心內(nèi)容如前所述，公司章程是規(guī)范公司治理的一個重要的妥協(xié)形式。當然，不同的公司、不同的投資人，由于其訴求不同，可能在其他一些問題上也會提出特別要求，因而成為章程中很重要、很核心的內(nèi)容。但從普遍意義上來講，公司章程的核心內(nèi)容涉及四個方面。比如一家公司委托你起草公司章程，起草完成后要向各個股東進行匯報。但是股東說其時間不夠，其中一個股東馬上要走，只有很短的時間聽匯報。因此，就需要挑選最核心、最重要的來講。這便涉及公司章程以下四個方面的核心內(nèi)容。第一個核心內(nèi)容，出資事項。包括出資人、注冊資本、股份數(shù)、每個股東的出資額或者每股金額（股份公司、有

43、限責任公司叫法不同）、出資形式、出資時間，這些都屬于出資事項。特別是還涉及到出資方式，是貨幣出資、實物出資，還是無形資產(chǎn)出資如知識產(chǎn)權(quán)等等。第二個核心內(nèi)容，權(quán)利分配事項，也就是事權(quán)和表決權(quán)。權(quán)利分配事項主要包括：第一，選擇權(quán)，也就是席位權(quán)，即公司董事、監(jiān)事、高管的席位。昨天我遇到一個問題，我是一家公司的獨立董事，公司的董事長秘書和首席風險控制官向我咨詢幾個問題。第一個問題職工董事可否擔任董事長，可否擔任公司的法定代表人？第二個問題公司總裁是否可以被職代會、職工大會或者其他民主形式推舉為職工董事？公司職工一致選舉總裁擔任職工董事，行不行？對此，法律上確實沒有明確規(guī)定，這就變成一個討論的問題，需要

44、從其他角度來考慮。另外，有的公司章程規(guī)定持股百分之多少以上的才有權(quán)推薦董事人選或者出資額達到多少數(shù)額，才有權(quán)推舉董事。還有的公司章程對董事席位作了劃分，公司董事的分配是，職工董事一名、總裁擔任董事一名、股東推舉的董事若干名，獨立董事若干名。這些大家在實踐中，設(shè)計公司章程過程中要根據(jù)具體情況來把握。第二，投票權(quán)。投票權(quán)是權(quán)利分配事項中很重要的一項。一般情況下，按照出資比例或者按照所持有的股份數(shù)來行使表決權(quán)。在設(shè)計、起草公司章程時，我們要注意區(qū)別量上的表決權(quán)和程序上的表決權(quán)。量上的表決權(quán)，即在公司章程里規(guī)定的表決比例，這個表決比例或許與出資比例不同，如果涉及一些特殊事項，還有特殊事項的表決比例，比

45、如1/2、2/3、1/4、一致通過，這是量上的表決權(quán)。程序上的表決權(quán)，當公司陷入僵局或者公司的機構(gòu)運行陷入癱瘓時，股東會、董事會長期不能開會，不能議事，不能作出決議，甚至不能作出表決時，怎樣解決公司權(quán)利分配事項。公司為此形成僵局的過去沒有，現(xiàn)在還是蠻多的。有家上市公司幾年選不了總經(jīng)理，董事長一直代行總經(jīng)理的職權(quán)，每次都膽戰(zhàn)心驚，擔心其是否能代理，是否能行使權(quán)利，行使將來會不會追究其責任等等，這些就是公司形成的各種形式的僵局。所以，公司章程有時要對此問題作出一些安排。第三，特別約定的權(quán)利，包括積極的，消極的。比如對某些事項享有某種特殊表決權(quán)，有的公司在章程中規(guī)定財務(wù)投資人的特別表決權(quán)。關(guān)于關(guān)聯(lián)交

46、易，關(guān)聯(lián)方股東、關(guān)聯(lián)董事回避，這些都是特別約定的權(quán)利問題，是根據(jù)公司實際情況作出的決定。第三個核心內(nèi)容，財產(chǎn)權(quán)益事項。也就是通常所說的劃財權(quán)、財權(quán)。公司的財權(quán)主要包括以下內(nèi)容：（1）利潤分配，劃財權(quán)最主要的一個就是利潤分配；（2）公司資產(chǎn)、財產(chǎn)的處置權(quán)。比如，閑置財產(chǎn)、運營資產(chǎn)如何處置，公司章程對此要作出安排；（3）剩余財產(chǎn)的清算分配權(quán)利；（4）財務(wù)投資人在一定條件下給予或者按照特定價格給予高管或董事一定的財產(chǎn)權(quán)或者股權(quán)，這樣的一些財產(chǎn)權(quán)益事項。比如公司章程約定公司可以制訂股權(quán)激勵計劃。在股權(quán)激勵計劃啟動時，財務(wù)投資人要拿出多少股權(quán)作為激勵計劃的啟動股份。另外，在此過程中財務(wù)投資人享有何種權(quán)利

