論“斷水?dāng)嚯?rdquo;作為行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的正當(dāng)性-精選資料

1、論“斷水?dāng)嚯姟弊鳛樾姓?qiáng)制執(zhí)行方式的正當(dāng)性2005 年 12 月行政強(qiáng)制法（ 草案 ） （ 以下簡稱05草案）提交全國人大常委會(huì)審議，它所倡導(dǎo)的“以最小損害當(dāng)事人的權(quán)益為限度”“不得采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行行政義務(wù)”（ 以下簡稱“斷水、 斷電” ） 等內(nèi)容受到媒體極大關(guān)注。2009年一部新的行政強(qiáng)制法（ 草案 ） （以下簡稱09草案） 再次步入人們的視野，不同的是，它刪除了“最小侵害”原則， 并將不得“斷水、 斷電”表述為“行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行行政決定”。顯然，09草案對“斷水、斷電”的態(tài)度發(fā)生了變化，似乎在“居

2、民生活”范圍之外，“斷水、斷電”是正當(dāng)?shù)?。筆者很樂于見到這樣的轉(zhuǎn)變，可惜這僅僅是草案，很難排除這一積極改變再次被改變的可能性。因此，仍有必要探討“斷水、 斷電”在當(dāng)下我國能否成為一種正當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制執(zhí)行方式。浙江省于2008 年通過的浙江省水污染防治條例（ 以下簡稱條例） 第 51 條明文規(guī)定了“斷水、斷電”為行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式，早一步將09草案的設(shè)想變成了現(xiàn)實(shí)，也為本文的討論提供了一個(gè)文本。面對 草案 擬定者態(tài)度的反復(fù)與浙江省立法者的大膽突破，筆者產(chǎn)生了以下疑問，并將在下文進(jìn)行探討：其一，在05草案“禁止斷水、斷電”，而09草案尚未形成之際，是什么促使浙江省條例采納“斷水、斷電”?其二，“最小

3、侵害原則”與“斷水、斷電”的關(guān)系如何，它又為何消失在 09草案?其三，當(dāng)下我國，在諸如水污染防治這樣的領(lǐng)域中采用“斷水、斷電”是否正當(dāng) ?一、立法原動(dòng)力：實(shí)現(xiàn)行政目的的需要關(guān)于如何理解浙江省的大膽立法，下面這個(gè)發(fā)生在該省L 市的真實(shí)個(gè)案或許能提供答案。該案基本案情如下：2005 年 3 月，L市XX局認(rèn)定x X紙業(yè)XX公司排放污水未達(dá)標(biāo)。L市人民政府 于5月31日作出關(guān)于對x X紙業(yè) XX公司實(shí)行限期治理的通 知，限其于2005 年 11 月 30 日前完成廢水達(dá)標(biāo)治理，但始終未能達(dá)標(biāo)。2006年8月25日，L市XX局下發(fā)L市印染、造紙 行業(yè)污染整治方案文件，要求X X紙業(yè)在內(nèi)的企業(yè)在當(dāng)年11

4、月30日前廢水全面達(dá)標(biāo)排放。2006年11月27日，XX局認(rèn)定X X 紙業(yè)標(biāo)排口水樣超標(biāo)。2007 年 7 月 11 日， L 市人民政府作出行政處罰決定，責(zé)令其停業(yè)。xx紙業(yè)申請復(fù)議，行政復(fù)議決定維持行政處罰，責(zé)令繼續(xù)整改。后，xx紙業(yè)另行提起對L市XX局的行政不作為訴訟，該訴訟直至2008年4月17日二審審理完畢，T市中級人民法院判令 L市XX局受理x X紙業(yè)建造 污水處理設(shè)施的申請。每一個(gè)行政行為都包含目的和手段兩個(gè)要素，假如從這兩個(gè)要素對本案進(jìn)行分析，首先就行政目的而言，政府環(huán)境保護(hù)部門在本案中的行為目的應(yīng)界定為環(huán)境權(quán)保護(hù)。環(huán)境權(quán)在著名的“三代人權(quán)”理論中被劃歸為一種關(guān)涉人類生存條件的

