論刑法基本原則確立

1、論刑法基本原則確立    摘要我國(guó)現(xiàn)行刑法總則部分（第3、4、5條），法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則已經(jīng)明文規(guī)定為刑法的基本指導(dǎo)原則，成為刑事立法、司法活動(dòng)必須遵行的基本原則。緣此，這三原則作為刑法基本原則的地位似乎已不可動(dòng)搖。然而，筆者依然有所質(zhì)疑。是否可以因?yàn)樾谭ɑ驹瓌t已落戶于刑法典中，或因?yàn)橹爸笤?jīng)大規(guī)模地討論過(guò)，現(xiàn)在就可袖手不問(wèn)了，或者說(shuō)這個(gè)問(wèn)題是否真的業(yè)已解決？誠(chéng)恐不然。首先，刑法對(duì)刑法基本原則的規(guī)定只是“已然”，未必是“必然”或“應(yīng)然”，這自然是由法的滯后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法學(xué)理論研究不是僅僅作為某部法律規(guī)

2、范的“法窯”而存在的，而應(yīng)為整個(gè)法學(xué)進(jìn)步的引擎，既務(wù)實(shí)又要有前瞻性。再次，整個(gè)社會(huì)都在不斷發(fā)展，立法和司法環(huán)境也在改變。故此，筆者認(rèn)為舊題重拾亦是有以。談到刑法基本原則，我們無(wú)法回避另一相關(guān)概念，即法的原則。本文著意從法理的角度分析了何為法的原則、法的原則的分類，以求理清法的原則與基本法律原則的關(guān)系。以此為階，本文的一個(gè)重要內(nèi)容即是以比較的眼光對(duì)刑法基本原則進(jìn)行研討，即從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本原則與民法基本原則的對(duì)比分析中，找出刑法基本原則的各方面特性，以此進(jìn)一步檢驗(yàn)已有的及新近的提法，并力求對(duì)以后刑法基本原則可能出現(xiàn)的提法準(zhǔn)備辨認(rèn)手段。關(guān)鍵詞法的原則 刑法基本原則&

3、#160;憲法基本內(nèi)原則 民法基本原則 刑法平等適用原則Abstract：In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty 

4、by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles whic

5、h must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the crimina

6、l         在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于

7、是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能

8、一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)

9、78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘

10、暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治

11、成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2

12、 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4

13、39頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在

14、刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律

15、的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然

16、人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注

17、，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般

18、百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬

19、之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的

20、生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和

21、事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一

22、種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸

23、地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）

24、。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)

25、赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正

26、的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2

27、0;同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。

28、5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定

29、的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏

30、輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承

31、諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第67

32、9頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等都制度化。       在此，赦免制度便可發(fā)揮其作用，刑法泰斗高銘暄先生對(duì)赦免的定義是：赦免又稱恩宥，通常是指國(guó)家對(duì)犯罪人免除或減輕其刑罰的一種制度。7可見赦免首先是代表國(guó)家制度的一種規(guī)范，也即是國(guó)法。其次，它又可以在刑法規(guī)定的法定刑之外“免除或者減輕其刑罰”，而其中的根據(jù)又往往是民情。比如在上述第一個(gè)案例中，從現(xiàn)行刑法角度完全是罪當(dāng)其刑的，然而另一方面這位老人在一般百姓、情

33、理看來(lái)的確又是“善意”和“無(wú)辜”的，不應(yīng)當(dāng)受懲罰。因此可以由赦免制度來(lái)為其開釋：先按“罪行法定”判決，再由常委會(huì)的赦免制度加以特赦。8于是這樣一種制度設(shè)計(jì)一方面維護(hù)了國(guó)法的嚴(yán)肅性，限制法官尤其是基層法院過(guò)大的自由裁量權(quán)，使法律更具有剛性，剔除法律判決中道德成分、倫理因素的影響，使法律之治成為真正的規(guī)則之治。如此不僅可以樹立法律的威信與法官的威嚴(yán)，也可以部分有效地遏制司法腐敗。另一方面，這種制度的施行體恤了民情與人意，彌合中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯與中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)背景之間的脫節(jié)，使法律更貼近百姓的生活，讓國(guó)家法更重視和關(guān)懷民間的制度資源。同時(shí)讓設(shè)計(jì)美好的法律制度不僅是本本上的法律更是讓人敬之、樂(lè)之

34、、好之的“l(fā)iving law”（活法）。當(dāng)然赦免制度現(xiàn)在只能適用于刑法，而且是刑法中的一小部分領(lǐng)域，國(guó)法與民情間的溝壑仍不能一勞永逸地解決，但它至少是在現(xiàn)實(shí)制度內(nèi)勾連兩者的可行的一種嘗試。本文注釋：1 張明楷：法益初論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第271頁(yè)。2 同上注，第167頁(yè)。3 至于什么是“非法剝奪”，在這個(gè)案件中又涉及到一個(gè)更深層次的問(wèn)題的接近倫理學(xué)的刑法理論了：即我國(guó)刑法規(guī)定自然人沒(méi)有承諾放棄自身生命的權(quán)利，也就是說(shuō)人的生命權(quán)是片面的，只能是保護(hù)自身生命的權(quán)利而不能是讓渡、放棄生命的權(quán)利，所以，任何人在任何情況下都無(wú)權(quán)剝奪他人的生命，即

