銀行貸款擔保方式法律風險防范

1、銀行貸款擔保方式法律風險防范擔保，作為保障債權實現(xiàn)的一種有效手段，在民商事活動中 承擔著不可替代的作用。擔保的設定是否合法有效，對于貸款是否能 夠及時、順利的回收，影響十分重大。如果擔保的設定存在不符合法 律規(guī)定的因素，將會影響其法律效力和實現(xiàn)，并最終給主債權帶來一 定的法律風險。銀行貸款業(yè)務中，對于擔保的合法性評價，一般從主體資格、 擔保方式的合法性、擔保是否需要登記以及登記部門、 擔保方式設置 是否合理等方面進行，以期有效的降低貸款風險。由于擔保方式所蘊含的內(nèi)容豐富，所涉及的法律規(guī)定紛繁復雜，所采 用的方式多種多樣，鑒于篇幅所限，本文不能就相關內(nèi)容展開進行充 分的分析和論證，僅僅對投資項目

2、貸款擔保方面的相關問題進行了簡 要的梳理和概述。、保證擔保 保證是比較常見的一種擔保方式。由于其實現(xiàn)主要是依賴保證人本身的資信狀況， 因此，在對這種擔保方式的合法性進行審查時， 保證人的主體資格是應當重點關注的一個問題。（一）保證擔保的合法性審查要點1 、保證人主體資格的合法性為了確保保證能夠依照法律規(guī)定生效并且能夠有效實現(xiàn)，首 先，保證人應當具備擔保法和物權法等法律規(guī)定的主體資格， 不違反 擔保法關于國家機關、 以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體、 企業(yè)法 人的分支機構(gòu)和職能部門作為保證人的禁止性或者限制行規(guī)定。其 次，保證人應當具有完全的代償能力，以確保主債權能夠順利實現(xiàn)。2 、保證人的存續(xù)

3、時間由于保證擔保，依賴的是保證人的資信，公司企業(yè)保證人營 業(yè)期限短于貸款期限的， 或者營業(yè)期限不明確的， 將會直接影響保證 責任的承擔。3 、保證方式的合法性根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，保證方式分為一般保證和連帶責任 保證兩種， 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的， 按照連帶 責任保證承擔保證責任。 為了明確當事人雙方的權利義務關系， 投資 項目貸款采用保證方式進行擔保的，應當盡量明確保證的方式。4 、保證人內(nèi)部決議程序和文件的合法性我國公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者 為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東 大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或

4、者擔保的數(shù) 額有限額規(guī)定的， 不得超過規(guī)定的限額”。 因此，依照公司法的規(guī)定， 公司作為保證人提供保證擔保的， 應當履行符合法律規(guī)定的內(nèi)部決議 程序。應當注意，該決議文件為由董事會或者股東會、股東大會做 出的決議， 并且不應違反法律和公司章程的相關規(guī)定。 公司或者公司 人員出具的擔保承諾函等各種形式的承諾，并不能代替股東會、 董事會決議。（二）兩種值得關注的保證類型1 、自然人保證由于自然人保證，通常以其全部財產(chǎn)提供擔保。但是，自然 人的個人財產(chǎn)往往與家庭共有財產(chǎn)缺乏明確的區(qū)分。 由于家庭共有財 產(chǎn)為共同共有， 如果沒有特別的約定， 其處分需要經(jīng)過全體共有人的 同意。因此，在自然人提供保證的情

5、況下，應當注意審查保證人所提 供擔保的財產(chǎn)是否為其個人所有， 即其是否具有處分權。 如果提供保 證擔保的財產(chǎn)為共同財產(chǎn)， 還應當取得共同共有人同意提供擔保的書 面文件2 、地方財政擔保對地方財政提供擔保，財政部關于規(guī)范地方財政擔保行為 的通知和關于加強宏觀調(diào)控、整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知 都作出了嚴格的限制， 要求地方財政嚴格遵守有關法律規(guī)定， 停止對 擔保法規(guī)定之外的貸款或其他債務提供任何形式的擔?；蜃兿鄵＃?不得以向銀行和項目單位提供擔保和承諾函等形式作為項目貸款的 信用支持，停止與各級地方政府和政府部門簽訂新的各類打捆貸款協(xié) 議或授信合作協(xié)議。因此， 對于地方財政提供擔保的合法性，應