5、、 集體的“連帶關(guān)系權(quán)利”。我國憲法第 26 條第 1 款規(guī)定：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”， 這一憲法義務(wù)也在后續(xù)的其他立法中得到落實(shí)。本案中L 市印染、造紙行業(yè)污染整治方案亦申明其目的為“建立清潔生產(chǎn)、 實(shí)現(xiàn)污染控制、促進(jìn)生態(tài)環(huán)境與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等協(xié)調(diào)發(fā)展”等。良好的環(huán)境是人類得以生存的前提，是享有生命健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的保障，意義重大。與此同時(shí)，我國的環(huán)境保護(hù)現(xiàn)狀，尤其是水資源保護(hù)現(xiàn)狀卻無法承載這樣的重大意義，水污染狀況嚴(yán)重得令人擔(dān)憂。 2005 年全國七大水系的411 個(gè)地表水監(jiān)測斷面中有27的斷面為劣V類水質(zhì)，全國約1/2的城市市區(qū)地下水污染嚴(yán)重。200

6、5 年全國共發(fā)生環(huán)境污染事故1406 起，其中水污染事故693起。本案中xX紙業(yè)的違法排污對當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境構(gòu)成威脅，特別是對即將建成的農(nóng)民回遷小區(qū)影響重大。綜合考慮人權(quán)理論的發(fā)展、 我國污染形勢以及本案事實(shí)，可以認(rèn)為本案涉及的行政目的是正當(dāng)?shù)?。與行政目的的正當(dāng)性形成鮮明對比的是本案中行政機(jī)關(guān)治理污染時(shí)有效手段的明顯缺失。L 市為制止xx 紙業(yè)違法排污，已試圖促使其改進(jìn)污水處理技術(shù)，達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)，并在達(dá)標(biāo)不可能時(shí)， 關(guān)閉該企業(yè)。從法律上看，L 市已經(jīng)盡力，但從事實(shí)來看，XX紙業(yè)自始至終處于生產(chǎn)狀態(tài)，持續(xù)違法排污達(dá)兩年半以上。保護(hù)環(huán)境是正當(dāng)且迫切的行政目的，但它卻在這個(gè)個(gè)案中落空了。 當(dāng)前環(huán)境行政部

7、門缺乏有效執(zhí)行方式，而法院又對處于訴訟中的行政行為傾向于暫不執(zhí)行，種種因素都為違法排污這種不可逆轉(zhuǎn)的、對公共利益有重大損害的行為留下了空間。據(jù)筆者所知，XX紙業(yè)的法定代表人對拒不執(zhí)行生效行政處罰決定、 嚴(yán)重者將于拘留這一法律規(guī)定是清楚的，但他并不感到害怕。相反，他曾經(jīng)因?yàn)槭艿健扒袛嗨?、電”的口頭警告而感到擔(dān)憂，并向律師咨詢。當(dāng)然，本案發(fā)生在條例實(shí)施前，“斷水、斷電”尚無依據(jù)，但不可否認(rèn)，它對當(dāng)事人有一種無可比擬的威懾力，是治理水污染的一件利器，這也許就是浙江省條例敢于“冒天下之大不韙”的內(nèi)在動(dòng)力。二、“斷水、斷電”對基本權(quán)利的限制：以條例第 51條為例然而必須承認(rèn)，“斷水、斷電”是一個(gè)危險(xiǎn)物，

8、很可能將對某些重要的基本權(quán)利構(gòu)成限制，這使得它的正當(dāng)性遭受質(zhì)疑。以浙江省條例為例，“斷水、斷電”的適用對象為符合條件的“排污單位”。 “以下筆者將從權(quán)利主體、 權(quán)利種類兩方面規(guī)范分析它可能帶來的限制。（一 ） 受限權(quán)利主體盡管以“排污單位”為規(guī)范對象，但是操作上的特殊性，“斷水、 斷電”必將對另兩類人造成影響。 一是排污單位內(nèi)或周邊的公民、法人和其他組織；二是被要求協(xié)助執(zhí)行的供水、供電組織。首先，條例第29 條將排污單位的內(nèi)涵界定為“向環(huán)境 或者向城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施排放水污染物的企業(yè)事業(yè)單位和個(gè)體工商戶 （ 以下統(tǒng)稱排污單位） ”。這一內(nèi)涵界定與水污染防治法第 21 條相一致，不存在疑議。根據(jù)這

