對追究上級主管部門連帶民事責任的法律思考(一)

1、對追究上級主管部門連帶民事責任的法律思考（一 ）追究經(jīng)濟實體、社會團體和其他組織的上級主管單位的連帶民事責任（以下簡稱“追究上級責任”） ，是目前我國法律規(guī)定的一個重要問題，它帶有明顯的時代特點。這一規(guī)定適應了我國新時期經(jīng)濟審判工作的需要，解決了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中亟待理順和解決的問題。 但是 “追究上級主管部門連帶民事責任”， 無論是在 “上級主管部門 ”的用詞上，還是在民法、公司法的理論上，都有其不當之處。因此，研究其在社會主義市場經(jīng)濟體制下如何調(diào)整是非常必要的。一、“追究上級主管部門連帶民事責任”的法律規(guī)定“追究上級責任”的法律規(guī)定主要有以下幾個方面的內(nèi)容：1.經(jīng)濟實體、社會團

2、體和其他組織不具備法人資格的，由其上級主管部門承擔民事責任。國家工商行政管理局1985年 7 月 25 日發(fā)布的 關(guān)于確認和處理無效經(jīng)濟合同的暫行規(guī)定指出：“不具備法人資格的社會團體和組織簽訂的經(jīng)濟合同是主體不合格的經(jīng)濟合同，是無效的?！弊罡呷嗣穹ㄔ悍òl(fā)1994 8 號關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定指出：“法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應當根據(jù)其過錯大小，承擔相應的賠償責任。法人的分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)不足以承擔賠償責任的，由法人承擔?！?1990年 11 月12 日 最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答法（

3、經(jīng)）發(fā)1990 27 號文件指出：“企業(yè)法人、事業(yè)法人的分支機構(gòu)不具備法人條件的，未經(jīng)法人授權(quán)，不得以自己的名義對外簽訂聯(lián)營合同；擅自以自己名義對外簽訂聯(lián)營合同未經(jīng)法人追認的，應當確認無效。”我國公司法第13 條規(guī)定： “公司可以設立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔?！?2經(jīng)濟實體雖然 .是法人，但該法人注冊資金不實，應由開辦單位負責承擔連帶民事責任。 1994年 3月 30日最高人民法院法復1994號關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復指出：“企業(yè)開辦的企業(yè)已經(jīng)領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了中華人民共和國企業(yè)法人

4、登記管理條例實施細則第十五條第（七）項或其它有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應當認定其具有法人資格。但如果企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產(chǎn)不足以清償債務的，開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自由資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔民事責任?！边@個批復回答了企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，在什么樣的條件下由上級主管企業(yè)承擔民事責任的問題。另外， 1987 年 8 月 29 日最高人民法院關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務由誰承擔的批復指出： “ 中共中央、國務院中發(fā)1986 6 號文件關(guān)于進一步制止黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定第六條規(guī)定：黨政機關(guān)及所屬編制序列的事業(yè)單位及其干部開

5、辦的企業(yè)停辦以后，應當由直接批準業(yè)務主管部門負責清理。由于違法經(jīng)營導致虧損倒閉、資不抵債，或者造成其他嚴重后果的，要由直接批準的業(yè)務主管部門和企業(yè)共同承擔經(jīng)濟責任和法律責任。國務院國發(fā)1985 102 號文件關(guān)于要進一步清理和整頓各類公司的通知第三條第一款中規(guī)定：承報單位和各級人民政 府、各有關(guān)部門，要對成立公司進行認真審核，因?qū)徍瞬划斣斐蓢乐睾蠊?，要承擔?jīng)濟、法律責任。因此，行政單位（包括黨政機關(guān)及其所屬序列的事業(yè)單位及其干部）開辦的企業(yè)、公司停辦后，凡符合上述兩個文件規(guī)定的，應由直接批準的業(yè)務主管部門負責清理，企業(yè)、公司所負債務先由企業(yè)、公司的財產(chǎn)清償，不足部分由直接批準開辦企業(yè)的業(yè)務主

6、管部門或者由開辦公司的呈報單位負責清償?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@個批復回答了行政單位（包括黨政機關(guān)及其所屬序列的事業(yè)單位及其干部）開辦的企業(yè)、公司停辦后，上級主管部門應承擔什么樣的法律責任的問題。3.經(jīng)濟實體雖經(jīng)工商注冊登記為企業(yè)法人，但實際上確實不具備法人的法定條件，屬于虛假法人的，由其開辦單位承當相應的民事責任。1994年 3月 30日最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責任承擔的批復指出：“企業(yè)開辦的企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金，或投入的自有獎金達不到中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則第十五條第（七）項或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條

