旅游合同履行中第三人侵權(quán)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)探究——以旅游交通事故為視角(一)

1、旅游合同履行中第三人侵權(quán)時(shí)的責(zé)任承當(dāng)探究 以旅游交通事故為視角 一 內(nèi)容提要 :當(dāng)前，中國的旅游業(yè)蓬勃開展，但對旅游合同的研究仍是目前我國法學(xué)研究領(lǐng)域 相當(dāng)薄弱的環(huán)節(jié)。 例如， 在現(xiàn)行法律中有關(guān)旅游關(guān)系調(diào)整的立法還不夠健全， 實(shí)踐中的旅游 糾紛多依靠行政法規(guī)和與之相關(guān)的部門規(guī)章予以解決， 并無直接的法律依據(jù)可遵循。 本文以 一那么真實(shí)案例為出發(fā)點(diǎn)， 著重從旅游合同履行中發(fā)生意外交通事故角度來探討旅游糾紛時(shí)的 責(zé)任承當(dāng)，從實(shí)踐方面提出解決的措施。關(guān)鍵詞 :旅游合同 / 交通事故 / 第三人侵權(quán) / 法律責(zé)任Abstract ：ThoughChina ' stourismindustryi

2、sbooming，tourismcontractresearchinChinaisstillquiteweakinthefieldoflawresearcharea，suchasthelegislationofadjustmentoftherelationshipbetweentourismisnotperfect，toresolvethepracticaltraveldisputesrelyontheadministrativeregulationsandtherelevantdepartmen tsoftheregulationsandthereisnodirectlawtofollow

3、Basedonatruecase ， thepaperfocusingonthequestionwhichassumetheresponsibilityoftrafficaccidentinthecourseoffulfil lingthecontractandsubmitthemeasure Keywords ： travelcontract ； trafficaccident ； thirdpartyinfringement ； lawduty 一、旅游合同的概念界定旅游合同在我國合同法中是一種無名合同。 什么是旅游合同， 國內(nèi) 學(xué)者對旅游合同的界定有多種表述。 旅游合同有廣義、 狹義之分

4、。 狹義的旅游合同指旅行社 提供旅游給付、 旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。 廣義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、 旅游 者支付旅游費(fèi)用的合同， 以及為實(shí)現(xiàn)旅游給付而與其他效勞業(yè)經(jīng)營者簽訂的效勞合同。 廣義 的旅游合同中包括的合同關(guān)系比擬多， 主要有旅游者與旅行社、 旅行社與旅行社、 旅行社與 旅游住宿經(jīng)營者、 旅行社與其他效勞業(yè)經(jīng)營者的合同關(guān)系。 我們不難發(fā)現(xiàn)， 狹義旅游合同概 念與廣義旅游合同概念的分歧主要表達(dá)在旅游者與其對應(yīng)旅游合同主體間已確立的民事合 同關(guān)系是否屬于旅游合同的調(diào)整范圍。 筆者認(rèn)為， 旅游合同的主體應(yīng)當(dāng)包括旅游營業(yè)人， 旅 游營業(yè)輔助人和旅游者。 旅游營業(yè)人是指以營利為目的的從

5、事旅游業(yè)經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)組織。 旅游 營業(yè)輔助人、 是指輔助旅游營業(yè)人使其營業(yè)得以完成的人。因此， 筆者給旅游合同下的一個(gè)定義是旅游營業(yè)人與旅游營業(yè)輔助人向旅游者提供旅游效勞， 旅游者給付報(bào)酬的合同。 狹義 的旅游合同定義過于狹隘，不能真實(shí)反映旅游者與其旅游合同相對方之間的事實(shí)合同關(guān)系； 廣義的旅游合同概念能準(zhǔn)確反映旅游合同的內(nèi)在規(guī)定性，因此， 我們應(yīng)當(dāng)采取廣義旅游合同的概念。 其實(shí)， 旅游合同中包含的問題遠(yuǎn)不止為其下一個(gè)完整準(zhǔn)確的定義這么簡單。我們在此討論旅游合同的定義， 目的是明確旅游合同中包括的旅游主體， 主要是為了明確旅游營業(yè) 輔助人也應(yīng)當(dāng)是旅游合同的主體， 這樣對解決實(shí)踐中旅游合同的履行時(shí)

