工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的再認(rèn)識_基于實(shí)體和程序的雙

1、工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的再認(rèn)識 基于實(shí)體和程序的雙重視角謝 增 毅(中國社 會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、 法學(xué)博士 北京 100720摘要 :工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償在理論和實(shí)踐中存在諸多爭議和難題 。 從理論上講 , 勞動者不 宜獲得雙重賠償 , 但法律不應(yīng)限制受害的勞動者向第三人提起侵權(quán)賠償訴訟 。 為了防止受害的勞動者獲 得雙重賠償 , 應(yīng)賦予工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán) 。 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使程序應(yīng)與第三人侵權(quán)賠償訴訟程 序相互銜接 , 通過一個(gè)程序解決 。 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和受害的勞動者可以作為共同原告 , 或者一方當(dāng)事人以民 事訴訟第三人的身份介入到另一方向侵權(quán)第三人提起的訴

2、訟中 , 使各方的權(quán)利義務(wù)盡快明確 。關(guān)鍵詞 :工傷 工傷保險(xiǎn)賠償 侵權(quán)賠償 代位權(quán) 第三人一 、 我國現(xiàn)行規(guī)定的模糊與理論和實(shí)踐的困惑勞動者在工作中因第三人侵權(quán)而發(fā)生工傷的 , 依據(jù)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定可以獲得工傷保險(xiǎn)賠償 , 同時(shí)按照 民法和侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定 , 受害的勞動者 (受害人 還可以向第三人主張侵權(quán)賠償。例如 , 勞動者在上 下班途中發(fā)生機(jī)動車交通事故的 , 屬于工傷 , 可以要求工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或用人單位給予賠償 , 同時(shí) , 機(jī)動車事 故肇事方因侵權(quán)行為應(yīng)向勞動者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。這兩者的關(guān)系如何處理 , 是理論界和實(shí)務(wù)界長期爭 論的問題。特別是由于我國相關(guān)的立法和司法解釋云遮霧罩

3、 , 導(dǎo)致實(shí)踐中工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和法院處理案件 的標(biāo)準(zhǔn)千差萬別 , 急需我們加以解決。迄今為止 , 我國的立法和司法解釋并沒有就如何處理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系給出明 確的答案。 1996年勞動部發(fā)布的 企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法 (以下簡稱 試行辦法 對交通事故中工 傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系作了規(guī)定。 試行辦法 第 28條規(guī)定 : 由于交通事故引起的工傷 , 應(yīng) 當(dāng)首先按照 道路交通事故處理辦法 及有關(guān)規(guī)定處理。 這就確立了交通事故侵權(quán)賠償優(yōu)先、 工傷保險(xiǎn)給 予補(bǔ)充的原則 , 不允許受害人獲得侵權(quán)和工傷的雙重賠償。同時(shí) , 該條還規(guī)定 , 由于交通肇事者逃逸或者 其他原因 , 受

4、害人不能獲得交通事故賠償?shù)?, 企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)給予受害人工傷保險(xiǎn)待遇。 雖然 2003年國務(wù)院制定的 工傷保險(xiǎn)條例 取代了 試行辦法 , 但前者并沒有對如何處理工傷保險(xiǎn)賠償與 第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系作出規(guī)定 , 即使在 2010年修訂后的 工傷保險(xiǎn)條例 中也難覓其蹤影。而 試行辦 法 所規(guī)定的內(nèi)容與實(shí)踐中出現(xiàn)的情況僅就復(fù)雜性而言 , 簡直是小巫見大巫。為了彌補(bǔ) 工傷保險(xiǎn)條例 規(guī)定的缺失 , 2003年最高人民法院發(fā)布了 關(guān)于審理人身損害賠償案件適 用法律若干問題的解釋 (以下簡稱 解釋 。 解釋 第 12條規(guī)定 : 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單 位的勞動者 , 因工傷事故遭受人

5、身損害 , 勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償 責(zé)任的 , 告知其按 工傷保險(xiǎn)條例 的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害 , 賠償 權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的 , 人民法院應(yīng)予支持。 盡管 解釋 對第三人侵權(quán)賠償作了規(guī)定 ,但該規(guī)定仍是猶抱琵琶半遮面。 解釋 只是允許勞動者向第三人主張侵權(quán)賠償 , 但勞動者究竟是可以同 時(shí)獲得工傷保險(xiǎn)賠償和第三人侵權(quán)賠償還是只能選擇其中之一 , 解釋 并沒有給出清晰答案。有學(xué)者將 其解釋為 兼得模式 , 主張 如果勞動者遭受工傷 , 是由于第三人的侵權(quán)行為造成 , 第三人不能免除民事賠 償責(zé)任。例如 , 職工因

