試論格式條款效力的概括規(guī)制

1、試論格式條款效力的概括規(guī)制        摘要：在格式條款的效力規(guī)制中，概括規(guī)制是其中重要一環(huán)。我國合同法第39條規(guī)定了格式條款效力的概括規(guī)制可援引的原則公平原則。格式條款出現(xiàn)違反平等互惠原則、違反任意性規(guī)范、妨礙合同目的之達(dá)成等情事之一的，可認(rèn)其為違反公平原則。 關(guān)鍵詞：格式條款；概括規(guī)制；平等互惠原則；任意性規(guī)范；合同目的格式條款是現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的交易工具，其使用已屬無可避免。以格式條款締結(jié)合同并規(guī)范合同內(nèi)容，雖然在外表上符合契約自由的形式，但是在實(shí)質(zhì)上顯然已破壞契約自由原則。此乃格式合同的最大弊端。因此，在

2、格式條款已成為合同內(nèi)容并經(jīng)解釋而確定其意義后，即應(yīng)審查其是否有效以確定其有無拘束相對人的效力，換言之，如何規(guī)制格式條款的效力即成為現(xiàn)代合同法的一大課題。1而放眼世界，各國對于格式條款效力的規(guī)制方法不外乎以下幾種：（1）硬性規(guī)制，即明定某些格式條款絕對無效；（2）概括規(guī)制，即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制不特定格式條款的依據(jù)，違背該原則的格式條款即為無效，因此又被稱為抽象相對無效；（3）彈性規(guī)制，即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷才能決定其有效性，亦即所謂具體相對無效。我國合同法關(guān)于格式條款的效力規(guī)制，除在第40條明定硬性規(guī)制規(guī)則之外，在第39條規(guī)定了概括規(guī)制規(guī)則。受硬性規(guī)制的格式條款當(dāng)然無效，無須特

3、別的判斷因素，且其內(nèi)容極大地改變了法律對當(dāng)事人原則性法益分配。因之，各國立法例中均采納了這種規(guī)制方法。但就格式條款的概括規(guī)制，學(xué)術(shù)界爭議頗多?；诖?，本文僅就概括規(guī)制一陳管見，以求教于同仁。一、格式條款概括規(guī)制可援引的原則比較與分析受硬性規(guī)制的格式條款實(shí)乃少數(shù)，這是因?yàn)楦袷綏l款中極大改變法律所定當(dāng)事人原則性法益分配的較為少見。因此，硬性規(guī)制尚不足以規(guī)制日新月異、不同類型的格式條款。格式條款的概括規(guī)制模式，足以涵蓋全部格式條款，調(diào)整周延。此方法為除英國以外的其他國家的立法所采納。英國不公平合同條款法采取“硬性規(guī)制與彈性規(guī)制并用型”規(guī)制技術(shù)，欠缺概括規(guī)定，對于應(yīng)受規(guī)制的格式條款不免掛一漏萬，因而廣

4、受英國學(xué)者批評。2英國在司法實(shí)務(wù)上，尚以普通法為依據(jù)，對不公平合同條款法所未調(diào)整的不公平約款加以規(guī)制。在比較法上，各國關(guān)于格式條款效力的概括規(guī)制中，有兩個(gè)原則可供援引，即誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。誠實(shí)信用原則是法律的最高指導(dǎo)原則，適用于任何權(quán)利的行使及義務(wù)的履行?！爸^誠實(shí)信用原則為帝王條款，君臨法域，并非言過其實(shí)。”3（p57）以誠實(shí)信用原則規(guī)制格式條款發(fā)生的不公平，不但是可行方法之一，而且德國、美國、我國臺(tái)灣等也以誠實(shí)信用原則為共同的發(fā)展趨勢。公序良俗，即公共秩序和善良風(fēng)俗。所謂公共秩序，是指在實(shí)證法中存在的概括性原則與法律制度，是國家社會(huì)的一般利益；所謂善良風(fēng)俗，是指當(dāng)前尺度下公認(rèn)的道德

5、規(guī)范，此種道德必須是事實(shí)上存在于國民生活意識中的規(guī)則。4二者合稱為公序良俗。在德國和我國臺(tái)灣尚未形成格式合同的成文特別立法之前，均曾使用公序良俗原則作為規(guī)制格式條款的指導(dǎo)原則。德國最早在帝國最高法院時(shí)代（二戰(zhàn)之前）即以“違反公共秩序善良風(fēng)俗”為由規(guī)制格式條款。3（p64）我國臺(tái)灣從1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭會(huì)議后，開啟引用“公共秩序善良風(fēng)俗原則”規(guī)制格式條款的先河。臺(tái)灣之所以采納公序良俗原則以規(guī)制格式條款，其思考?xì)v程如下： “定式化契約之所以受詬病乃因當(dāng)事人一方預(yù)定不公平之契約條款，由需要訂約之他方，依照該項(xiàng)預(yù)定條款簽訂，致他方受重大之不利益，故為保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱者，對于按其情形

6、顯失公平、依當(dāng)時(shí)情形，顯失公平者，依民法第七十四條第二項(xiàng)規(guī)定，須乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)法院始得因利害關(guān)系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付。所謂暴利行為依上規(guī)定，并非當(dāng)然無效。因此，對于顯失公平之定型化契約，不能因其顯失公平之故，即宣示其條款為無效。民法第七十四條第一項(xiàng)規(guī)定之暴利行為，法院應(yīng)依行為時(shí)之社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況，依誠實(shí)信用之原則，客觀的予以決定（洪遜欣先生著中國民法總則六十五年一月修訂版，三五二頁）。誠實(shí)信用原則既為衡量是否顯失公平而得訴諸撤銷之依據(jù)，則判斷定型化契約之無效條款，即不能同引誠實(shí)信用原則。惟有另辟途徑，依其他立法原則尋求其無效之依據(jù)。此所以最高法院以違反公共秩序?yàn)檎J(rèn)定定型

