勞動(dòng)法規(guī)培訓(xùn)筆記

1、學(xué)習(xí)-好資料主講嘉賓：丁樂文 女士課程主題：勞動(dòng)爭議實(shí)戰(zhàn)案例分析培訓(xùn)地點(diǎn)：暨南大學(xué)管理學(xué)院培訓(xùn)時(shí)間：2010年11月24日14 : 00 - 17 : 30主講嘉賓：丁樂文顧問 國家人力資源和社會(huì)保障部中國勞動(dòng)保障報(bào)報(bào)社法律事務(wù)中心華南區(qū)域辦公室首 席顧問，具有較豐富的人力資源理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。擔(dān)任中國移動(dòng)廣州公司、民生銀行、英國吉百利廣州 公司、太陽神集團(tuán)、恒德利服裝、吉之島、喜威中國、明治廣州公司、阿科瑪、聯(lián)強(qiáng)國際等公司的勞資 法律顧問，并主持處理過不同類型企業(yè)的員工關(guān)系問題與勞動(dòng)爭議近千宗，為埃爾夫、中國移動(dòng)、吉之 島、阿科瑪、LG電子、富士膠片、廣發(fā)銀行、真功夫、蘇寧電器、匯豐廣東公司等

2、企業(yè)提供員工關(guān)系 咨詢近千起，服務(wù)范圍涉及華南地區(qū)房地產(chǎn)行業(yè)、日用消費(fèi)品行業(yè)、制造業(yè)、酒店服務(wù)行業(yè)等多領(lǐng)域的 企業(yè)。一、直接證據(jù)和間接證據(jù)：電子郵件是間接證據(jù)，必須和其它證據(jù)配合使用（法官會(huì)問平時(shí)工作是否使用電子郵件，如果勞動(dòng)者 否認(rèn)平時(shí)溝通用電子郵件，則該證據(jù)為無效：1、建議企業(yè)在員工辦理入職手續(xù)時(shí)即對其本人的電子郵箱地址進(jìn)行簽名確認(rèn)；2、如果員工勞動(dòng)合同簽名（如大部分勞動(dòng)合同規(guī)定要用正楷填寫）與員工日常簽名不符（日常簽名有很 多個(gè)性化的書寫），則要求員工對兩類簽名進(jìn)行約定、比如以及簽字確認(rèn)，如果兩類簽名的差異太大，司法 鑒定是無法做岀準(zhǔn)確鑒定的；3、如果員工同時(shí)使用中、英文簽名的，則要對中

3、、英文簽名的樣式進(jìn)行簽字確認(rèn)；二、案例分析1:員工不辭而別，公司又未采取任何措施的，該注意什么：【案 情】A公司技術(shù)人員小李與公司簽有專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議，小李尚在約定的服務(wù)期內(nèi)，在未履行任何離職手續(xù)的情形下自行離開A公司，A公司也未采取任何措施。三個(gè)月后，小李從 B公司離職后提起仲裁，稱 A公司是非法解除勞動(dòng)合同，要求 A公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。A公司辯稱：小李是曠工，不屬于非法解除?！痉ㄔ翰脹Q】A公司敗訴，繼續(xù)履行與小李的勞動(dòng)合同?！驹┰谀?？】程序？證據(jù)？對于此類案件，法院要企業(yè)證明員工自動(dòng)離職，如果企業(yè)能夠證明員工未正常岀勤，員工自己必須得 證明有按時(shí)岀勤，等于就把舉證關(guān)系從企業(yè)轉(zhuǎn)移到了員工身

4、上。建議：當(dāng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)員工未來公司上班：1、第一時(shí)間要打電話（同時(shí)開啟錄音系統(tǒng)）通知該員工；如果該員工使用的是實(shí)名制手機(jī)，或者在填寫入職資料時(shí)有簽名確認(rèn)該號碼是其本人的，該方式有效;2、如員工關(guān)機(jī)或不接電話，則要考慮書面送達(dá)：書面送達(dá)不建議寄掛號信，要寄特快專遞，可以將信件大意（如：請?jiān)诤螘r(shí)回公司解釋為何曠工，說 明情況，否則視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司將處理）寫在快遞單上；同時(shí)要區(qū)別復(fù)印紙與復(fù)寫紙的概念：復(fù)寫紙（無碳）與原件具有同等法律效力，復(fù)印紙如無原件做對 比，則無法律效力；選擇郵遞公司的時(shí)候要注意，中國郵政是中國唯一合法注冊的郵遞公司，其他郵遞公司只不過將快遞的資料像貨物一樣寄岀），要其開具送達(dá)回

