合同風(fēng)險防范法律實務(wù)2011

1、合同風(fēng)險防范法律實務(wù) 2011 合同風(fēng)險防范法律實務(wù) 合同法的內(nèi)容繁雜， 在這里僅就與公司日常經(jīng)營活動關(guān)系最密切的合 同簽訂、履行過程中的風(fēng)險防范問題，供參考。一、合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范（一）、簽訂前對合作對象的審查（調(diào)查） ：了解合作對象的基本情 況，有助于在簽訂合同的時候， 在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策， 避免風(fēng)險的發(fā)生。1 、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作 方是個人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信 息有利于我方更好地履行合同，同時，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時候，有利于我 方的訴訟和法院的執(zhí)行。2 、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格

2、 做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)， 如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟損失。 （無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取 得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還； 不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補 償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的， 應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任） 。3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行實 地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。（二）、合同各主要條款的審查我們主張，一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。訂立合同時， 要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重 要的

3、合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的 實際情況進(jìn)行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。 對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質(zhì)內(nèi) 容。1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的 時候，要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明， 同時詳細(xì)了解客戶的需 要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)， 并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客 戶的需求是否一致。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款有 爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交 易習(xí)慣以及誠實信用原

4、則，確定該條款的真實意思。3 、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重 視。4 、交付方式條款（送貨條款） ：如果貨物送往本地，當(dāng)明確約定 送貨地點，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則 盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明 收貨方的經(jīng)辦人的姓名。 這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后， 對方不 承認(rèn)收貨的事實， 給訴訟中的舉證帶來困難。 施工企業(yè)人員的變動較 為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時， 應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。5 、付款條款： 應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合 作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：A 、甲

5、方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后 10 日內(nèi)付 款?！盉 ：檢驗合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗合格后 日內(nèi)付款”。6 、違約責(zé)任條款： 如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有 無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。7 、爭議處理條款（ 1 ）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地 的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照 中華人民共和國民事訴訟法 第 25 條約定，只有以下五個地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告 所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但 是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：a 、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：

6、“如果發(fā)生爭議，可由雙方 各所在地法院管轄”；b 、約定由上述五個地方以外的法院管轄；c 、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民 法院管轄；d 、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。（2 ）如果采用仲裁的方式， 仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構(gòu)， 而且該仲裁機構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。我國仲裁機構(gòu)設(shè)立的原則： 仲裁法第十條規(guī)定： 仲裁委員會可 以在直轄市和省、 自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立， 也可以根據(jù)需要 在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一 級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機構(gòu)的。8 、在這里特別提醒！貨物所有權(quán)約定條款的運用。約定了貨物 的所有權(quán)仍歸我

7、方的情況下， 我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還， 請 求損害賠償?shù)葯?quán)利。9 、對于對方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以 不加審查地完全適用其條款。（三）、簽訂時的注意事項1 、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章?；蛘吆献鞣降慕?jīng)辦人應(yīng)提供加 蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。a 、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為 證據(jù)。b 、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù) 人員等都需要明確的授權(quán)委托書。2 、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。3 、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。4 、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。（四）、擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險，在與合作方簽訂合

8、同的時候， 應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題1 、擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人， 在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。2 、哪些財產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？依照擔(dān)保法第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：一、土地 所有權(quán)；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用 權(quán)，（擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定） ，三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公 益為目的的事業(yè)單位、 社會團體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社 會公益設(shè)施；四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；五、依法 被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。提醒注意：我國法律對某些財

9、產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才 能生效。（土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物, 林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)）3、哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人？國家機關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團體，以及 企業(yè)法人分支機構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支 機構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。4、定金條款：a、應(yīng)明確所繳款項的性質(zhì)是“定金”定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干 問題的司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證 金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張 定金權(quán)利的，人民法

10、院不予支持。b、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之 二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán) 要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)雙倍返還 定金。對于超過百分之二十的部分， 可以作為預(yù)付款， 可以要求返還。 但不具備定金的性質(zhì)。（五）、簽訂以后1 、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。2 、及時歸檔保管，以免丟失。3 、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進(jìn)行規(guī)范管理。二、合同的履行過程中的風(fēng)險防范。合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進(jìn) 行變更； 一方可能會違約； 可能會因不可

11、抗力而導(dǎo)致合同不能履行等 等。做為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時候，必須由合同中注明 的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其 他人簽收。實踐中，履行過程的風(fēng)險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。（ 一）、接收支票時應(yīng)注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況 下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票 是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時應(yīng)重點審查以下內(nèi)容， 避免銀行退票帶來的麻煩和損失：1 、收款人名稱是否正確；2 、書寫是否清楚，字跡是否潦草；3 、大小寫的金額是否一致；4 、大寫數(shù)字是否正確。 請問：“參”和“叁”， 哪一個是數(shù)字“ 3”的

12、正確的漢字大寫？一般的銀行對于這兩個字不會特別注意， 但是實 踐中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯誤） ；5 、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰；6 、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)；7 、有無偽造變造的痕跡（二）、出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：案例：A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今 收到北京A公司發(fā)票NO123456號，壹份金額5萬元。B公司。張 三。 2002 年 12 月 31 日?！闭埓蠹抑赋鲞@張收據(jù)的缺陷。 （遺漏的 相關(guān)信息：相對應(yīng)的合同；款項是否已經(jīng)支 付；公司的公章）。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng) 讓對方出具收

13、條，并一定要在收據(jù)中注明“以上 款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認(rèn)書的作用。對于 其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。（三）、出現(xiàn)糾紛時的處理方法：1 、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有 利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而 使事情陷入僵局。2 、簽訂還款協(xié)議注意事項：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫明對方承認(rèn)的欠款 數(shù)額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定如果首 次還款期滿仍不依約還款， 則視為全部到期； 約定如果對方不依約付 款，則由我方所在地法院管轄；協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章（四）、履行風(fēng)險的防范手段1 、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時， 可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權(quán)益。（1）、中止履行的條件： 合同法第六十八條：有確切證據(jù)證明 對方有下列情況之一的， 可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； 二、 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 三、喪失商業(yè)信譽；有喪失 或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時 應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受