6、工出差遭遇交通事故 , 工傷職工雖依法享受工傷保險(xiǎn)待遇 , 但對交通肇事負(fù)有責(zé)任 的第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 也有學(xué)者認(rèn)為 , 對這一規(guī)定的正確理解應(yīng)該是選擇模式 , 即在第三人侵 權(quán)的場合 , 權(quán)利人可以選擇請求工傷保險(xiǎn)給付 , 也可以選擇普通人身損害賠償 , 此時(shí)發(fā)生兩種請求權(quán)的 競合。立法的缺失和司法解釋的模糊 , 導(dǎo)致實(shí)踐中存在諸多困惑。例如 , 勞動者是否可以同時(shí)主張工傷保險(xiǎn) 賠償和第三人侵權(quán)賠償還是只能選擇其中之一 ; 由于侵權(quán)賠償和工傷保險(xiǎn)賠償?shù)捻?xiàng)目、 金額不同 , 勞動者 在獲得工傷保險(xiǎn)賠償之后 , 是否還可以就侵權(quán)賠償高于工傷保險(xiǎn)賠償?shù)牟糠衷傧虻谌酥鲝埱謾?quán)賠償責(zé) 任 ;

7、工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在支付工傷保險(xiǎn)賠償之后是否可以向第三人行使代位權(quán) , 相關(guān)的程序如何解決 , 等等。 另外 , 實(shí)踐中各地的做法千差萬別。有些地方允許勞動者獲得雙重賠償 , 有些地方只允許勞動者就侵權(quán)賠 償和工傷保險(xiǎn)賠償?shù)牟铑~部分向第三人要求賠償 , 有些地方允許工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在給付金額范圍內(nèi)向第三 人主張代位求償 , 有些地方不允許工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)。立法的不完善不僅影響了遭受工傷的勞動 者的權(quán)利及其公平性 , 使侵權(quán)第三人的義務(wù)和責(zé)任處于一種模糊的狀態(tài) , 而且使工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是否以及如 何行使代位權(quán)也是左右為難 , 至于法院如何適用法律更是處于一種無所適從的境地。2010年 10月 28日

8、, 全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的 中華人民共和國社會保險(xiǎn)法 (以下簡稱 社會保險(xiǎn)法 對由于第三人的原因造成工傷的情形作了原則規(guī)定。從其第 42條規(guī)定的旨意來看 , 勞動 者就醫(yī)療費(fèi)用不能獲得雙重賠償 , 因?yàn)楣ｋU(xiǎn)基金支付醫(yī)療費(fèi)用后可以向第三人追償 , 即第三人應(yīng)向工 傷保險(xiǎn)基金賠付 , 勞動者自然無法從第三人處再獲賠償。然而 , 該條規(guī)定僅涉及工傷醫(yī)療費(fèi)用 , 至于工傷 醫(yī)療費(fèi)用之外的其他工傷保險(xiǎn)待遇如傷殘補(bǔ)助金 (殘疾賠償金 、 誤工費(fèi)、 護(hù)理費(fèi)等 , 勞動者是否可以獲得 雙重賠償 , 立法卻語焉不詳。由此可見 , 社會保險(xiǎn)法 并沒有真正解決由于第三人的原因造成工傷的處理 方式 ,

9、這不能不說是一大遺憾。盡管 社會保險(xiǎn)法 已經(jīng)出臺 , 但工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的規(guī)則還很不完善。與實(shí)體規(guī) 則相比 , 工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的重點(diǎn)、 難點(diǎn)還在于程序規(guī)則的設(shè)計(jì) , 但程序規(guī)則恰恰是已 有研究的薄弱環(huán)節(jié) , 鮮有學(xué)者論及。筆者擬從實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則兩個(gè)方面對這一問題展開論述 , 以求教 于方家。二 、 工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的實(shí)體規(guī)則根據(jù)責(zé)任基礎(chǔ) , 勞動者在工作中因第三人侵權(quán)遭受傷害可以獲得工傷保險(xiǎn)賠償 , 也可以向第三人主張 侵權(quán)賠償。這里問題的關(guān)鍵是如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系。從理論上講 , 兼得模式 允許勞動者同時(shí)獲得工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)淖?/p>

10、法并不妥當(dāng)。其 原因有四 :(1 雙重賠償使受害人由于同一傷害獲得了重復(fù)的賠償。雖然生命或者健康是無價(jià)的 , 但損失 是可以計(jì)算并確定的 , 雙重賠償并不合理。 (2 如果由于第三人的原因使遭受工傷的勞動者可以獲得雙重 賠償 , 而勞動者在非由第三人侵權(quán)造成工傷的情況下只能獲得單一的工傷保險(xiǎn)賠償 , 這對后者顯然不公。 (3 被害人就同一損害獲得雙份補(bǔ)償 , 對其個(gè)人而言 , 系屬一種 錦上添花 之待遇 , 對社會資源及有限之 保險(xiǎn)基金而言 , 則屬浪費(fèi)。 工傷保險(xiǎn)基金作為一種社會保險(xiǎn)基金 , 應(yīng)體現(xiàn)社會性和保障性 , 側(cè)重于 雪中 送炭 而非 錦上添花 。 特別是工傷保險(xiǎn)基金主要由雇主繳費(fèi)形