7、件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔。人民法院在審理案件中，對雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 ，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應當依據(jù)已查明的事實，提請核準登記該企業(yè)法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院在審理案件中對該企業(yè)的法人資格可以不予認定。”最高人民法院法發(fā)1993 8 號文件全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要第五條指出：“對確實不具備法人條件的企業(yè)，由其開辦單位承擔相應的責任。企業(yè)法人注冊登記時，投資方出資不足的，人民法院在審理案件時，如果發(fā)現(xiàn)該企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務，應判令投資方補足其投資用以清償債務；注冊資金不實

8、的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔責任；核準登記后，開辦單位、投資人或其他人抽逃資金、隱匿財產(chǎn)、逃避債務的，應依法追回。 ” 1987年 12 月 18 日最高人民法院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家工商行政管理局關(guān)于處理個體、合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領有集體企業(yè)（營業(yè)執(zhí)照）問題的通知指出，工商行政管理機關(guān)對領有集體企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，實為個體經(jīng)營、合伙經(jīng)營、私營的，應依法加以糾正?！皩€人投資、家庭投資、個人合伙經(jīng)營的工商業(yè)，不得核發(fā)集體企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。有關(guān)單位不得以集體名義代私人投資者申請登記為集體企業(yè)、私人經(jīng)營者自找掛靠單位的也不得申請登記為集體企業(yè)，領取營業(yè)執(zhí)照 。 ”“ 今后，在核發(fā)營業(yè)執(zhí)照中，如再出現(xiàn)經(jīng)濟

9、成分名不符實的情況，由直接責任者承擔相應的責任?！?4上級主管單位以 .“承包 ”名義收取下屬單位的資金或?qū)嵨锏?，也對下屬單位的債務承擔連帶民事責任。 1986 年 4 月最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見第九條明確指出：“承包人對于企業(yè)在其承包前的債務，如果在承包合同中規(guī)定由其承擔的，應按合同規(guī)定承擔。如果承包合同中未作規(guī)定的，應由發(fā)包人承擔，亦可酌情由承包人先予償付，然后從應向發(fā)包人交納的承包金中扣除。承包人對于企業(yè)在其承包期內(nèi)所欠的債務，應當承擔清償責任，發(fā)包人應負連帶責任。承包人逃匿或無力清償債務的，由發(fā)包人負責清償?！?5在訴訟程序方面，也有關(guān) .于把 “上級主管

10、部門”列為訴訟當事人的明確規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見第41 條規(guī)定：“法人非依法設立的分支機構(gòu)，或者雖依法設立，但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設立分支機構(gòu)的法人為當事人”。第51 條規(guī)定： “企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構(gòu)為當事人?！痹谶@里值得一提的是， “清算組織 ”和 “作出撤銷決定的機構(gòu)”往往都是被撤銷企業(yè)的上級主管部門。二、“追究上級責任”的客觀背景在現(xiàn)階段，“追究上級責任”有其客觀需要的一面，在一定程度上是適合我國國情的?！白肪可霞壺熑?”有其客觀需要的背景：1.由于計劃經(jīng)

11、濟體制的歷史，使我國存在許多行政性公司。其中一些行政性公司仍然會存在相當長時間。這些行政性公司本身不具體負責經(jīng)營，大部分經(jīng)營活動由其下屬的分支機構(gòu)、職能部門或叫做公司的非法人單位進行。這是造成 “追究上級責任 ”的背景之一。 2.改革開放以來，我國在沒有公司法的情況下，出現(xiàn)了幾次“公司熱 ”，公司過多過濫，出現(xiàn)了許多“皮包公司 ”、 “三無公司 ”（即無財產(chǎn)、 無場所、 無組織機構(gòu)）“四不象公司”。這些不具合法資格的公司所衍生出的債權(quán)債務應當由開辦單位來負責清理。這是造成“追究上 級責任 ”的又一背景。長期以來，我國在設立公司、企業(yè)方面一直實行 的是由行業(yè)審批、主管部門審批和授權(quán)審批構(gòu)成的前置

12、審批制，即取得審批，才能辦“照 ”。 “審批 ”使得公司、企業(yè)不得不找個“上級主管 ”當“婆婆 ”。 不管公司經(jīng)營范圍有多寬，注冊資本是多少，經(jīng)營期限有多長，只要你跑上跑下，疏通各個環(huán)節(jié)，取得有關(guān)行政主管部門的批準，就能辦下 “照 ”來。3.企業(yè)法人制度不完善，企業(yè)不能完全自主經(jīng)營，也沒有完全做到自負盈虧。許多企業(yè)不能真正把經(jīng)營管理的財產(chǎn)當成自己的財產(chǎn)，或者是沒有認識到企業(yè)獨立承擔民事責任的真正含義。一些企業(yè)搞急功近利的短期行為，往往使企業(yè)經(jīng)營管理不善，開業(yè)沒多久就發(fā)生嚴重虧損，直至資不抵債。4.出現(xiàn)了以行政權(quán)力勒令企業(yè)合并，用 “裝口袋 ”“ 拉郎配 ”“ 強迫收編 ”的方式組建集團公司。某