6、當嚴 格依照擔保法的規(guī)定，著重進行審查。二、抵押擔保的合法性審查相關問題（一）抵押擔保的合法性審查要點1 、抵押人主體資格的合法性物權法第一百八十條規(guī)定：“債務人或者第三人有權處分 的下列財產(chǎn)可以抵押”根據(jù)以上規(guī)定， 抵押人對于抵押物，應當 具備處分權。因此，在對抵押人的主體資格進行審查時，應當注意抵押人 是否出具相應的權屬證書，該權屬證書是否合法、有效，以證明其在 該次抵押中具備完全的處分權。2 、抵押物的合法性（1）法律明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)根據(jù)我國物權法第一百八十條的規(guī)定，可以抵押的財產(chǎn)包括 以下幾種類型：建筑物和其他土地附著物； 建設用地使用權； 以招標、 拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒

7、地等土地承包經(jīng)營權；生產(chǎn)設備、原 材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸 工具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。另外，應當注意，我國物權法第一百八十一條還規(guī)定，經(jīng)當 事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以 及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押。（2）法律限制或者禁止抵押的財產(chǎn)我國物權法對限制或者禁止抵押的財產(chǎn)做出了明確的規(guī)定。關于限制抵押的財產(chǎn)，我國物權法第一百八十二條規(guī)定建設 用地使用權和所附著的地上建筑物應當一并抵押， 單獨抵押無效； 第 一百八十三條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)、 村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押， 須 與其上所附著的廠房等建筑物一并抵

8、押。關于禁止抵押的財產(chǎn)，根據(jù)我國物權法第一百八十四條規(guī)定， 包括以下類型：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體 所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī) 院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團體的教育設施、 醫(yī)療衛(wèi)生設施 和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法 被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財 產(chǎn)。3 、抵押物的價值和抵押率的計算為了正確、客觀的得出抵押物的價值，進行抵押率折算，抵 押物的價值應當經(jīng)過雙方認可的評估機構(gòu)進行評估。4 、內(nèi)部決議程序和文件的合法性此部分內(nèi)容與保證擔保方式下相同，在此不再贅述。5 、抵押登

9、記根據(jù)我國物權法的規(guī)定，抵押登記分為應當?shù)怯浐涂梢缘怯?兩種類型，抵押登記所產(chǎn)生的法律效力也不盡相同。（1）應當?shù)怯浀牡盅侯愋图暗怯浀男Яκ紫?，應當?shù)怯浀扇〉怯浬е髁x的抵押類型。根據(jù)我國物權法第一百八十七條的規(guī)定，以建筑物和其他土 地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的 荒地等土地承包經(jīng)營權， 正在建造的建筑物抵押的， 應當進行抵押登 記。其登記采取的是登記生效主義， 即抵押權并不隨同抵押合同的生 效而生效，合法的抵押登記是抵押權的生效要件。其次，應當?shù)怯浀扇〉怯泴怪髁x的抵押類型 根據(jù)我國物權法一百八十九條的規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者

10、以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、 原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應當進行抵押登記，其登記部門為抵 押人住所地的工商行政管理部門。 但是登記采取的是對抗主義，即抵 押權于抵押合同生效時設立，抵押登記并非其生效要件，而是借住登 記的公示公信力，賦予其對抗善意第三人的對抗效力。（2）可以登記的抵押類型及其登記的效力根據(jù)我國物權法第一百八十八條的規(guī)定，以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運輸工具，正在建造的船舶、航空器抵押的， 可以辦理抵押登記。該抵押登記并非抵押權的生效要件， 抵押權自抵 押合同生效時即設立。但是未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因此， 這一類財產(chǎn)的抵押登記的效力為對抗性。（3）關于物權法和

11、擔保法的適用問題由于物權法對擔保法的一些規(guī)定做出了修正，因此，在對擔保的合法性進行審查的時候，還應當注意擔保法已經(jīng)被物權法修正的 部分，以結(jié)合兩部法律對擔保的相關規(guī)定，做出正確的審查。（二）幾種值得關注的抵押擔保類型1、土地使用權抵押1）政府儲備土地使用權的抵押 首先，政府儲備土地抵押不違法法律規(guī)定。我國物權法和擔保法均規(guī)定，建設用地使用權可以抵押，土 地儲備管理辦法第二十五條規(guī)定， 政府儲備土地設定抵押權， 其價值 按照市場評估價值扣除應當上繳政府的土地出讓收益確定， 抵押程序 參照劃撥土地使用權抵押程序執(zhí)行。 因此，政府儲備土地使用權抵押， 應當是不違反法律規(guī)定的。其次，政府儲備土地抵押尚