11、成 , 并不是國家的財(cái)政資金 , 對其使用更 應(yīng)當(dāng)慎重。在由第三人侵權(quán)造成工傷的情形下 , 如果受害人可以從第三人處獲得侵權(quán)賠償 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 就不應(yīng)再動用工傷保險(xiǎn)基金向其賠償。 (4 根據(jù) 社會保險(xiǎn)法 和 工傷保險(xiǎn)條例 的相關(guān)規(guī)定 , 勞動者發(fā)生 工傷 , 用人單位即使參加了工傷保險(xiǎn)仍然須支付部分其他工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。因此 , 如果遭受工傷的勞動者可 以獲得雙重賠償 , 則在因第三人的原因而非用人單位的原因造成工傷的情形下 , 用人單位還要承擔(dān)部分賠 工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的再認(rèn)識 基于實(shí)體和程序的雙重視角償責(zé)任 , 這對用人單位并不公平 , 而且也不符合工傷保險(xiǎn)設(shè)立的分散雇主風(fēng)險(xiǎn)

12、的目的。由此可見 , 雙重賠 償盡管在程序上非常簡單 , 勞動者可以向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主張工傷保險(xiǎn)待遇 , 并向法院提起第三人侵權(quán)賠償 訴訟 , 工傷保險(xiǎn)賠償程序與法院侵權(quán)賠償訴訟程序二者互不影響 , 并不存在兩個(gè)程序銜接的復(fù)雜問題 , 但 從實(shí)體內(nèi)容上看則是不可取的。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授所言 : 雙份補(bǔ)償 此項(xiàng)制度違反勞 災(zāi)補(bǔ)償制度之基本精神 , 而且就同一損害給予雙份補(bǔ)償 , 對受害人過分優(yōu)遇 , 對社會資源及保險(xiǎn)基金而言 , 則屬浪費(fèi) 。 這也是一些國家雖然工傷保險(xiǎn)制度和侵權(quán)制度歷史悠久、 勞動保護(hù)制度較為成熟 , 但不允許 勞動者獲得雙重賠償?shù)闹匾颉ｊP(guān)于勞動者是否可以獲得雙重

13、賠償?shù)膯栴} , 具有代表性的國家如美國、 德國和日本的法律均否定 兼 得模式 。 例如 , 在美國 , 受害的雇員可以向侵權(quán)第三人提起訴訟 , 也可以要求工傷保險(xiǎn)賠償 , 但雇主或工 傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)按照工傷保險(xiǎn)支付賠償后可以向侵權(quán)第三人要求賠償 , 雇員無法獲得雙重賠償。在德國 , 根據(jù) 法律 , 受害的雇員只能獲得一項(xiàng)救濟(jì) , 即通常只能獲得工傷保險(xiǎn)基金的救濟(jì)。在日本 , 第三者責(zé)任上的民 事侵權(quán)賠償與工傷保險(xiǎn)賠償之間 , 類推適用民法中的法定代位制度 , 即工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在給付范圍內(nèi)享有對 侵權(quán)第三人的代位權(quán)。侵權(quán)第三人先行賠付勞動者的 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在侵權(quán)第三人已進(jìn)行的損害賠償范 圍內(nèi)不再支

14、付保險(xiǎn)賠償。 從日本的做法來看 , 日本也不允許遭受工傷的勞動者獲得雙重賠償。由上可 見 , 遭受工傷的勞動者不能獲得工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)責(zé)任的雙重賠償應(yīng)是處理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠 償?shù)囊粋€(gè)基本原則。那種將我國司法解釋的規(guī)定理解為規(guī)定了雙重賠償?shù)淖龇ú粌H在理論上是不可取 的 , 從比較法的角度看也與當(dāng)今世界的潮流南轅北轍。盡管從理論和比較法的角度看 , 勞動者不宜獲得雙重賠償 , 但按照侵權(quán)法 , 侵權(quán)責(zé)任人必須承擔(dān)責(zé)任 , 因此即便受害人可以獲得工傷保險(xiǎn)賠償 , 也不能因此免除侵權(quán)第三人的責(zé)任 , 否則就有違法律的公平正 義。因此 , 通常一國的法律允許勞動者在主張工傷保險(xiǎn)賠償?shù)耐瑫r(shí) , 并

15、不禁止其向侵權(quán)第三人提起訴訟。 例如 , 在美國 , 雇員在工作中受到第三人侵權(quán)的 , 以往的通常規(guī)則是受害的雇員必須在工傷保險(xiǎn)制度與侵 權(quán)賠償訴訟之間進(jìn)行選擇。這一做法雖然有利于防止受害人獲得雙重救濟(jì) , 但往往迫使雇員選擇工傷保 險(xiǎn)賠償而減少了可能獲得的侵權(quán)賠償額?，F(xiàn)在的規(guī)則是受害的雇員可以同時(shí)向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和侵權(quán)第三 人主張賠償。在德國 , 受害人就工傷保險(xiǎn)賠償之外的侵權(quán)賠償部分如精神損害賠償仍可向第三人起訴。 因此 , 盡管美國和德國的法律并不允許受害的雇員獲得雙重賠償 , 但在訴權(quán)上 , 受害的雇員可以向工傷保 險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和第三人主張賠償。筆者認(rèn)為 , 不對受害人起訴侵權(quán)第三人的權(quán)利進(jìn)行