35、使得到被剝奪者的同意（只有國(guó)家合法賦予的公權(quán)力行刑權(quán)除外，即使這點(diǎn)在很多國(guó)家都被否定，截止到2000年10月，全世界徹底廢除死刑的國(guó)家達(dá)78個(gè)）。4 轉(zhuǎn)引自梁治平：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序，載王銘銘、王斯福（主編），鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第439頁(yè)。5 詳見搜狐新聞：6 高明暄（主編），刑法學(xué)原理（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第672頁(yè)。7 同上注，第679頁(yè)。8 當(dāng)然真正要在中國(guó)實(shí)行這個(gè)制度，完全由全國(guó)人大常委會(huì)決定肯定是不堪重負(fù)的，應(yīng)當(dāng)另外設(shè)計(jì)決定赦免的機(jī)構(gòu)，并且將赦免的程序、對(duì)象和事由等等

36、都制度化。       公權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位和作用都處于主導(dǎo)，這與民法基本原則的作用方式是截然不同的。民法基本原則“私”的性質(zhì)使得民事法律關(guān)系的“民”的成分較為顯著，一般社會(huì)成員普遍地成為其主要參與者，公權(quán)力的重要性完全游離于民事關(guān)系之外。在對(duì)權(quán)力的確認(rèn)與設(shè)定方面，刑法基本原則與民法基本原則的傾向性也如分涇渭，判然可見。按照刑法基本原則的要求，刑法在賦予刑事法律關(guān)系主體權(quán)力（利）上存在不對(duì)等性，公權(quán)力機(jī)構(gòu)具有諸多一般主體不具備的優(yōu)勢(shì)權(quán)力；而體現(xiàn)民法基本原則的主體權(quán)利（力）卻沒(méi)有如此分界，一般都是以對(duì)等設(shè)置為主，公權(quán)力極少介入民事

37、活動(dòng)中。刑法基本原則與民法基本原則的范疇之別還表現(xiàn)在，刑法基本原則作用于刑事法律關(guān)系之調(diào)控時(shí)表現(xiàn)了對(duì)社會(huì)效益的注重，起到的是保障社會(huì)公正、秩序、人道的主要作用，從整體上看，較少及于經(jīng)濟(jì)效益；而民法基本原則的作用恰恰強(qiáng)調(diào)了對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求的重要性與合理性，主要在于維護(hù)交易安全，從而根本有利于社會(huì)整體發(fā)展。其次，二者的性質(zhì)差異也表現(xiàn)在對(duì)權(quán)力與權(quán)利折射的強(qiáng)度上。刑法基本原則曲折地顯示了其以公權(quán)力為重的方面，從而俾使刑法規(guī)范具有極強(qiáng)的強(qiáng)制性與制裁性、威懾力，往往不受制于個(gè)人的意志。盡管近些年隨著刑法的發(fā)展及刑罰體系的改進(jìn)，刑法規(guī)范也滲入了較強(qiáng)的民主與人道主義的色彩，但這總體上不會(huì)改變刑法基本原則的尚權(quán)

38、力特征。與此相對(duì)照，民法基本原則卻正是以權(quán)利為主導(dǎo)的模式，故而具有推重個(gè)人意愿與公平、自由、平等的特色，體現(xiàn)的是對(duì)正當(dāng)合理追求個(gè)體權(quán)益之實(shí)現(xiàn)的倡導(dǎo)與弘揚(yáng)；在民事糾紛排解方面，民法基本原則也重在通過(guò)民事法律關(guān)系主體的主動(dòng)、自愿實(shí)現(xiàn)；在合同或契約之下，公權(quán)力常常不發(fā)生影響，這就最大限度地將個(gè)人權(quán)利空間釋放并還之于民，是以更其肯定了民事權(quán)利的神圣地位。價(jià)值之比較就法的原則的概念而論，民法基本原則是民事法律規(guī)范的根本規(guī)則，通過(guò)民事法律規(guī)范，民法基本原則撐起了它的根本價(jià)值體系。民法基本原則的價(jià)值內(nèi)容，概括起來(lái)，主要是平等、自由和效益。民事法律關(guān)系不論從其主體、客體還是內(nèi)容上看，都是私人關(guān)系的典型，集中說(shuō)