5、執(zhí)（其他的快遞公司開具的送達(dá)回執(zhí)沒有法律效力），拒收視為送達(dá)，如員工下落不明則要通過媒體公示，建議登報(bào)紙，在登出30 日后該通知生效（僅代表該通知生效，即已送達(dá)，而不代表公司的處理決定生效） 。3、員工曠工的處理： 曠工一天可以扣三天獎(jiǎng)金，但不可以扣三天工資，該扣一天就是一天，如果員工曠 工一天，公司扣除其一年獎(jiǎng)金都沒有關(guān)系，但多扣一天工資都不行。司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者將企業(yè)處理意見錄音，法院一般情況下都會(huì)受理。4、員工提出要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同： 員工提出要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，至少企業(yè)還要比較幸運(yùn)，因?yàn)殡p方對解除勞動(dòng)合同的時(shí)間段是可 以認(rèn)定的，在解除的程序方面可能存在問題，如果已發(fā)出解除勞動(dòng)合同

6、通知給到員工的，則要繼續(xù)履行， 如果未發(fā)出通知給到員工的，則合同要視為并未解除。5、員工提出要求恢復(fù)勞動(dòng)合同的： 對于勞動(dòng)者提出要求恢復(fù)勞動(dòng)合同的，廣州兩院一般不予支持，勞動(dòng)者未提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)賠償?shù)?，法院?予支持。但是如果勞動(dòng)者提出： “如公司不恢復(fù)勞動(dòng)合同則必須支付（相應(yīng)）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)賠償金” ，則企業(yè)就必須二 選一。6、企業(yè)無法解除員工勞動(dòng)合同的：如企業(yè)無法辭退員工 （解除勞動(dòng)合同） ，建議停職停薪，這種情形就變成了拖欠工資而不是解除勞動(dòng)合 同，員工一般都會(huì)選擇跟企業(yè)協(xié)商解除勞動(dòng)合同，這時(shí)，企業(yè)則無須支付雙倍經(jīng)濟(jì)賠償，只支付停職工資 和 25% 的經(jīng)濟(jì)賠償金即可。解除合同如經(jīng)過司法途徑，如企業(yè)被判

7、違法解除，則企業(yè)管理及程序有問題，如雙方調(diào)解，則不會(huì)出 現(xiàn)“違法解除”字樣，對HR管理者有利。申訴權(quán)跟抗辯話語權(quán)是不同的，那15天的申訴期是很重要的，否則過了申訴期之后就只能對對方的 意見提出抗辯而不能提出自己的申訴意見。嚴(yán)重違紀(jì)可以解除醫(yī)療期、三期員工（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）員工甚至工會(huì)主席等，除此之外的情形 則不可以對上述三類員工解除勞動(dòng)合同，一定要到相應(yīng)情形消失為止。關(guān)于確認(rèn)醫(yī)療期的問題在珠三角地區(qū)是有差別的，廣州的醫(yī)療期是要經(jīng)過鑒定的，而珠海、深圳無須 鑒定，只要醫(yī)療期結(jié)束即可終止合同。三、案例分析 2：醫(yī)療期管理爭議1、如員工提供兩份原件醫(yī)療證明，如果兩份證據(jù)相悖，則要員工提供檢查報(bào)告

8、；如果員工當(dāng)前的情況僅 需服藥的話，則不屬于停工治療的情形，可以不批病假，如員工要打吊針、理療、化療等，則企業(yè)必須要 批。2、廣州醫(yī)院有一本小冊子，從感冒到各類疾病都有批幾天的病休假建議，7天內(nèi)的病休假，企業(yè)只有認(rèn) 可權(quán)（只要員工提供資料是真實(shí)的） ，15天內(nèi)的病休假，企業(yè)就有批核權(quán)，如懷疑虛假報(bào)告可以到醫(yī)院調(diào) 查，醫(yī)院不配合可以到醫(yī)保中心投訴，否則醫(yī)保中心將會(huì)取消該醫(yī)院醫(yī)保中心醫(yī)院資格。四、案例分析3:2 0 0 7拖欠工資1 8 0 0 0元。合同約定工資總額5 0 0 0元，實(shí)際發(fā)放3 5 0 0元，另外1 5 0 0元/月，是浮動(dòng)工資。如無該 員工書面簽收，僅靠會(huì)議記錄和人證是無效的，

9、2 0 0 8年5月1日以前的勞動(dòng)爭議只追溯60天，20 0 8年5月1日后，勞動(dòng)爭議無追溯期。 （06年司法解釋，只可以追兩年）。丁老師個(gè)人建議不要采用廣州市的標(biāo)準(zhǔn)合同，如必須采用則要在雙方約定的其他事項(xiàng)中約定企業(yè)的權(quán)利， 最好可以約定雙方工資核對期 （例:甲乙雙方在工資發(fā)放后 3個(gè)工作日內(nèi)未對工資數(shù)額提出異議的， 視為認(rèn)可該工數(shù)額） ，否則視為雙方同意 （不可以只約定單方權(quán)利義務(wù)， 如企業(yè)在合同約定的工資核算期逾 期后再收回勞動(dòng)者溢領(lǐng)工資，也是不行的） 。五、案例分析 4：在合同中約定加班費(fèi)。小王擔(dān)任采購工作，5天8小時(shí)，4 0 0 0元/月，實(shí)際6天8小時(shí)，4 0 0 0元/月，小王追討