9、一概念，餐飲企業(yè)、醫(yī)院、個(gè)體經(jīng)營戶等都有可能成為被執(zhí)行主體。對這些主體實(shí)施“斷水、斷電”很容易將不利影響波及他人，諸如：居住在職工宿舍內(nèi)的員工。 “斷水、 斷電”或?qū)⑼{這部分人的生存必需品供給。消費(fèi)者。如對餐飲企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可能需對正處于消費(fèi)中的消費(fèi)者權(quán)利加以考量。而醫(yī)院更難適用“斷水、 斷電”。 個(gè)體經(jīng)營者及其家庭成員。個(gè)體經(jīng)營戶較多在自家門面營生，此時(shí)“排污單位”具有生產(chǎn)；生活的復(fù)合性功能。為阻斷排污，主管機(jī)關(guān)需要終止其“生產(chǎn)、營業(yè)”功能，但卻無法單獨(dú)劃分出絕對的“生產(chǎn)、營業(yè)”領(lǐng)域。其次，“斷水、斷電”并非行政機(jī)關(guān)自身職能，需要供水、供電組織的協(xié)助。但根據(jù)筆者對北大法寶法律搜索系統(tǒng)

10、的檢索發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律、法規(guī)均僅規(guī)定在用戶欠繳水、電費(fèi)、破壞安全用水、用電制度以及設(shè)備維修、緊急情況下，可在進(jìn)行預(yù)告后進(jìn)行斷水、斷電，并未發(fā)現(xiàn)對供水、供電企業(yè)協(xié)助執(zhí)行義務(wù)作出明確規(guī)定的法律。在缺乏相關(guān)法律依據(jù)的情況下要求協(xié)助執(zhí)行，恐有侵犯營業(yè)自由之嫌。綜上，滿足條例第51 條之構(gòu)成要件的一切向環(huán)境或者向城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施排放水污染物的企業(yè)事業(yè)單位和個(gè)體工商戶、排污單位內(nèi)或周邊的公民、法人和其他組織以及被要求協(xié)助執(zhí)行的 供水、供電組織，均有可能成為權(quán)利受侵害者。（二 ） 受限制的權(quán)利內(nèi)容接上文對可能受限的權(quán)利主體的分析，不難得出，以下幾類權(quán)利將最有可能受到限制。1 營業(yè)自由權(quán)此權(quán)利的基本含義在于“以

11、營業(yè)為目的從事自主活動(dòng)的自由， 意指個(gè)體有根據(jù)自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或從事合法自由職業(yè)的自由，也有拒絕違背自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)的自由，或者拒絕從事不合己愿的職業(yè)的自由”。 “斷水、 斷電”或?qū)⒂|及排污單位和供水、供電組織的營業(yè)自由權(quán)。2 健康權(quán)、生存權(quán)以及享有相當(dāng)?shù)乃疁?zhǔn)生活權(quán)健康權(quán)、生存權(quán)是學(xué)界耳熟能詳?shù)臋?quán)利，不再贅述。享有相當(dāng)?shù)乃疁?zhǔn)生活的權(quán)利來自經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約第11 條。這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)涵蓋所有的基本需求，包括水、電、暖等家庭基本能源。為公民提供必要條件以促進(jìn)上述權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為不可推卸的國家義務(wù)，但在采用“斷水、 斷電”時(shí)國家走向了反面。無怪乎， 董保城教授要感到憂慮，他認(rèn)為“就國

12、家對人民生活照顧義務(wù)， 以及衍生公共安全與公民健康的潛在危險(xiǎn)來看， 斷水、斷電的規(guī)定與生存權(quán)、工作權(quán)之憲法保障恐有抵觸?！? 享有正當(dāng)法律程序的權(quán)利從 1215 年的英國大憲章、1355 年的倫敦自由律開始， 正當(dāng)法律程序逐漸走入了法律人的視野，并通過個(gè)案的不斷推動(dòng)發(fā)展成為現(xiàn)代法律的基本理念之一。一般認(rèn)為，正當(dāng)法律程序可分為實(shí)體性正當(dāng)法律程序和程序性正當(dāng)法律程序。 “在實(shí)體方面，除非依據(jù)適當(dāng)?shù)姆桑駝t權(quán)利和自由不能受到影響；在程序方面，決定某一行為受法律調(diào)整，必須遵守適當(dāng)?shù)某绦??！币源朔从^本條可見，在實(shí)體上看，要求“供水、供電組織”承擔(dān)執(zhí)行協(xié)助的義務(wù)缺乏法律依據(jù)；在程序上，未就“斷水、斷電”

