我國(guó)刑事訴訟證人資格若干問(wèn)題研究刑法(1)

1、我國(guó)刑事訴訟證人資格假設(shè)干問(wèn)題研究刑法論文(1)我國(guó)刑事訴訟法第48條規(guī)定：“但凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！吧砩?、精神上有缺陷或者年幼，不能區(qū)分是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人。根據(jù)上述規(guī)定我國(guó)刑事訴訟中具備證人資格有兩個(gè)條件：第一，必須知道案情。知道案情指證人感知到案情，即證人必須憑借自己的感覺(jué)器官感知案情，可以是親身經(jīng)歷，直接感知，也可以是通過(guò)別人轉(zhuǎn)述知道。第二，能區(qū)分是非并能正確表達(dá)。一方面，能區(qū)分是非并能正確表達(dá)的人，可以作證人；另一方面，即使是生理上、精神上有缺陷或者年幼，只要能區(qū)分是非并能正確表達(dá)，也可作為證人。我國(guó)證據(jù)理論將證據(jù)特性界定為真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、法律性，對(duì)于

2、司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，所求取的證人證言必須符合三性要求，證人證言方可有利用價(jià)值，因此，要求證人知道案情并能區(qū)分是非和正確表達(dá)是我國(guó)證據(jù)特性的延伸。需要值得研究的是，在我國(guó)訴訟法學(xué)理論與理論中，還存在幾種特殊證人作證的問(wèn)題。一、單位能否成為證人的問(wèn)題 對(duì)于單位能否成為證人的問(wèn)題，持否認(rèn)觀點(diǎn)的學(xué)者居多，大部分學(xué)者認(rèn)為證人才能屬于自然人人身權(quán)的一種，單位不可以享有，“證人必須可以獨(dú)立地借助其感覺(jué)器官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)展感知，證言即是證人親自接觸的案件事實(shí)的表述，而單位只是一定自然人某種形式的結(jié)合，它對(duì)于外界的感知也須借助特定自然人的生理機(jī)能，并不能形成所謂“單位自己對(duì)案件的印象和感受，單位在訴訟過(guò)程中作證也只能通

3、過(guò)自然人來(lái)實(shí)現(xiàn)，以單位為證人的作證方式、證言效力等在理論中均難以操作，而如何實(shí)現(xiàn)對(duì)單位證人的質(zhì)問(wèn)，質(zhì)證在理論中也不無(wú)疑問(wèn)，因此，單位不具有證人的適格性，不符合證人的本質(zhì)要求。我們認(rèn)為，一般情況下，單位不能作為證人，但在某些特殊情況下，是可以作證人的。這里所說(shuō)的“一般情況，指的是案件情況需要證人憑借自己的感覺(jué)器官去感知，這時(shí)證人資格屬人身權(quán)的一種，因?yàn)檫@時(shí)只有自然人才能感知，才能記憶，才能進(jìn)展陳述，這種權(quán)利單位不能享有，不能作證人。在某些特殊情況下，案件事實(shí)尤其是某些程序意義上的事實(shí)，需要單位以自己的名義作出證明并加蓋公章時(shí)，由于是以單位名義作出，其責(zé)任也由單位承擔(dān)，這時(shí)單位也可以作為證人。“單

4、位一詞是我國(guó)社會(huì)消費(fèi)生活中所產(chǎn)生的特有的稱(chēng)謂，并非嚴(yán)格意義上的法律概念，單位的一個(gè)根本特征即是其資格與其成員相對(duì)獨(dú)立，并可以以自己的名義從事活動(dòng)，單位在其獨(dú)立的活動(dòng)過(guò)程中總是要通過(guò)其成員形成自己的意思，這種意思是與其成員的意思相區(qū)別而獨(dú)立的，并且單位須以自己的名義從事活動(dòng)并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在一些情況下，由于單位與特定當(dāng)事人的某種長(zhǎng)期關(guān)系，單位可以在這些方面作證，如單位對(duì)其所屬職工的情況證明等，其表現(xiàn)形式為單位負(fù)責(zé)人在作證，但本質(zhì)上是單位的行為。單位證人作證的形式有很多時(shí)候表現(xiàn)為情況證明等書(shū)面形式，對(duì)于這種單位證明證據(jù)種類(lèi)的歸屬，存在書(shū)證和證人證言?xún)煞N不同的觀點(diǎn)，這就涉及書(shū)證與書(shū)面證言的區(qū)別