16、限制是合理的。其原因有 二 :(1 侵權(quán)賠償?shù)捻?xiàng)目和數(shù)額在很多情形下高于工傷保險(xiǎn)賠償 , 法律不應(yīng)該限制受害人起訴的權(quán)利。 (2 侵權(quán)第三人應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此 , 法律盡管不允許受害人獲得雙重賠償 , 但在請求權(quán)上 不應(yīng)該對受害人起訴侵權(quán)第三人施加限制。與此相類似 , 在我國商業(yè)保險(xiǎn)的實(shí)務(wù)中 , 在第三人造成保險(xiǎn)事 故的發(fā)生而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任時(shí) , 被保險(xiǎn)人既可以向侵權(quán)第三人請求損害賠償 , 也可以向保險(xiǎn)人請求給付保險(xiǎn) 金。 因此 , 盡管受害人不能獲得雙重賠償 , 但受害人向侵權(quán)第三人起訴的權(quán)利不應(yīng)受到限制。同時(shí) , 為了防止受害人獲得雙重賠償 , 許多國家都賦予工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位

17、權(quán)。在德國 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 可以代位行使侵權(quán)賠償請求權(quán) , 即工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以向侵權(quán)第三人提起訴訟。上文也提到 , 在日本 , 第三 者責(zé)任上的民事賠償與工傷保險(xiǎn)賠償之間 , 類推適用民法中的法定代位制度 , 即工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在給付范圍 內(nèi)享有對侵權(quán)第三人的代位權(quán)。在美國 , 盡管各州的法律規(guī)定千差萬別 , 但 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲得雇員對導(dǎo) 致工傷發(fā)生的第三人提起訴訟的權(quán)利通常是獲得普通法和大部分州工傷保險(xiǎn)成文法的保護(hù)的 。 由上可 見 , 代位權(quán)制度是得到大多數(shù)國家的法律認(rèn)可的。換言之 , 當(dāng)工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向受害人支付工傷保險(xiǎn)賠償 后 , 有權(quán)利就其支付的金額向侵權(quán)第三人提起訴訟。從實(shí)踐來看 ,

18、賦予工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)是合理的。如 果不賦予工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán) , 又允許受害人同時(shí)啟動侵權(quán)賠償訴訟和工傷保險(xiǎn)賠償程序 , 就無法防止受 害人獲得雙重賠償。因此 , 在第三人侵權(quán)造成勞動者工傷的情形下 , 在實(shí)體規(guī)則上應(yīng)該確立三個(gè)原則 :一是受害人享有向 第三人起訴和向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主張工傷保險(xiǎn)賠償?shù)臋?quán)利 , 二是受害人不能獲得雙重賠償 , 三是工傷保險(xiǎn)機(jī) 法 商 研 究 2011年第 3期 (總第 143期 構(gòu)支付工傷保險(xiǎn)賠償后享有代位權(quán)。這是我國立法和相關(guān)制度設(shè)計(jì)必須遵循的原則。三 、 代位權(quán)行使與第三人侵權(quán)賠償訴訟關(guān)系的程序規(guī)則由上可見 , 由于勞動者可以向第三人起訴 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在向

19、受害人支付賠償后也有行使代位求償權(quán) 利的問題 , 因此就面臨如何處理這兩個(gè)訴訟程序關(guān)系的問題。其涉及的程序問題包括 :(1 第三人侵權(quán)賠 償訴訟與工傷保險(xiǎn)賠償程序是否存在先后順序的問題 ; (2 如何保障工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使 ; (3 受害 人的侵權(quán)賠償訴訟與工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位權(quán)訴訟是分開還是合并進(jìn)行 , 等等。只有解決了這些復(fù)雜的程 序問題 , 工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系才能清晰 , 各方的權(quán)利義務(wù)才能明確。(一 第三人侵權(quán)賠償訴訟與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)捻樞蛟诜缮鲜欠駪?yīng)當(dāng)對第三人侵權(quán)賠償訴訟與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)南群箜樞蜃鞒鰪?qiáng)制規(guī)定是處理兩者關(guān)系 的首要問題。在德國 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的賠償