6、發(fā)生的第三人侵權(quán)的 責(zé)任承當(dāng)問題便提供了一個(gè)討論前提與平臺。 旅游合同的履行中發(fā)生的第三人侵權(quán)的責(zé)任承 擔(dān)問題引起了法學(xué)理論界與實(shí)踐界的廣泛討論， 但至今沒有一個(gè)比擬確定的答案。 筆者認(rèn)為 有必要在此引入一那么案情， 以該案件為例， 繼續(xù)討論旅游合同履行中第三人侵權(quán)時(shí)的責(zé)任承 擔(dān)問題。 2002 年 7 月 6 日，遷安市馬蘭莊鎮(zhèn) 53 名村民同百順達(dá)旅行社訂立了國內(nèi)旅游組團(tuán) 合同，旅行社為其提供五臺山、大同、晉中五日游。 7 月 11 日，旅行社所租的旅游車行至 大石線時(shí)， 由于司機(jī)長時(shí)間使用制動，整車制動性能嚴(yán)重下降，旅游車翻入路右側(cè)深溝，致 使 53 名游客中 7 人死亡， 46 人受傷

7、，山西省繁峙縣公安局交通警察大隊(duì)認(rèn)定司機(jī)負(fù)事故全 部責(zé)任。游客及其家屬向法院起訴，要求旅行社賠償 53 名游客的各種損失費(fèi)以及精神損失 費(fèi)。遷安市法院對原告依據(jù)保險(xiǎn)合同認(rèn)為旅行社違約起訴理由成立， 同時(shí)又援引最高人民法 院的?關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任假設(shè)干問題解釋? ，認(rèn)為原告提出的精神損害賠償 理由正當(dāng)。 據(jù)此， 遷安市法院判決旅行社承當(dāng)原告包括精神損失費(fèi)在內(nèi)的所有損失費(fèi)，共計(jì)190 余萬元。由于第三人的原因使游客人身、 財(cái)產(chǎn)遭受巨大損失， 由此發(fā)生的問題如何解決， 是目前各旅行社遇到的最大的難題。 而旅行社究竟承當(dāng)違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任， 旅行社與保險(xiǎn)公司的賠償關(guān)系該如何處理那么是處

8、理旅游糾紛的關(guān)鍵。 要解決這些問題， 應(yīng)當(dāng)首先明確第 三人的法律性質(zhì)是什么， 這對于明確受害游客的索賠從而使游客能夠積極快速地獲得賠償有 至關(guān)重要的作用。 二、第三人的法律性質(zhì)界定對于第三人的法律性質(zhì)， 學(xué)界有兩種不同的觀 點(diǎn)。第一種是履行輔助人說，第二種是利他合同中的債務(wù)人說。所謂履行輔助人， 就是合同 的債務(wù)人與第三人約定， 由第三人幫助債務(wù)人履行債務(wù)， 此第三人就是履行輔助人。 第三人 與債務(wù)人的關(guān)系是一種履行承當(dāng)?shù)钠跫s關(guān)系， 第三人雖然向債權(quán)人 旅游者履行給付，但 是旅游合同關(guān)系的債務(wù)人仍然負(fù)有債務(wù)。1 筆者認(rèn)為， 在旅游合同具體給付當(dāng)中涉及的第三人，其法律性質(zhì)是旅行社的債務(wù)履行輔助人

9、。 理由有如下幾點(diǎn)：一方面，從旅游合同本身的 特點(diǎn)來看， 旅游合同給付具有整體給付性。旅游過程中需要的酒店、交通工具、景點(diǎn)方面的 配合， 都應(yīng)視為履行旅游給付， 它們都是協(xié)助旅行社完成旅游任務(wù)的人， 它們與旅行社及旅 游者之間存在的是聯(lián)營關(guān)系， 或者是委托合同關(guān)系， 或者是其他合同關(guān)系。 例如當(dāng)旅行社與 交通運(yùn)輸企業(yè)之間是委托合同關(guān)系時(shí)， 運(yùn)輸企業(yè)的行為即代表旅行社， 此種情況下旅游者與 運(yùn)輸企業(yè)之間不建立直接的合同關(guān)系，因此而不能認(rèn)為它們是旅游債權(quán)人即游客的債務(wù)人。 另一方面， 從合同的相對性來看， 也應(yīng)認(rèn)為第三人是履行輔助人。 合同的相對性要求合同項(xiàng) 下的權(quán)利義務(wù)只能賦予當(dāng)事人或加在當(dāng)事人