5、問(wèn)題。書(shū)證是以一定的物質(zhì)材料作為載體而存在的，并以文字、符號(hào)等記載內(nèi)容和表達(dá)的思想來(lái)證明案件事實(shí)的書(shū)面文件或其它物品。書(shū)證的根本特征在于一旦它在客觀上形成，便能將一定的思想內(nèi)容固定下來(lái)，并以其所固定的內(nèi)容證明有關(guān)案件事實(shí)。證人證言有兩種表現(xiàn)形式，即口頭證言與書(shū)面證言，其中書(shū)面證言由于形式原因與書(shū)證具有某些方面的相似性，但它們有著本質(zhì)的差異。單位證明是在案件事實(shí)發(fā)生后而制作的，其制作過(guò)程與案件事實(shí)無(wú)關(guān)而是事后出具的證明有關(guān)案件情況的書(shū)面證言，而且這種證明的內(nèi)容也并非固定不變的，可能因某些原因出現(xiàn)反復(fù)，單位出具虛假證明應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此單位證明屬于書(shū)面證言而非書(shū)證。二、鑒定專(zhuān)家能否成為證

6、人的問(wèn)題 討論專(zhuān)家能否作為證人，要涉及證據(jù)中的兩個(gè)概念：意見(jiàn)證據(jù)和鑒定。從證據(jù)的特性來(lái)看，意見(jiàn)是不應(yīng)被作為證據(jù)采納的。美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)那么規(guī)定，假設(shè)證人不屬于專(zhuān)家，除非其意見(jiàn)或推理形式作出證詞限于以下情況：1合理建立在證人的感覺(jué)之上；2對(duì)清楚理解該證人的證詞或確定爭(zhēng)議中的事實(shí)有益。否那么是不能作為證據(jù)使用的，這就是英美證據(jù)法中的“意見(jiàn)證據(jù)規(guī)那么。之所以要排除意見(jiàn)證據(jù)，就是因?yàn)樽C據(jù)的意見(jiàn)不是對(duì)其親身體驗(yàn)的事實(shí)作證，既不具備證人證言的本質(zhì)屬性，又因?yàn)槠涫茏C人主觀方面因素左右的可能性較大而不具備證據(jù)所必須的客觀性。因此，意見(jiàn)一般被排除在證據(jù)之外。但存在的一個(gè)重要例外就是，鑒定專(zhuān)家的意見(jiàn)是可以采納的，因

7、為專(zhuān)家證人與普通證人不同，他對(duì)案件專(zhuān)門(mén)問(wèn)題的結(jié)論不是建立在一般性的推測(cè)根底之上，而是借助于科學(xué)技術(shù)、專(zhuān)門(mén)知識(shí)來(lái)理解和判斷某一爭(zhēng)議事實(shí)，這種意見(jiàn)恰恰是法官無(wú)法作出但又非常必要的。鑒于此，英美國(guó)家在立法和理論上都把鑒定人看作證人，把鑒定結(jié)論看作證人證言，即所謂“專(zhuān)家證人的證言，同時(shí)又為專(zhuān)家證人提供證言設(shè)立了四個(gè)條件：1、該意見(jiàn)或推論是依靠專(zhuān)門(mén)知識(shí)技能而不是依靠陪審團(tuán)普遍經(jīng)歷作出的；2、該證人必須出示自己作為專(zhuān)家的必要證明并被認(rèn)為合格；3、證人作出的意見(jiàn)證明必須合理而肯定；4、證人必須在表達(dá)自己的意見(jiàn)及根據(jù)后對(duì)問(wèn)題作出答復(fù)。 對(duì)于英美國(guó)家將鑒定人作為專(zhuān)家證人的作法，我國(guó)學(xué)者對(duì)此持有異議，認(rèn)為證人與鑒