47、，承擔何種義務(wù)等等，均需作出規(guī)定。第四個核心內(nèi)容，程序安排。有學者認為是程序法，有一定道理。因為規(guī)定了很多有關(guān)程序方面的問題。同樣，公司章程也規(guī)定了很多程序問題，因此我們在公司章程中要規(guī)定公司組織、機構(gòu)的運營安排。比如，股東會、董事會、監(jiān)事會（“三會”）如何召開，各自的議事規(guī)則如何制訂，怎么樣的原則，以及公司的解體、終止、清算程序等等，這些都屬于程序性安排。3.公司章程的個性化規(guī)定和公司法之間的關(guān)系我們希望公司章程當中有一些適合公司的個性化規(guī)定，不能千篇一律。章程的個性化規(guī)定與之間的關(guān)系在這里我們向大家做一個介紹。公司章程的規(guī)定和具體條款之間的關(guān)系，大致可以歸納為以下三種情況：第一種情況，特許

48、公司章程優(yōu)先。當公司章程與均對某一種制度作出規(guī)定時，以公司章程為準。即當公司章程沒有規(guī)定時，遵照的規(guī)定。公司章程有規(guī)定時，以公司章程的規(guī)定為準。其根據(jù)是很多條款規(guī)定：“公司章程另有規(guī)定的除外”。凡是規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”，此類條款涉及的事項，在公司章程中均可以作出設(shè)計和安排。第二種情況，直接授權(quán)公司章程規(guī)定。本身不作具體規(guī)定，但是明確授權(quán)由公司章程作出規(guī)定。其根據(jù)是在中有許多此類條款，其立法表述是“某某事項由公司章程規(guī)定”。但是，在實踐中遇到很尷尬的問題是沒規(guī)定，公司章程也沒規(guī)定。所以，經(jīng)常有人抱怨有立法空白。我們認為沒有空白，其規(guī)定很明確“某某事項授權(quán)公司章程規(guī)定”，你不規(guī)定那是你的

49、事；或者律師要求起草并提示當事人但當事人不接受，他愿意空白，那是他的事。通常這個內(nèi)容又被工商局的格式章程所忽略。立法表述“某某事項由公司章程規(guī)定”，工商局的格式章程里面沒有。然后這一項就真的空白了，日后出現(xiàn)問題就會很麻煩。第三種情況，允許公司章程另行規(guī)定，但不得與相沖突。這個在前面我們介紹的幾類規(guī)范條款的性質(zhì)那一部分已經(jīng)涉及到了。4.公司法允許公司章程規(guī)定的事項下面我向大家介紹一下當中允許股東通過公司章程進行規(guī)定的事項。明確規(guī)定允許股東通過公司章程進行規(guī)定的事項，包括以下25項。第一，總則部分，涉及兩項。 第是公司法定代表人的人選問題，這是允許公司章程作出選擇性的規(guī)定。是董事長，還是

50、總經(jīng)理，如果只設(shè)執(zhí)行董事，那么執(zhí)行董事就是法定代表人。第十六條，是公司向其他企業(yè)投資或者為其他人提供擔保的經(jīng)營意識、決策機構(gòu)，是董事會還是股東會，或者是股東大會。這里我再講一下關(guān)于股東會與股東大會的問題。當中，有限責任公司稱為股東會，股份有限公司稱為股東大會，有時我們在做文件時會混用。當然，一般不會有太大問題，但是作為律師，我想還是需要規(guī)范一下。第二，關(guān)于有限責任公司部分，涉及十八項。 第，即是否按照出資比例來分配紅利和優(yōu)先認繳出資的問題。第三十八條，股東會十項職權(quán)以外的其他職權(quán)可以另外約定。第四十條，股東會定期會議召開時間可以約定。第四十二條，召開股東會應提前多少天通知全體股東的事

51、項可以約定。第四十三條，有限責任公司股東是否按照出資比例行使表決權(quán)的問題。第四十四條，股東會的議事方式、表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。比如修改公司章程、增減資本等事項，必須經(jīng)過2/3以上，即2/3是底線，你可以約定比2/3還高。1/2也是底線，不能突破這個底線，但是可以提高。之所以要提高，可能在起草公司章程時，對小股東利益或者大股東的利益的考慮不同。第四十五條，董事長、副董事長的產(chǎn)生方法。第四十六條，董事的任期。第四十七條，董事會十項職權(quán)以外的其他職權(quán)。第四十九條，董事會的議事方式、表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第五十條，公司經(jīng)理的職權(quán)。第五十一條，執(zhí)行董事的職權(quán)。

52、第五十二條，監(jiān)事中股東代表和職工代表的具體比例，不低于1/3。1/3以上也可以，但是不得低于1/3。第五十四條，監(jiān)事會六項職權(quán)以外的其他職權(quán)。第五十六條，監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第七十一條，國有獨資公司監(jiān)事的問題。第七十二條，有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式、程序和限制的問題。第七十六條，有限責任公司股權(quán)繼承的問題。以上十八項內(nèi)容是給有限責任公司章程預留的空間。律師在審查或起草公司章程時要注意這些問題，已授權(quán)給你并預留了空間，你是否也留有空白給客戶？第三，關(guān)于股份有限公司部分，涉及兩項。 第規(guī)定召開臨時股東大會所規(guī)定的五種情況以外的其他情況，可以約