13、的適用程序作出明確規(guī)定，缺乏諸如“催告”“合理的時(shí)間”等， 易造成被執(zhí)行人及相關(guān)受影響人面對行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)準(zhǔn)備不足。綜上，從對基本權(quán)利的限制來看，“斷水、斷電”的合法性是可疑的，至少按照浙江省條例的法條設(shè)計(jì)來看這一判斷是成立的。三、正當(dāng)性評判：最小侵害與比例原則明文創(chuàng)設(shè)了“斷水、 斷電”這一行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的并不止浙江省，臺灣行政執(zhí)行法也允許這一方式，并和我們有著相似的困惑。困惑的焦點(diǎn)在于對比例原則的把握，不少學(xué)者認(rèn)為它有違比例原則，但也同樣有人基于比例原則來維護(hù)其合法性。如洪家殷教授就認(rèn)為： “如果我們采行斷水?dāng)嚯姺媳壤瓌t的要求，我不認(rèn)為這是違憲，也沒必要認(rèn)為這是違憲?！憋@而易見的區(qū)別是

14、，臺灣學(xué)者運(yùn)用比例原則評價(jià)“斷水、斷電”，而我國的05草案則以“最小侵害”為準(zhǔn)繩，這一準(zhǔn)繩在09草案中則又消失無形，這一現(xiàn)象值得思考。特別是在比例原則越來越受重視，甚至有人認(rèn)為它是法律的根本規(guī)則的研究背景下，實(shí)有必要先厘清最小侵害與比例原則間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上選擇合適的原則來判定“斷水、斷電”的正當(dāng)性。（一 ） 比例原則與最小侵害之辨據(jù)阿力克西的理論，比例原則由妥當(dāng)性（suitabilit） ， 必要性 （necessl ty） 和狹義的比例原則（proportionality in thenarrow sense） 三個(gè)部分組成。其中必要性又稱最小侵害性，狹義比例原則又稱均衡原則。 比例原

15、則的涵義是在作出一個(gè)可能限制個(gè)人權(quán)利的國家行為時(shí)，要求其手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)（ 妥當(dāng)性 ） ，要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的（ 必要性 ） ，并且對權(quán)利做這樣的限制和犧牲是正當(dāng)、合理的（ 狹義的比例原則） 。在三個(gè)組成部分中，最小侵害和均衡原則是學(xué)者討論的重點(diǎn)， 被認(rèn)為是比例原則的核心組成部分。它們之間的區(qū)別對本文有著重要意義。在比例原則的發(fā)展過程中，最小侵害為其前身，均衡原則則產(chǎn)生于隨后的發(fā)展中。由于產(chǎn)生時(shí)代的不同，這兩個(gè)原則體現(xiàn)的價(jià)值理念也大異其趣。它們的差異在蔣紅珍博士的論文中得到了很好的歸納，主要為： “最小侵害原則產(chǎn)生于警察法時(shí)代， 致力于控權(quán)，以事實(shí)上對權(quán)利的最小侵害為行為合法性的

16、判斷標(biāo)準(zhǔn)；均衡原則產(chǎn)生于社會(huì)法治國時(shí)代，其功能主要在于均衡各種利益，以實(shí)現(xiàn)對多元利益的統(tǒng)合價(jià)值衡量為對行為的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)?！边@些差異在某種意義上也反映了行政法的發(fā)展歷程， 它契合了我們對行政法整體功能認(rèn)知上從單一控權(quán)目標(biāo)走向?qū)崿F(xiàn)復(fù)合多元價(jià)值的轉(zhuǎn)變。也許從行政實(shí)踐的亂象來看，堅(jiān)持最小侵害是首要的，但是當(dāng)面對給付行政、福利國家等議題時(shí)，均衡各方利益、積極促成公益的實(shí)現(xiàn)也十分必要。有學(xué)者認(rèn)為： “最小侵害所具有的品性很好地契合了對行政強(qiáng)制權(quán)予以必要限制的要求，其中最大的優(yōu)勢是可以避免跌入利益衡量的洪流，為行政提供明確標(biāo)準(zhǔn)?！惫P者坦承這一優(yōu)點(diǎn)，但在“行政法的功能不再是保障私人自主權(quán)， 而是代之以提供