10、周 六加班費(fèi)，公司辯稱合同約定已包含加班費(fèi)?！肮居袡?quán)”等字樣，建議改成“乙方同意甲方安排”，因?yàn)橐曳經(jīng)]有同意授權(quán)給公司的話，那 公司“有權(quán)”一說只是單方面的意愿，對乙方?jīng)]有約束力。在乙方未同意情形下，甲方單獨(dú)以“有權(quán)”是 不合法的，因乙方并未授權(quán)，如甲方在調(diào)整過程中給乙方生活造成不便，則法律是不允許的，可以按“出 差”進(jìn)行安排，如果不愿給“出差津貼”的，可以修改配套的“出差規(guī)定”，在規(guī)定中可以取消出差費(fèi)用的金額，但要注意是否與企業(yè)文化相悖，這樣做的結(jié)果是否得不償失?！敖?jīng)營范圍內(nèi)”僅限該公司業(yè)務(wù)內(nèi)，如不屬同一家公司的子公司，則不在此范圍，員工跟總公司簽 合同，調(diào)到子公司是可以的，反之則不行，除

11、非簽訂三方借調(diào)協(xié)議 ，原勞動(dòng)關(guān)系不變，可以到第三方幫 忙也是可以的。勞動(dòng)合同中寫了 6天8小時(shí)，即可以視為總額中已包含加班費(fèi)， 如勞動(dòng)合同中約定 5天8小時(shí)， 則視 為總額中未包含加班費(fèi)（約定固定工作時(shí)間，固定加班費(fèi)，“雙包含”，經(jīng)折算后，不低于當(dāng)時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)，即視為合法） 。法律環(huán)境對判案勝敗是起關(guān)鍵作用的， 08 年以后支付加班費(fèi)，都可以按“折算”概念，計(jì)件工資必須 約定為“計(jì)件”工資，單價(jià)約定不明的也適用于折算工資的處理方式。計(jì)件勞動(dòng)定額，如果 70%員工在 8 小時(shí)內(nèi)可以完成的，視為是適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，則剩下30%員工以超時(shí)工作完成勞動(dòng)定額是不算加班的，否則均視為加班。政府有錢了，政策就偏

12、向勞動(dòng)者，反之則偏向用人單位，企業(yè)要注意內(nèi)部管理的時(shí)候：制度頒布打死 不簽名，打死不蓋章。勞動(dòng)法律顧問在處理問題的時(shí)候沒有立場，只有方法，企業(yè)生存階段可以用這些底限方法，到發(fā)展階 段就得考慮別的，比如企業(yè)文化、企業(yè)的實(shí)力和企業(yè)的聲譽(yù)等等。“約定”，體現(xiàn)了三種權(quán)利：知情權(quán)、選擇權(quán)和決定權(quán)。下了工傷認(rèn)定書， 企業(yè)未去處理， 60 天內(nèi)未經(jīng)過行政復(fù)議， 則（未行使自己的權(quán)利） 認(rèn)定書生效，（在 復(fù)議期間是不需要支付工傷賠償及費(fèi)用的） 。工資條中未列明加班費(fèi)的，則視為未支付加班工資。平時(shí)要看法律規(guī)定，不要看內(nèi)部（法院）通知，后者是解決歷史遺留問題。不勝任（有能力不工作，還有就是有能力不愿意工作，這是違紀(jì)） ，是沒有能力工作，要做到： 明工作標(biāo)準(zhǔn)；列明考核方式， （解決勞動(dòng)爭議采用粗線條管理，約定以主管打分為準(zhǔn)） 。 電子郵件取證全部以郵件的正文為準(zhǔn)，附件是不予公證的。對員工的培訓(xùn)，如果是以會(huì)議為主，則會(huì)議記錄必須改成培訓(xùn)記錄 ，培訓(xùn)與會(huì)議在本質(zhì)上是不同 的。降薪是不可以超過 30%的，否則視為“挾私報(bào)復(fù)” ，必須體現(xiàn)出“周工作需要” ，調(diào)整工作崗位跨度， 工作性質(zhì)不宜過大。不服從上級工作安排不是不勝任， 而是工作態(tài)度問題，且只能以依公司手冊 （制度） 處理， 如“警告” 等，當(dāng)?shù)诙巍熬妗比詿o效，可以列明視為嚴(yán)重違紀(jì)，而解除勞動(dòng)合同