12、存在一些值得關注的問題。對于土地儲備機構(gòu)的法律地位、職權，現(xiàn)在國家并無明確的規(guī) 定，土地儲備中心只是代政府部分職權的代理機構(gòu)， 因此為了確保其 抵押行為有效， 其抵押行為應當經(jīng)過政府批準， 應當落實相應的批復 文件。（2）經(jīng)濟適用房劃撥土地使用權的抵押首先，劃撥土地使用權單獨設定抵押存在一定的障礙。劃撥土地使用權管理暫行辦法第五條規(guī)定：“未經(jīng)市、 縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續(xù)， 交付土地 使用權出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權。 ” 另外，根據(jù)第六條、第十二條、第十五條、第十六條、第十七條等條 款的規(guī)定來看，劃撥土地使用權設立抵押的， 應當首先辦理出讓手

13、續(xù)， 即根據(jù)該暫行辦法，劃撥土地使用權是不能單獨進行抵押的。其次，經(jīng)濟適用住房項目貸款提供抵押的，應當以在建項目 設定抵押。根據(jù)經(jīng)濟適用住房管理辦法第八條“經(jīng)濟適用住房建設 單位可以以在建項目作抵押向商業(yè)銀行申請住房開發(fā)貸款”的規(guī)定， 經(jīng)濟適用住房雖然也是建立在劃撥土地之上， 但是可以以在建項目設 定抵押。因此， 經(jīng)濟適用房投資項目貸款抵押方式，應當采用在建項 目抵押的方式，其占用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權一并抵押。2 、森林資產(chǎn)及林地使用權抵押林木資產(chǎn)的權利人應當根據(jù)相關的法律法規(guī)規(guī)定領取林權 證，森林資產(chǎn)和林地使用權應當同時抵押， 并辦理相應的抵押登記手 續(xù)。森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法第八條規(guī)定

14、：“森林或林木資 產(chǎn)抵押時，其林地使用權須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用 途?！钡谑粭l規(guī)定：“以森林資源資產(chǎn)作抵押，抵押人應當向抵押 權人出具縣級以上地方人民政府核發(fā)的林權證和載有擬抵押森林資 源資產(chǎn)的林地類型、 坐落位置、四至界址、 面積、林種、樹種、林齡、 蓄積等內(nèi)容的相關資料供抵押權人審核?！?、礦業(yè)權抵押首先，應當明確礦業(yè)權雖然為一種權利，但是依照法律規(guī)定， 其應當采取抵押的擔保方式。礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定第五十五條規(guī)定：“礦業(yè)權 抵押是指礦業(yè)權人依照有關法律作為債務人以其擁有的礦業(yè)權在不 轉(zhuǎn)移占有的前提下，向債權人提供擔保的行為?！备鶕?jù)該規(guī)定，以礦業(yè)權提供擔保的，應當采用抵

15、押的方式。其次，應當注意礦業(yè)權抵押的，需要辦理備案手續(xù)。礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定第五十七條規(guī)定：“業(yè)權設定抵押時，礦業(yè)權人應持抵押合同和礦業(yè)權許可證到原發(fā)證機 關辦理備案手續(xù)。礦業(yè)權抵押解除后 20日內(nèi)，礦業(yè)權人應書面告知 原發(fā)證機關?！比?、質(zhì)押擔保的合法性審查及相關問題（一）質(zhì)押擔保的合法性審查要點1、出質(zhì)人主體資格的合法性與抵押擔保相同，出質(zhì)人應當為所質(zhì)押財產(chǎn)或者出質(zhì)權利的處 分權人。2、質(zhì)物或者出質(zhì)權利的合法性1）質(zhì)物由于質(zhì)押是債務人或第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該 動產(chǎn)作為債權的擔保， 當債務人不履行債務時， 債權人有權依法就該 動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償?shù)膿７绞剑灰浅鲑|(zhì)人有權處

16、分的動產(chǎn)， 該動產(chǎn)不屬于法律規(guī)定的限制或者禁止流通物， 均可以作為質(zhì)物設定 質(zhì)押權。（2）可以出質(zhì)的權利根據(jù)物權法第二百二十三條的規(guī)定， 可以出質(zhì)的權利包括： 匯票、 支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股 權；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財 產(chǎn)權；應收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。3 、內(nèi)部決議文件和程序的合法性根據(jù)公司法等法律規(guī)定，公司作為出質(zhì)人設定質(zhì)押的，應當根 據(jù)法律規(guī)定履行相關的內(nèi)部決議程序， 并出具符合法律規(guī)定的相關文 件。4、登記動產(chǎn)質(zhì)押，出質(zhì)人已經(jīng)將質(zhì)物交付給質(zhì)權人占有，因此，質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)物時成立，不需要再