20、程序和受害人向第三人提起的侵權(quán)賠償訴訟可以同時(shí)進(jìn)行 , 但 在工傷保險(xiǎn)賠償程序結(jié)束之前 , 民事訴訟程序必須中止。 由此可見 , 德國雖然允許工傷保險(xiǎn)賠償程序和 民事訴訟同時(shí)啟動 , 但后者的判決需等待前者結(jié)束才可以繼續(xù) , 這體現(xiàn)了工傷保險(xiǎn)賠償優(yōu)先的原則。 由于第三人的侵權(quán)賠償數(shù)額可能高于工傷保險(xiǎn)賠償金額 , 且如果受害人不及時(shí)起訴 , 可能面臨證據(jù)難 以保存或者第三人逃逸等情形 , 因此法律不宜限制受害人向第三人提起侵權(quán)賠償訴訟的時(shí)間 , 不應(yīng)以啟動 工傷保險(xiǎn)賠償程序作為侵權(quán)賠償訴訟的前提。換言之 , 受害人可以先于工傷保險(xiǎn)賠償程序啟動第三人侵 權(quán)賠償訴訟。然而 , 侵權(quán)賠償訴訟的審判是否

21、必須以工傷保險(xiǎn)賠償程序的結(jié)束作為前提呢 ? 從理論上講 , 由于工傷保險(xiǎn)賠償程序相對便捷 , 賠償數(shù)額相對容易確定 , 因此在受害人向侵權(quán)第三人提起訴訟時(shí) , 法院 如果等工傷保險(xiǎn)賠償程序結(jié)束后再作實(shí)體判決 , 由于此時(shí)工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已經(jīng)作出處理決定并向受害人賠 償且獲得了代位權(quán) , 那么工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使就可以與受害人的侵權(quán)賠償訴訟一并處理 , 因此 , 將 工傷保險(xiǎn)賠償程序結(jié)束作為第三人侵權(quán)賠償訴訟判決的前提具有一定的合理性。但問題在于 , 目前我國 工傷認(rèn)定的程序并不簡單 , 受害人從申請工傷認(rèn)定開始 , 可能要經(jīng)過勞動關(guān)系確認(rèn)、 工傷認(rèn)定、 勞動能力鑒 定、 工傷保險(xiǎn)待遇確定等復(fù)雜

22、而繁瑣的程序。例如 , 受害人在勞動關(guān)系確認(rèn)環(huán)節(jié)可能經(jīng)歷 一裁二審 程 序 , 在工傷認(rèn)定和工傷保險(xiǎn)待遇確定兩個(gè)環(huán)節(jié)均可能經(jīng)歷行政復(fù)議、 行政訴訟一審二審程序 , 在勞動能力 鑒定環(huán)節(jié)也可能經(jīng)歷兩次勞動能力鑒定等。 如果以工傷保險(xiǎn)賠償程序完結(jié)作為侵權(quán)賠償訴訟判決的前 提 , 可能使受害人無法及時(shí)從侵權(quán)第三人處獲得賠償 , 從而有失公平。而且 , 如果受害人出于自身利益的 考量 , 完全放棄工傷保險(xiǎn)賠償請求權(quán)或者侵權(quán)第三人愿意主動支付賠償 , 此時(shí) , 讓受害人必須先主張工傷 保險(xiǎn)賠償并且等待工傷保險(xiǎn)賠償程序結(jié)束再對侵權(quán)賠償訴訟進(jìn)行判決并不合理。由此可見 , 德國的模式 對我國而言并不理想。換言

23、之 , 受害人向侵權(quán)第三人提起侵權(quán)賠償訴訟 , 法院不應(yīng)以工傷保險(xiǎn)賠償程序的 終結(jié)作為判決的前提。這里特別需要指出的是 , 如果侵權(quán)賠償?shù)慕痤~高于工傷保險(xiǎn)賠償?shù)臄?shù)額 , 受害人通 過侵權(quán)賠償訴訟可以獲得足夠的賠償 , 就不必再向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主張賠償 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)也不必再行使代 位權(quán) , 這樣在程序上更為便捷和高效。由上可見 , 我們不應(yīng)對工傷保險(xiǎn)賠償程序和侵權(quán)賠償訴訟程序的啟動順序進(jìn)行限制 , 也不應(yīng)將侵權(quán)賠 償訴訟的判決結(jié)果建立在工傷保險(xiǎn)賠償程序結(jié)束的基礎(chǔ)之上。從便于受害人主張權(quán)利的角度看 , 法律不 應(yīng)設(shè)定工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償兩個(gè)程序的先后順序 , 而應(yīng)由當(dāng)事人自行選擇。遺憾的

24、是 , 社會保險(xiǎn)法 第 42條卻規(guī)定 : 由于第三人的原因造成工傷 , 第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用 或者無法確定第三人的 , 由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后 , 有權(quán)向第三人追償 。筆 者認(rèn)為 , 由于侵權(quán)第三人的原因造成工傷 , 如果勞動者參加了工傷保險(xiǎn) , 他自然有權(quán)獲得工傷保險(xiǎn)賠償 , 工 傷保險(xiǎn)基金也有支付的義務(wù) , 并不存在 先行支付 的問題。從該條的規(guī)定看 , 關(guān)于醫(yī)療費(fèi)用 , 遭受工傷的 勞動者應(yīng)先向侵權(quán)第三人主張 , 侵權(quán)第三人不支付或無法確定侵權(quán)第三人的 , 才由工傷保險(xiǎn)基金支付。這 種規(guī)定把向侵權(quán)第三人主張權(quán)利作為向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主張工傷保險(xiǎn)賠償?shù)那爸贸绦?,