53、定。第一百零五條規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議，以及重大資產(chǎn)的界定，可以約定。由于國家立法給股份有限公司的空間較小，因此，公司章程僅對這兩項可以進行規(guī)定。第四，對兩類型公司均授權(quán)。第規(guī)定公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。第一百八十一條，營業(yè)期限屆滿之外的公司解散事由。第二百一十七條規(guī)定除公司經(jīng)理、財務(wù)人員、高管以外，高管還包括哪些人。上述二十五項是給公司章程的空間。要改變公司章程千篇一律，保證公司形式、內(nèi)容統(tǒng)一等問題，就要進行公司章程的個性化設(shè)計和規(guī)范。股東大會、會議形式與程序（一）股東與

54、股東大會股東的權(quán)利第三個大問題：股東會、股東大會，以及它的決議形式等內(nèi)容，這里列舉了以下幾個問題：有限責任公司和股份有限責任公司股東的權(quán)利是不同的，有限責任公司的股東享有10大類、25項權(quán)利，股份有限公司的股東享有10類、24項權(quán)利。如果在座的律師準備長期做公司業(yè)務(wù)，我建議將這些權(quán)利分別列出，將來在涉及到這些問題時，就一目了然了。股東的權(quán)利有十二大類，但是有限公司和股份有限公司各有不同，其包括：第一，知情權(quán)；第二，會議提議或者議案提出權(quán)；第三，臨時提案權(quán)；第四，退出權(quán)；第五，公司解散申請權(quán)；第六，公司章程修改權(quán)；第七，確認議案無效和要求撤銷決議的訴訟權(quán)；第八，提起股東代表訴訟權(quán)；第九，股權(quán)轉(zhuǎn)讓

55、權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)；第十，取得紅利權(quán)；第十一，增資優(yōu)先權(quán)；第十二，股票掛失權(quán)。以上這十二類權(quán)利對股東來講很重要。對于律師來講，在設(shè)計、起草公司章程時，可以對其擁有哪些權(quán)利作出一定的規(guī)范和要求（二）股東資格確認股東召開會議，要進行表決，要行使其權(quán)利，因此首先要確定股東資格。股東資格確認是公司章程中一項很重要的內(nèi)容，也是我們業(yè)務(wù)實踐中很重要也很棘手的一項內(nèi)容。實踐中，經(jīng)常發(fā)生股東資格的糾紛，請求法院來確認。我們在這里將分成兩部分來介紹。1.關(guān)于股東資格的判斷股東資格確認對外應適用外觀主義，即工商局登記。公司外的第三人判定某人是否系該公司股東，或者其想了解該公司的股東成員，根據(jù)的是工商登記。因為，第三人

56、非公司內(nèi)部人員，不可能直接獲得公司內(nèi)部資料。但是，外觀主義有一個前提，即必須是善意的。換言之，明知或應該知道內(nèi)在事實的人，不能適用。比如我知道這家公司實際股東是誰，我明知公司的股東是誰，但是偏要根據(jù)外觀主義來確認股東，來設(shè)定權(quán)利義務(wù)，來進行法律行為或者進行追訴，這是不可以的。即外觀主義僅對公司外的第三人適用，其憑借對外觀的信賴來判定股東。股東資格確認對內(nèi)適用內(nèi)在主義。在此強調(diào)的一點，股東權(quán)利和對抗不以工商登記為唯一證據(jù)。過去我們都是以工商登記作為唯一證據(jù)，登記誰是股東就誰是股東。但是，現(xiàn)在大家的普遍共識是不以工商登記為唯一證據(jù)。在對抗第三人時，以工商登記為準。股東之間，股東和公司之間，股東和高

57、管之間應該按照誰投資、誰受益的原則來確定股東權(quán)利和股東資格。2.股東身份的確認方式實踐中確定股東身份的方式：（1）公司章程；（2）股東名冊；（3）出資證明；（4）工商登記資料的記載；（5）驗資報告；（6）銀行往來憑證，入資時銀行往來憑證；（7）公司帳目。公司臺帳中記載有公司實收資本或者公司帳目中實收資本的來源；（8）實際參加股東會并表決，然后在決議上簽字或者授權(quán)簽字的事實；（9）獲得利潤分配；（10）其他股東的意思表示。以上這些都可以作為公司股東身份的標志。嚴格意義上講，如果公司的股東身份、股東資格沒有問題，大家對這些標志的感覺會是一致的。但是，在實踐過程中，確實存在很多不一致的情況，那么就要對其權(quán)重作具體判斷。去年我們做了一個盡職調(diào)查，某公司的大股東存在很多問題，公司章程記載是張三，工商登記記載是李四，國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證書記載是王五，大費周章之后才確定到底是誰。確定以后還要進行規(guī)范，規(guī)范還需要各方達成一致，規(guī)范出文件找批復，最后到工商局辦理變更登記，修