17、履行登記手續(xù)。而權利質(zhì)押，物權法和擔保法都對登記事項以及質(zhì)權的生效進 行了詳細的規(guī)定，在此不再贅述。（二）幾種值得關注的質(zhì)押類型1 、股權質(zhì)押首先，應當注意股權質(zhì)押的登記手續(xù)，明確質(zhì)押登記部門。根據(jù)我國物權法和擔保法的規(guī)定，股權質(zhì)押應當進行登記。 其中，以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證 券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立； 以其他股權出質(zhì)的， 質(zhì)權自工 商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。在出質(zhì)登記時，還應當注意， 一些法規(guī)和規(guī)章制度、 政策等對于用于質(zhì)押的股份份額也做出了相關 的規(guī)定，應當注意相關法規(guī)的查詢。其次，應當注意股權是否可以依法轉(zhuǎn)讓。我國公司法第一百四十二條和關于

18、上市公司國有股質(zhì)押有 關問題的通知 等有關法律法規(guī)和規(guī)定， 都對股權限制和禁止轉(zhuǎn)讓的 情形做出了明確的規(guī)定。 某些公司的章程中， 也對股權轉(zhuǎn)讓做出了限 制性的規(guī)定。不能依法轉(zhuǎn)讓的股權，不能設立質(zhì)押，在審查股權質(zhì)押 的合法性時，應當特別的關注。第三，應當注意國有股股權質(zhì)押的特殊規(guī)定 關于上市公司國有股質(zhì)押有關問題的通知對國有股權質(zhì)押的比例、內(nèi)部決議程序、備案登記等事項做出了明確的規(guī)定，在以國 有股權設定質(zhì)押時，應當嚴格依照相關法律法規(guī)的規(guī)定進行。2 、應收賬款質(zhì)押應收賬款質(zhì)押，指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而 獲得的要求義務人付款的權利， 包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權及其產(chǎn) 生的收益，但不包

19、括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權。首先，應收賬款質(zhì)押是一種符合法律規(guī)定的質(zhì)押形式。我國物權法和應收賬款質(zhì)押登記辦法都對應收賬款質(zhì)押做出了相應的規(guī)定，應收賬款質(zhì)押符合法律的規(guī)定。其次，設定質(zhì)押的應收賬款類型應當符合法律規(guī)定。根據(jù)應收賬款質(zhì)押登記辦法的規(guī)定，應收賬款包括以下 權利類型：銷售產(chǎn)生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖， 知識產(chǎn)權的許可使用等；出租產(chǎn)生的債權，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)； 提供服務產(chǎn)生的債權；公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權；提 供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權。第三，應收賬款質(zhì)押應當提供合法有效的權利證明應收賬款質(zhì)押的權利，除了普通的債權之外，還包括不動 產(chǎn)收費權等

20、特殊的權利類型， 這些權利的取得需要經(jīng)過相關部門的批 準或許可，并且通常會有一定的期限限制。因此，出質(zhì)人應當提供合 法有效的權利證明。第四，應收賬款質(zhì)押應當簽訂質(zhì)押登記協(xié)議，并進行登記。根據(jù)我國物權法的規(guī)定，應收賬款質(zhì)押應當進行登記，質(zhì)權 自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。根據(jù)應收賬款質(zhì)押登記辦法的規(guī)定，應收賬款登記通過 登記公示系統(tǒng)， 由質(zhì)權人或者質(zhì)權人委托的人辦理。 質(zhì)權人辦理登記 前，應當與出質(zhì)人簽訂書面協(xié)議，并載明法律規(guī)定的事項。第五，應收賬款質(zhì)押登記具有時間限制。應收賬款質(zhì)押登記的最長期限不能超過五年，期限屆滿的質(zhì) 押登記將會失效。因此，在屆滿前應當及時辦理展期。3 、法律效力不確定的質(zhì)押類型由于物權法和擔保法都對可以出質(zhì)的權利類型進行了開放性 的規(guī)定，只要是不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的， 物權法和擔保法沒 有明確列明的權利類型也應當可以依法