25、不利于勞動者及時(shí) 從工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲得工傷保險(xiǎn)賠償 , 因此并不合理。工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的再認(rèn)識 基于實(shí)體和程序的雙重視角(二 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和受害人的訴訟地位受害人盡管可以同時(shí)啟動工傷保險(xiǎn)賠償程序與第三人侵權(quán)賠償訴訟程序 , 但在實(shí)踐中 , 提起工傷保險(xiǎn) 賠償程序與第三人侵權(quán)賠償訴訟程序往往有先后順序。由于工傷保險(xiǎn)賠償程序相對便捷 , 賠償數(shù)額相對 確定 , 因此受害人通常先主張工傷保險(xiǎn)賠償 , 再提起侵權(quán)賠償訴訟 , 或者工傷保險(xiǎn)賠償程序先于侵權(quán)賠償 訴訟程序結(jié)束。這樣 , 當(dāng)工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向受害人賠償后 , 就面臨工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)訴訟和侵權(quán)賠償訴訟 的程序銜接問題特別是當(dāng)事人的

26、訴訟地位問題。在美國 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)如何行使代位權(quán)在不同的州有不同的做法。例如 , 在阿肯色州 , 遭受工傷的雇 員和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)對侵權(quán)第三人提起訴訟 , 但法律規(guī)定 , 任何一方在與侵權(quán)第三 人達(dá)成和解之前必須書面通知對方。該州法律還規(guī)定 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)必須介入原告向侵權(quán)第三人提起的 訴訟 , 否則就喪失了代位的利益。在明尼蘇達(dá)州 , 雇員和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)經(jīng)常成為共同原告 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 有權(quán)介入雇員向侵權(quán)第三人提起的訴訟 , 雇員也有權(quán)利單獨(dú)向侵權(quán)第三人提起訴訟。密蘇里州的法律則 規(guī)定 , 雇員、 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或者雙方均可以對侵權(quán)第三人提起訴訟。 在俄勒岡州 ,

27、法律則規(guī)定 , 雇員或工 傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)一方可以提起第三人侵權(quán)之訴 , 而不是由雙方共同提起訴訟。根據(jù)該州法律 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對 雇員單獨(dú)提起的第三人侵權(quán)之訴不能加以干預(yù) , 但法律同時(shí)規(guī)定 , 雇員與侵權(quán)第三人的和解協(xié)議必須經(jīng)過 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的書面同意 , 否則無效。 在得克薩斯州 , 法律則允許工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)以雇員的名義提起代位 訴訟。 在其他一些州的法律規(guī)定 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或者雇員必須作為當(dāng)事人加入另一方向侵權(quán)第三人提起 的訴訟。由此可見 , 美國各州的法律允許工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或者雇員單獨(dú)向侵權(quán)第三人提起訴訟 , 也允許工傷 保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和雇員作為共同原告 ; 如果一方單獨(dú)向侵權(quán)第三人提起訴訟的

28、, 另一方通?？梢越槿?, 或者一方 與侵權(quán)第三人的和解協(xié)議必須經(jīng)過另一方同意。工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位權(quán)和受害人向第三人提起的侵權(quán)賠 償訴訟不是彼此孤立的 , 而是相互關(guān)聯(lián)的。從美國的經(jīng)驗(yàn)可以看出 , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和受害人的訴訟地位以及程序可以有多種設(shè)計(jì) , 并無統(tǒng)一的模 式。值得關(guān)注的是 , 如果受害人在向侵權(quán)第三人起訴時(shí) , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已經(jīng)支付了工傷保險(xiǎn)賠償 , 那么工 傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)就可以和受害人作為共同原告提起訴訟。筆者贊同這種做法。讓雙方作為共同原告 , 在理論 上是可行的。當(dāng)工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向受害人支付了賠償金 , 就意味著工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)就該賠償金額享有對侵權(quán) 第三人的權(quán)利 , 而受害人對侵權(quán)

29、第三人也享有主張賠償?shù)臋?quán)利 , 因此 , 雙方在訴訟中作為共同原告在法理 上是順理成章的。關(guān)于工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使 , 我們完全可以借鑒商業(yè)保險(xiǎn)的做法。 目前我國對保險(xiǎn)代位求償權(quán) 行使的名義 , 保險(xiǎn)法 并無明確的規(guī)定 實(shí)踐中 , 保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán) , 既有用自己名義的 , 也有用被 保險(xiǎn)人名義的。本人認(rèn)為 , 代位求償權(quán)既然是因?yàn)榈谌藢Ρ槐ｋU(xiǎn)人為不法行為而使得保險(xiǎn)人不得不向 被保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金而導(dǎo)致保險(xiǎn)人的損失 , 那么保險(xiǎn)人此項(xiàng)權(quán)利即為其固有 , 當(dāng)然應(yīng)由保險(xiǎn)人以自己名義 行使 , 完全不必借助于被保險(xiǎn)人名義。 工傷保險(xiǎn)的原理與商業(yè)保險(xiǎn)的原理可以說是殊途同歸。因此 , 工 傷保險(xiǎn)