17、一個(gè)政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益能夠得到公平的代表”的情況下， 不運(yùn)用利益衡量，不考慮其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素而僅堅(jiān)持“標(biāo)準(zhǔn)清晰”這一價(jià)值恐怕并不合適。 質(zhì)言之， 在已存在均衡原則后，是否可以僅適用最小侵害?德國聯(lián)邦憲法法院一貫將比例原則作為復(fù)雜的利益衡量的代名詞。若沒有均衡原則的運(yùn)用，何來利益衡量?因此， 須認(rèn)識到，手段的合法與否并不僅僅取決于該手段是否侵害最小，需綜合考慮通過這一手段實(shí)現(xiàn)的公共利益是否重大，是否和損害之間形成平衡，只要在損益平衡的情況下，即使是相對嚴(yán)格的手段也并不必然違法。（ 二 ） “斷水、斷電”的合比例性05草案頒布前曾有學(xué)者認(rèn)為：“為了強(qiáng)制執(zhí)行的有效性和堅(jiān)

18、持比例原則，斷水?dāng)嚯姅鄽獾葢?yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)重要的強(qiáng)制執(zhí)行方式寫進(jìn)行政強(qiáng)制法?！敝皇?5草案公布后，就鮮見這樣筆者認(rèn)為探討“斷水、 斷電”的合比例性須從“目的使手段合法”的視角加以考察，若以條例第 51 條為例，則可作如下分析：運(yùn)用衡量，而不是按權(quán)利固定排列的方式來決定公共事務(wù)是現(xiàn)代公法的一個(gè)發(fā)展趨勢。Peter Kmg 指出：“要用一種衡量的方法來判斷立法目的的正當(dāng)性，這種衡量要求將相關(guān)的正當(dāng)利益以及隱含的憲法性權(quán)利作全盤的考慮， ”在處理行政法上各種問題時(shí)，應(yīng)同時(shí)考慮公共利益和個(gè)人利益，不得偏袒任何一方?！皵嗨?斷電”所涉利益鏈條的兩端是環(huán)境權(quán)和可能受限制的若干基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)是業(yè)已證成的基本

19、人權(quán)，特別是在目前水污染形勢嚴(yán)峻的情況下，對環(huán)境權(quán)的保護(hù)具有正當(dāng)性，且承載了重大的公共利益。L 市的案件可以證實(shí)我國當(dāng)前在水污染治理上缺乏行之有效的手段， “斷水、 斷電”或?qū)⑹潜Ｗo(hù)環(huán)境權(quán)的一柄利劍。然而通過上文分析卻發(fā)現(xiàn)，條例第51 條對程序基本權(quán)、營業(yè)自由、健康權(quán)、以及相當(dāng)水準(zhǔn)生活的權(quán)利等均構(gòu)成不同程度的限制，并由此形成幾種權(quán)利保護(hù)問的沖突。但沖突并不可怕， 法律體系中滿是沖突，關(guān)鍵在于解決沖突的方法能夠符合比例原則，能夠在利益衡量時(shí)體現(xiàn)公正與正義。若要對相關(guān)權(quán)利的重要性進(jìn)行比較，則必須仰賴對權(quán)利位階的探討，有學(xué)者指出：“盡管權(quán)利體系原本存在一定的位階， 但是這種位階并不具有整體的確定性。

20、它在一定范圍內(nèi)有著部分流動(dòng)性，在某種情況下較高價(jià)值可能必須對另一較低價(jià)值讓步， 如果較低價(jià)值涉及一種基本生活需要，若較高價(jià)值不作退讓， 這種生活需要就不能滿足?！币还伤鍥r下，環(huán)境權(quán)或許無法和健康權(quán)、生存權(quán)分庭抗禮，但是在環(huán)境保護(hù)任務(wù)相當(dāng)迫切的當(dāng)下中國，且在確定對權(quán)利人“最小侵害”以及斷水、 斷電技術(shù)得到改進(jìn)的情況下，環(huán)境權(quán)實(shí)現(xiàn)的價(jià)值秩序或?qū)⒊浇】禉?quán)、營業(yè)自由權(quán)等，特別是在09草案已將“居民生活”排除在適用范圍之外的情況下，這一期待并非不能實(shí)現(xiàn)。但無論如何，“斷水、斷電”是一種直接強(qiáng)制執(zhí)行方式，在毛雷爾教授看來，無論什么樣的直接強(qiáng)制方式都是最嚴(yán)厲的執(zhí)行方法，只能作為最后的選擇使用。而這一點(diǎn)是09草案和浙江省的條例均尚未具備的理念，實(shí)有加強(qiáng)之必要。