39、明了私人利益特別是經(jīng)濟(jì)利益的重要并為核心要求。就民事法律關(guān)系主體方面而言，此概念所指系具有權(quán)利能力與行為能力的自然人、法人及類法人組織，從法域上講都是不具有公權(quán)力資格的主體，不存在縱的強(qiáng)制與接受強(qiáng)制的服從關(guān)系；民事法律關(guān)系的客體為物或權(quán)利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和個(gè)人無(wú)權(quán)處置的權(quán)利，這從客觀對(duì)象的角度說(shuō)明處理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可處理的自由度乃是利益特別是經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的源起與中心，亦即權(quán)利義務(wù)的源起與中心，而民事權(quán)利義務(wù)主體為實(shí)現(xiàn)其各式權(quán)利（義務(wù)）從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益， 必定要重視義務(wù)履行及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的成本，以最大限度爭(zhēng)取所謀求的利益。這些根本內(nèi)容反映在

40、民法基本原則層面，也就成為民法基本原則的具深遠(yuǎn)意義的方向標(biāo)，且對(duì)民法基本原則的適用有決定性作用。至若刑法基本原則，如筆者前面已經(jīng)論述，公正、人道、秩序才是其根本價(jià)值所在，也是刑法之根本價(jià)值點(diǎn)。不言而喻，刑法基本原則之所以以公正、人道、秩序?yàn)楦?，亦是由其調(diào)控的社會(huì)關(guān)系的特殊性注定的。在這種社會(huì)關(guān)系中，罪的有無(wú)、大小、輕重及制裁、保護(hù)并及如何制裁、保護(hù)皆關(guān)乎一個(gè)“度”也就是正義和公平的問(wèn)題；而一旦涉及當(dāng)事人則必有人的基本權(quán)利的問(wèn)題，即人道這一根本問(wèn)題，所有這些總體上又有涉于社會(huì)的整體安定有序的問(wèn)題，即秩序。故此刑法基本原則必以公正、人道與秩序?yàn)閮r(jià)值起點(diǎn)。不過(guò)，二者在價(jià)值體系上雖各有側(cè)重，仍然難免

41、共存相交之點(diǎn)。正義、秩序作為全部法律部門的共產(chǎn)和原點(diǎn)，亦為刑法基本原則        和民法基本原則的“公價(jià)值”，因?yàn)榉ǖ拇嬖谝饬x也不能越出此界而自成天地。功能比較“我們一旦認(rèn)定法律原則是不同于法律規(guī)則的獨(dú)立的各種準(zhǔn)則，我們馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們就在我們周圍，對(duì)我們的生活產(chǎn)生影響?！?8 刑法基本原則和民法基本原則作為國(guó)內(nèi)法中具有最顯著影響力的部門法基線，必然有著極為重要的功用可能。二者參觀互較，可得出以下要點(diǎn)：其一，從這兩大基本原則的功能依托的形式上看，分別之處是較顯眼的。刑法基本原則的功能主要托體于刑法規(guī)范

42、和司法解釋，一般與習(xí)慣無(wú)涉；而民法基本原則的功能不但在民法規(guī)范和司法解釋中可尋其蹤，而且也會(huì)寓于習(xí)慣之中，如行業(yè)習(xí)慣、公序良俗等。這也反映出二者“剛性”方面的差異。其二，從這兩大基本原則的功能的發(fā)揮渠道看，也別有道理。刑法基本原則發(fā)揮其功能，鑒于其較大的強(qiáng)制性和低明確度，一般不直接通過(guò)個(gè)人的蹈循遵依以竣其事，常須以立法和司法為中介；民法基本原則，因具較大明確度和可操作性，甚至可以作為行為人的行為尺度；而立法、司法途徑則與前者共之。其三，從這兩大基本原則的功能與道德平面的高下看，情況也是不同的。刑法基本原則是對(duì)社會(huì)重大惡性的節(jié)制或懲罰，同時(shí)這種被節(jié)制與懲罰的惡性易于違背道德甚至常去之甚遠(yuǎn)，而刑法

43、基本原則的功能僅是止住這種重大惡性，使之不至于為害或再為害，因而去道德的“向善”之要求自然是長(zhǎng)途。民法基本原則卻不然，它有明顯的“善”的要求，如誠(chéng)實(shí)信用之類，故而，從整體上來(lái)看，民法基本原則的功能最能觸及道德或護(hù)壘道德，因此最具道德“水拔”。其四，從這兩大基本原則的功能與經(jīng)濟(jì)利益的及身的程度看，二者也截然分道。刑法基本原則處理的是“罪”與“罰”的相關(guān)問(wèn)題，最終達(dá)到的是預(yù)防犯罪、懲罰犯罪者、保護(hù)受害者，所以一般不直接與利益的得失增損掛鉤，與經(jīng)濟(jì)利益關(guān)聯(lián)尤寡；民法基本原則的功能則當(dāng)然與經(jīng)濟(jì)利益脫不了干系，這也是民事法律關(guān)系私法性質(zhì)這種法律基因所決定的。經(jīng)過(guò)這樣一番研究比較，筆者認(rèn)為，罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則，無(wú)論從我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定還是從學(xué)理上看，都可以成其為刑法的基本原則。法