10、身上， 合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力， 而非 合同當(dāng)事人不能訴請強(qiáng)制執(zhí)行合同。 旅游合同的簽訂是在旅行社與旅游者之間進(jìn)行的， 那么 合同的主體應(yīng)當(dāng)是旅游營業(yè)人和旅游者本身，責(zé)任的承當(dāng)也自然發(fā)生在合同主體之間。 ?合 同法?第 121 條規(guī)定： “當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠挟?dāng)違約責(zé)任。 當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決。 這一規(guī)定實(shí)際上肯認(rèn)了 旅行社應(yīng)對履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。 再者， 把第三人視為履行輔助人有利于游客請求損害賠 償時(shí)節(jié)省人力、 物力和財(cái)力。因?yàn)橐坏┌l(fā)生旅游糾紛，游客首先想到的就是旅行社，而能夠 最積極迅速對游客作出損害賠償?shù)囊彩锹眯猩?/p>

11、。 如果某人去國外旅游， 發(fā)生旅游糾紛， 讓此 游客克服語言障礙漂洋過海尋求賠償是不實(shí)際的。 最后，旅行社與履行輔助人簽訂的合同并 非典型的利他合同。 利他合同， 又稱為為第三人利益合同，指不為自己設(shè)定權(quán)利， 并約使對 方當(dāng)事人向第三人履行義務(wù)， 第三人因而取得直接請求履行權(quán)利的合同。 1如果把旅游者 作為利他合同的受益人， 就可以直接取得對飯店、 運(yùn)輸公司等具體給付人的直接請求權(quán)， 這 在旅游實(shí)踐中是不合理的。 因?yàn)樵趯?shí)踐中， 一般說來， 旅游經(jīng)營人與旅游營業(yè)輔助人并不相 識，旅館、 飯店、 運(yùn)輸公司等并不知道旅游合同的內(nèi)容，旅游者對于旅行社與這些具體給付 人之間簽訂的合同也不知情。 因此，

12、 在上述案例中， 游客將旅行社起訴到法院而不是司機(jī)是 有其合理根據(jù)的， 但起訴對象確實(shí)定還只是旅游糾紛問題中最根本的問題，被告基于什么理由承當(dāng)什么責(zé)任，是否所有損失均由旅行社來賠付，還有待進(jìn)一步探討。三、 旅行社所承當(dāng) 的責(zé)任類型確實(shí)定據(jù)筆者調(diào)查， 同樣發(fā)生交通事故， 在全國各地處理的結(jié)果卻不相同， 有的 旅行社承當(dāng)全部責(zé)任， 有的旅行社沒有責(zé)任， 有的旅行社承當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額多， 有的旅行社承 擔(dān)的賠償數(shù)額少。 那么究竟發(fā)生旅游糾紛時(shí)旅行社承當(dāng)何種責(zé)任， 就上述案例來說， 筆者同 意中國政法大學(xué)副教授王涌博士的觀點(diǎn)。 王涌博士認(rèn)為， 旅行社組織游客外出旅游， 由于司 機(jī)的過錯(cuò)發(fā)生意外事故， 旅行

13、社的責(zé)任要分具體情況： 如果旅行社所用的汽車是旅行社自己 的，司機(jī)系旅游公司職工， 這時(shí)旅行社應(yīng)承當(dāng)民法通那么規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。 這是旅行社在履行 旅游合同當(dāng)中發(fā)生的侵權(quán)行為，屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，依據(jù)?合同法?第 122 條“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要 求其承當(dāng)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任 ，游客可以選擇違約責(zé)任之訴或 者侵權(quán)責(zé)任之訴。但是， 如果旅行社所用汽車為租用，由于司機(jī)的過失出了意外事故， 旅行 社本身沒有過錯(cuò)，不承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任， 只承當(dāng)違約責(zé)任。在這種情況下， 游客可以向出租公司 主張自己的權(quán)利； 如果向旅行社主張自己的權(quán)利， 那么旅行社不承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任條件下的精神損 害賠償。 2那么，上述案例中，游客所乘坐的車是旅行社雇傭來的，而非旅行社自己所有的車，這次交通意外的發(fā)生旅行社并沒有過錯(cuò)責(zé)任， 而是由于司機(jī)疏忽過失而致， 法院判決旅 行社承當(dāng)包括精神損害費(fèi)在內(nèi)的一切損害賠償費(fèi)用是不合理的。四、旅游責(zé)任保險(xiǎn)一旅游責(zé)任保險(xiǎn)的含義為保障旅游者和旅行社的合法權(quán)益，根據(jù)?旅行社管理?xiàng)l例?和?中華人民共和國保險(xiǎn)法? 的有關(guān)規(guī)定， 國家旅游局于 2001 年 4 月 25 日發(fā)布了 ?旅行社投保旅行社 責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定? ，同年 9