13、些 “集團公司”是上級行政機關(guān)利用行政手段剝奪下屬企業(yè)法人資格，收繳企業(yè)權(quán)利，侵吞企業(yè)利益的產(chǎn)物，實際上是 “官商合一 ”“ 政企不分 ”的新版本。這樣的 “集團公司 ”是對企業(yè)法人制度的破壞，阻礙了社會主義良好市場秩序的形成，破壞了公平競爭。對于這類集團公司，在民事司法中，只能依法將集團公司（母公司）與集團成員公司（子公司）“捆 ”在一起，使之共同承擔連帶民事責任。三、對追究上級主管部門連帶民事責任的法律思考（一）“追究上級責任”在實踐中存在的問題1. “追究上級責任 ”容易造成國有資產(chǎn)的流失。“上級單位 ”在主體上具有其特殊性，即： “上級單位 ”大多數(shù)是國有、集體性質(zhì)的企業(yè)或國家行政機關(guān)

14、、黨政機關(guān)、事業(yè)單位。當初開辦下屬企業(yè)時，許多 “上級單位 ”是無償撥付或借貸資金，在各方面予以幫助和扶持。在盈利的情況下，下屬單位有權(quán)占有和分配盈利，國家、集體投資的股權(quán)難以實現(xiàn)，國有資產(chǎn)流失或不能實現(xiàn)保值增值，即所謂包盈不包虧。在下屬企業(yè)、實體虧損的情況下，上級單位則要承擔連帶民事責任，造成許多上級單位對下屬企業(yè)只是盡義務，卻享受不到任何權(quán)利。2. “追究上級責任 ”不利于政企分開。政企分開首先是政府要理順政資關(guān)系。中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定明確提出了政府的社會經(jīng)濟管理職能和國有資產(chǎn)所有者職能分開的原則，這是政企分開的基礎。政府中履行社會經(jīng)濟管理職能的部門要面向全社

15、會實行管理，不再行使對國有資產(chǎn)的所有權(quán)職能。政府中要有專職的管理國有資產(chǎn)的機構(gòu)。國有資產(chǎn)的管理職能和其運營職能也應分開。政企分開要破除政府和企業(yè)的行政隸屬關(guān)系，政府主管部門不再是企業(yè)的上級，政、企之間要建立一種社會管理者和被管理者的關(guān)系，而不是行政管理關(guān)系。而“追究上級責任 ”不能做到政資分開，因而也實現(xiàn)不了政企分開。3. “追究上級責任 ”與現(xiàn)代企業(yè)制度所要求的“產(chǎn)權(quán)明晰 ”相矛盾。 有些下屬企業(yè)、實體是為了貪圖在稅收、信貸、價格、市場等方面享受優(yōu)惠政策和良好信譽，于是就戴上了“全民所有制”“ 集體所有制”的 “紅帽子 ”，實際上，與上級單位之間只是掛靠關(guān)系、名義上的關(guān)系，其開業(yè)資金都是自籌

16、。如果這樣的下屬企業(yè)、實體搞得紅紅火火，大盈其利，上級單位往往會得“紅眼病 ”，以 “上級單位對下級企業(yè)承擔著連帶民事責任”為由，用行政命令方式強行接收下屬企業(yè)、實體，或者強行撤銷下屬企業(yè)、實體的法人資格， 撤換或免去下屬企業(yè)、實體的法定代表人。這種 “內(nèi)耗 ”式的企業(yè)相煎，往往被法院認定為“屬內(nèi)部上下級間的行政命令，不屬于經(jīng)濟合同糾紛，應找有關(guān)主管部門解決”，從而使下屬企業(yè)、實體于騰飛之時毀于上級的一紙行政命令，并且告狀無門，最終會無端地造成巨大的經(jīng)濟損失，毀掉一個發(fā)展勢頭看好的企業(yè)。最高人民法院法發(fā) 19938 號文件全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要指出：“登記為集體所有制性質(zhì)的企業(yè)，企業(yè)的經(jīng)營者向人民法院起訴，要求變更企業(yè)性質(zhì)的，人民法院不予受理。對審理案件中涉及企業(yè)性質(zhì)的，在處理時應當慎重。企業(yè)資產(chǎn)的積累是一個十分復雜的過程，含有投資、經(jīng)營管理、優(yōu)惠政策以及勞務積累等因素，人民法