30、機(jī)構(gòu)作為原告在理論上是可行的。雖然 中華人民共和國保險(xiǎn)法 (以下簡稱 保險(xiǎn)法 并沒有就保 險(xiǎn)人在代位訴訟中的地位作出規(guī)定 , 但 中華人民共和國海事訴訟特別程序法 (以下簡稱 海事訴訟特別 程序法 對代位權(quán)的行使卻作了明確的規(guī)定 , 這為工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使提供了有益的參考。其中 , 海事訴訟特別程序法 第 93條明確賦予保險(xiǎn)人代位權(quán) , 第 94條規(guī)定保險(xiǎn)人可以以自己的名義行使代位 權(quán) ; 另外 , 海事訴訟特別程序法 第 95條還規(guī)定 : 保險(xiǎn)人行使代位請求賠償權(quán)利時(shí) , 被保險(xiǎn)人已經(jīng)向造成 保險(xiǎn)事故的第三人提起訴訟的 , 保險(xiǎn)人可以向受理該案的法院提出變更當(dāng)事人的請求 , 代位行使被

31、保險(xiǎn)人 對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險(xiǎn)人取得的保險(xiǎn)賠償不能彌補(bǔ)第三人造成的全部損失的 , 保險(xiǎn)人和被保 險(xiǎn)人可以作為共同原告向第三人請求賠償 。因此 , 借鑒 保險(xiǎn)法 的相關(guān)原則特別是 海事訴訟特別程序 法 的具體規(guī)定對于我們正確處理工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和受害人的訴訟地位尤為重要。當(dāng)受害人向侵權(quán)第三人 提起訴訟時(shí) , 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)如果已經(jīng)支付了工傷保險(xiǎn)賠償 , 就完全可以和受害人作為共同原告。工傷保險(xiǎn) 機(jī)構(gòu)和受害人作為共同原告的意義在于可以在同一訴訟中使受害人就侵權(quán)賠償超出工傷保險(xiǎn)賠償?shù)牟糠?法 商 研 究 2011年第 3期 (總第 143期 工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償關(guān)系的再認(rèn)識 基于實(shí)體和程序

32、的雙重視角 獲得賠償并使工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位權(quán)得以實(shí)現(xiàn), 便于法院對事實(shí)的認(rèn)定以及法律的適用, 節(jié)省訴訟資源, 方便當(dāng)事人。與上述情形不同, 如果受害人在向侵權(quán)第三人提起訴訟時(shí), 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)尚未作出賠償, 為 了防止受害人獲得雙重賠償以及便于日后工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作出賠償并行使代位權(quán), 應(yīng)當(dāng)由法院通知工傷保 險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為民事訴訟第三人。因?yàn)楣ｋU(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為民事訴訟第三人才能知曉受害人從侵權(quán)第三人處獲 得的賠償情況, 并且對受害人和侵權(quán)第三人的和解協(xié)議進(jìn)行監(jiān)督, 防止雙方串通降低賠償數(shù)額損害工傷保 險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的利益。除了以上兩種情形, 如果受害人未向侵權(quán)第三人提起訴訟的, 當(dāng)工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向受害人賠 償后而向

33、侵權(quán)第三人提起代位訴訟時(shí), 法院也可以書面通知受害人參加訴訟。此時(shí), 受害人加入訴訟可以 就工傷保險(xiǎn)賠償無法賠償?shù)捻?xiàng)目或高于工傷保險(xiǎn)賠償?shù)臄?shù)額主張權(quán)利; 如果受害人不愿加入訴訟, 也不影 響工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使。 總之, 第三人侵權(quán)賠償訴訟和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使應(yīng)該盡量通過一個(gè)程序解決。理想的出路 是, 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和受害人作為共同原告, 或者一方當(dāng)事人以民事訴訟第三人的身份介入到另一方當(dāng)事人 向侵權(quán)第三人提起的訴訟中。這樣才能使各方的權(quán)利義務(wù)盡快明確, 也可以節(jié)省訴訟資源。 ( 三 侵權(quán)賠償訴訟賠償金額的分配和訴訟費(fèi)用的承擔(dān) 如果工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向受害人賠償后與受害人作為共同原告起訴侵權(quán)