8、定人是有區(qū)別的。證人是對(duì)案件事實(shí)本身作出客觀陳述，一般都對(duì)案件事實(shí)有親身體驗(yàn)，而鑒定人是在案件發(fā)生后對(duì)案件事實(shí)所作出的科學(xué)意見(jiàn)與推測(cè)，一般對(duì)案件事實(shí)并無(wú)親身體驗(yàn)，而依賴(lài)于已搜集到的證據(jù)；另外，證人的一大特征是不可替代性，這是由證人的特定經(jīng)歷而決定的特定身份，而鑒定人那么可由司法機(jī)關(guān)指定，假設(shè)鑒定結(jié)論不夠明確與肯定時(shí)，還可由其他鑒定人重新鑒定，因此司法實(shí)務(wù)中有時(shí)出現(xiàn)多家單位作出多種鑒定結(jié)論的情況，可以說(shuō)鑒定人不具有證人必備的特定性。三、偵查人員的證人資格問(wèn)題 目前，無(wú)論是在學(xué)術(shù)界還是在理論界，大多數(shù)人對(duì)偵查人員以證人身份出庭是持反對(duì)態(tài)度的，其理由主要有：1證人必須是在案件發(fā)生過(guò)程中理解案情，所以

9、證人一旦感知案情，便具有了特定性，而偵查人員只是在偵查機(jī)關(guān)立案之后參與偵查過(guò)程中才理解到有關(guān)案件情況，這是案件已經(jīng)發(fā)生過(guò)，而且偵查人員是可以交換的，所以不能以證人身份出庭作證；2根據(jù)?刑事訴訟法?第28條的規(guī)定，曾擔(dān)任過(guò)本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)適用回避，因此，證人身份和偵查人員的身份不能重合。我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。首先，偵查人員作證并不違犯證人的不可替代性特征。根據(jù)學(xué)術(shù)界的通說(shuō)，證人是以本人知道的情況對(duì)案件事實(shí)作證的人，所以證人具有不可替代性。我們對(duì)此表示贊同，但由此推導(dǎo)出偵查人員不能作為證人似欠妥當(dāng)。證人作證的案件情況既包括實(shí)體性事實(shí)，也包括程序性事實(shí)，這是因?yàn)樾淌略V訟過(guò)程既是一個(gè)適用實(shí)

10、體法的過(guò)程，也是一個(gè)適用程序法的過(guò)程，而適用程序法的過(guò)程必然產(chǎn)生程序性事實(shí)，當(dāng)程序性事實(shí)成為控辯雙方的爭(zhēng)議事實(shí)時(shí)，法官對(duì)此應(yīng)予查清而不能置之不理，否那么會(huì)對(duì)是否正確定罪量刑產(chǎn)生一定影響。例如不對(duì)偵查人員的刑訊逼供行為予以澄清就難以判斷被告人口供的真實(shí)性，進(jìn)而對(duì)被告人是否認(rèn)罪量刑也無(wú)從談起。因此，主張證人必須就訴訟之前的案件情況作證而反對(duì)偵查人員的證人身份是不全面的。理解實(shí)體性事實(shí)的證人固然具有不可替代性，理解程序性事實(shí)的證人偵查人員同樣具有不可替代性，偵查人員一旦執(zhí)行某項(xiàng)偵查任務(wù)，就成為了理解有關(guān)程序性事實(shí)的特定人，如偵查人員承受犯罪嫌疑人投案自首的情況，該特定的辦案人就成為不可代替和不可選擇

11、的人。 其次，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，擔(dān)任過(guò)證人的偵查人員之所以回避主要是因?yàn)椋僭O(shè)偵查人員曾經(jīng)在本案中擔(dān)任證人，為本案提供過(guò)證言，就有可能對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷，無(wú)法再客觀冷靜地搜集證據(jù)，從而導(dǎo)致不公正。筆者認(rèn)為，這項(xiàng)規(guī)定是有其特定的適用范圍的，即偵查人員理解案件本身的情況，也就是實(shí)體性事實(shí)，該事實(shí)是偵查人員親身經(jīng)歷或體驗(yàn)過(guò)的案件發(fā)生情況，這種情況下因其曾經(jīng)作證而又為防止其產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷而使其回避是非常必要的。正如上文所提到的，作證的案件事實(shí)包括實(shí)體性事實(shí)和程序性事實(shí)，而且討論偵查人員作證的本質(zhì)意義乃在于偵查人員應(yīng)對(duì)偵查過(guò)程中的程序性事實(shí)作證，偵查人員理解偵查程序性事實(shí)的前提就是其親自參與偵查活動(dòng)，至于其作為證人那么是全部或某項(xiàng)