7、化契約為無效之原因?！?以公序良俗原則規(guī)制格式條款，只在特定條件下方為可行，亦即其內(nèi)容惟其或者違反善良風(fēng)俗或者違反公共秩序或者既違反善良風(fēng)俗又違反公共秩序時(shí)，才能發(fā)揮其規(guī)范功能，如果格式條款的內(nèi)容不涉及善良風(fēng)俗的評價(jià)，而且也與公共秩序無涉時(shí)，即無規(guī)范的可能性，此乃引用公序良俗原則作為規(guī)范依據(jù)不可避免的缺點(diǎn)。格式條款使用范圍有大有小，若適用范圍廣大，條款所造成的個(gè)別零星法益的不公平，尚可匯集成社會(huì)法益的侵害，而以“違反公共秩序”為由，否定此種條款的效力。但是，如果格式條款的適用范圍有限，其條款只造成少數(shù)零星法益的不公平，尚未達(dá)到違反公共秩序的程度，則無法援引“違反公共秩序”作為規(guī)制的理由。同時(shí)，

8、公序良俗原則適用于法律行為，除保障法律行為相對人的利益外，并有維護(hù)國家及社會(huì)利益的功能，且其所置重者在于后者。而格式條款所牽涉者，原則上是合同雙方當(dāng)事人的利益（私益）。規(guī)制格式條款的主要目的在于維持雙方當(dāng)事人之間私法上利益的均衡，避免條款提供者濫用其經(jīng)濟(jì)上、法律上、智能上或其他與締約基礎(chǔ)有關(guān)的優(yōu)勢而侵害合同相對人的利益。由此可知，在格式條款的效力控制上，首先應(yīng)考慮的是如何藉規(guī)范格式條款的內(nèi)容以維護(hù)合同當(dāng)事人間利益的均衡，從而保障契約正義。在法律的一般原則中，以維護(hù)當(dāng)事人利益的均衡為最優(yōu)先目的的，當(dāng)屬誠實(shí)信用原則。因此，以誠信原則的要求審查格式條款的效力， 不僅適當(dāng)，且屬必要。也許正是基于以上考

9、慮，聯(lián)邦最高法院時(shí)代，即改采以誠實(shí)信用原則為概括規(guī)制格式條款的原則，我國臺(tái)灣亦是同此。如果將善良風(fēng)俗限定在性道德及家庭道德的范圍內(nèi)，6（p51）將誠實(shí)信用原則作為市場交易的道德準(zhǔn)則，7（p51）以上區(qū)分則更為明顯。二、我國法上的格式條款概括規(guī)制合同法第39條第1款的規(guī)范性質(zhì)參酌各國立法例及司法實(shí)踐，我國合同法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！标P(guān)于合同法第39條第1款的規(guī)范性質(zhì)，學(xué)者間爭議較多。該條款中“采取合理方式提請對方注意免除或

10、者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”為格式條款訂立合同的規(guī)則，未經(jīng)提請注意和說明，該條款即未訂入合同，此點(diǎn)應(yīng)無疑義，但“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”是何規(guī)范，是訂立規(guī)則，還是效力規(guī)則，不無疑問。有學(xué)者認(rèn)為屬于訂立規(guī)則或效力規(guī)則?！霸摳袷綏l款不公平的，亦視為未訂入合同或不生合同效力”。8（p88）筆者認(rèn)為，此項(xiàng)規(guī)定應(yīng)為格式條款的效力判斷規(guī)則?！斑`反了公平，就構(gòu)成顯失公平，按照后面的制度對方當(dāng)事人予以要求變更、撤銷?！?我國立法采用公平原則作為概括控制格式條款效力的原則，與其他國家和地區(qū)采取誠實(shí)信用原則不完全相同。事實(shí)上，無論是采用公平原則、誠實(shí)

11、信用原則還是公序良俗原則，其主要目的都在于維護(hù)契約正義?！肮健弊鳛橐环N社會(huì)價(jià)值判斷，不僅要求符合社會(huì)一般的道德標(biāo)準(zhǔn)，而且還要求平衡當(dāng)事人之間利益、當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益，公平與誠實(shí)信用在實(shí)質(zhì)上是不可分的。歐共體消費(fèi)者合同中的不公平合同條款指導(dǎo)規(guī)則第3條規(guī)定：“未經(jīng)個(gè)別協(xié)商之合同條款，違反誠實(shí)信用原則要求，造成當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)之重大不平衡，損害消費(fèi)者利益的，視為不公平條款”，用“誠實(shí)信用”和“利于消費(fèi)者”對“公平”作出了詮釋。誠實(shí)信用原則雖然納入了“言必行，行必果”的道德準(zhǔn)則，但其核心價(jià)值還是“公平”。而且合同法第6條規(guī)定了誠實(shí)信用原則為整個(gè)合同法的一般原則，當(dāng)然適用于對格式條款的控制。我國法律沒有采用公序良俗的概念，但一般認(rèn)為“社會(huì)公共利益”與其有著相同的內(nèi)涵。因此，我國合同法以公平原則作為概括控制格式條款效力的原則，并不排斥誠信原則和社會(huì)公共利益原則的適用，相反，這正是公平原則的要求。我國的相關(guān)地方立法如黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例第5條甚至將公平原則和誠信原則并列作為概括控制格式條款效力的原則。三、我國法上的格式條款概括規(guī)制的具體適用公平原則因其高度抽象概括性，在實(shí)