34、第三人, 還面臨兩者如何分配從 侵權(quán)第三人處獲得的賠償金額問題。由于工傷保險(xiǎn)賠償和侵權(quán)賠償?shù)馁r償項(xiàng)目以及金額并不相同, 因此 本著有利于受害人的原則, 凡是工傷保險(xiǎn)賠償未涉及的項(xiàng)目如精神損害賠償應(yīng)該歸屬于受害人, 即使侵權(quán) 賠償?shù)目傤~低于工傷保險(xiǎn)賠償?shù)目傤~。侵權(quán)賠償和工傷保險(xiǎn)賠償均賠償?shù)捻?xiàng)目, 應(yīng)合并計(jì)算總額。如果 侵權(quán)賠償?shù)目倲?shù)高于工傷保險(xiǎn)賠償, 則超出部分由受害人享有。 至于訴訟費(fèi)用, 由工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)支付或受害人支付均有依據(jù)。工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的行使是對其已 支付的賠償金額的一種補(bǔ)償, 由其支付訴訟費(fèi)用理所當(dāng)然; 而受害人向侵權(quán)第三人提起侵權(quán)賠償訴訟, 在 正常的訴訟中也必須支付訴訟費(fèi)用。

35、本著公平的原則, 可以由雙方根據(jù)獲得賠償?shù)谋壤謸?dān)訴訟費(fèi)用, 律 師代理費(fèi)等合理的費(fèi)用也可照此處理。 四、 結(jié)論 工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償是一個(gè)在理論和實(shí)踐中都十分復(fù)雜的問題。在商業(yè)保險(xiǎn)法上, 保險(xiǎn) 代位權(quán)在學(xué)界一度被喻為 潘多拉魔盒 , 以說明其給保險(xiǎn)理論和實(shí)務(wù)帶來的種種爭議和問題。 工傷保險(xiǎn) 賠償與第三人侵權(quán)賠償兩者的關(guān)系以及工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的復(fù)雜程度絲毫不亞于商業(yè)保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn) 代位權(quán)問題, 甚至有過之而無不及。因此, 面對復(fù)雜的實(shí)體和程序問題, 我們應(yīng)盡快在立法或司法解釋上 作出規(guī)定, 否則會造成實(shí)務(wù)上的混亂和破壞法律的統(tǒng)一, 不利于社會的和諧、 穩(wěn)定。筆者認(rèn)為, 借鑒國外的 經(jīng)

36、驗(yàn), 處理兩者關(guān)系的基本原則應(yīng)包括以下幾點(diǎn): ( 1 遭受工傷的勞動者不能獲得雙重賠償。( 2 工傷保險(xiǎn) 機(jī)構(gòu)享有代位權(quán)。( 3 工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或者受害人向侵權(quán)第三人提起訴訟時(shí), 另一方有權(quán)利介入該訴訟; 工 傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)賠付后可以和受害人作為共同原告提起訴訟。( 4 在受害人和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為共同原告的 情形下, 侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)該本著有利于受害人的原則在受害人與工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行合理分配。 注釋: 由于篇幅的原因, 本文僅限于討論第三人造成勞動者工傷且勞動者參加了工傷保險(xiǎn)的情形。 陳現(xiàn)杰: 2 期。 參見張新寶: 工傷保險(xiǎn)賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的關(guān)系 , 中國法學(xué) 2007 年第

37、 2 期。 王澤鑒: 民法學(xué)說與判例研究 第 3 冊, 中國政法大學(xué)出版社 2005 年修訂版, 第 262 頁, 第 264 頁。 關(guān)于外國在第三人侵權(quán)造成工傷的情形下, 受害人是否可以享受雙 重賠償?shù)膯栴}, 鑒 于目前我國的資 料相對有限, 筆者特求 教了德 國和美國的相關(guān)學(xué)者, 如德國哥廷根大學(xué)勞動法研究所所長魯?shù)细?不再一一注明。 克勞斯教授、 美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院本杰明 利伯曼 教授等。以下 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 的若干理論與實(shí)務(wù)問題解析 , 法律適用 2004 年第 159 報(bào)刊文摘 一校雙葩 引領(lǐng)學(xué)術(shù)發(fā)展 共同綻放 助推學(xué)科建設(shè) 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)期刊介紹 法商研究 法商研究 一貫堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)風(fēng), 積極倡導(dǎo) 問題意識 , 逐漸形成了自己鮮明、 獨(dú)特的辦刊 風(fēng)格, 對學(xué)術(shù)風(fēng)氣的健康發(fā)展起到了一定的引導(dǎo)作用, 刊發(fā)的大量文章對我國法治進(jìn)程中諸多重大理論和 實(shí)踐問題的解決發(fā)揮了一定作用。 近年來, 法商研究 不斷創(chuàng)新、 銳意進(jìn)取, 取得了令人矚目的成就: 2010 年底出版的 中國學(xué)術(shù)期刊影 響因子年報(bào) 顯示, 法商研究 的主要學(xué)術(shù)影響力指標(biāo)在所有法學(xué)刊物中名列前茅, 并呈穩(wěn)步提升的勢頭; 而且在南大 CSSCI 來源法學(xué)期刊排名中一直穩(wěn)居前列并呈快速上升勢頭, 在 2010- 2011 年度位居第三, 緊隨 中