我國對商標反向假冒理論的態(tài)度及其法律選擇

1、我國對商標反向假冒理論的態(tài)度及其法律選擇內容提要:正值我國商標法修改之際，對商標反向假冒理論的取舍將直接關系 到我國的立法。因此有必要全面認識這一理論，井對我國的立法提出盡可能多的 建議以供參考。我國自1994年出現(xiàn)了“楓葉”訴“鱷魚”不正當競爭案以來，知識產(chǎn)權界對商標反向假冒理論這一“舶來品”進行了深入、持久地探討。贊成者有之，反對者亦有之。有人認為“似乎難以自圓其說”，“本案判決尚有斟酌的余地”， 還有人認為這“在國外是老問題，并且是已經(jīng)解決了的”。正值我國商標法修改 之際，對商標反向假冒理論的取舍將直接關系到我國的立法。因此有必要全面認識這一理論，井對我國的立法提出盡可能多的建議以供參考

2、。一、商標反向假冒理論的發(fā)展假冒侵權原本屬于英國普通法中的違法行為。 在英國判例法中，早在工業(yè)社 會初期就反對模仿他人商品標識或名稱，原告不希望自己的商標同他人商品在一 起。假冒之訴是在遇到一些典型案例以后發(fā)展起來的， 在這些案例中，原告因競 爭者的誤導而失去消費者。普通法認為：沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演 成他人的商品。假冒之訴保護的是經(jīng)營者與消費者之間的商譽，只要經(jīng)營者不放棄經(jīng)營活動他就有權反對假冒者。當一種標識具有一定的知名度，能夠體現(xiàn)出經(jīng) 營者的商譽時，這種標識就被視為一種無形財產(chǎn)權。虛假描述可能損害標識所體 現(xiàn)的商譽，法律必須對這種行為予以制止。假冒之訴存在的基礎在于商譽的存在

3、。 原告必須證明其在一定消費者中間具有足夠的信譽， 而商譽通常是通過現(xiàn)實交易 獲得時。在商品正式投放市場之前需要進行廣告宣傳，通過無數(shù)次商品的交易才 能建立起商譽。這就意味著，假冒之訴只有經(jīng)過一段被消費者認同的時間以后， 才能提起。在1883年保護工業(yè)產(chǎn)權國際公約的要求下，英國作為締約國之一，對商標予以注冊登記。注冊登記就成為享有商標專用權并受到法律保護的前提，商標法也就以明文規(guī)定的形式規(guī)定了假冒他人的商標就構成了商標侵權。在商標法保護之外，英國仍然存在著假冒之訴，用于保護沒有注冊登記的商標，但必須證明商 譽和虛假描述的存在。、商標假冒的最典型形式，是被告試圖通過簡單地替代商品的方式來假冒來源

4、 于原告的商品。通常被告提供的商品或服務與原告的相似， 這就構成假冒。但相 反的情況也可能存在，被告聲稱原告的商品實際上是被告生產(chǎn)的， 這就構成了反向假冒近20年，反向假冒理論在美國得到迅猛發(fā)展。法院一直認為：不能辨認商 品來源是一種錯誤。此類案件貫穿了一個普遍問題：有人從他人制造的商品中獲 得商譽，這種虛假的商譽違背了我們基本的公平理念， 法律必須予以干預，以解 決那些利用他人商品來建立自己商譽的問題。 美國法院從眾多干預形式中選擇了 反向假冒理論。被告通過不是他創(chuàng)造的商品，虛假地獲得信用，對公眾說謊。這 種行為具有明顯的不公平性一一不勞而獲。 反向假冒并不質疑被告再次銷售或復 制他人商品，

5、而是要求被告不隱瞞商品來源的真實情況。二、商標反向假冒理論的合理性商標反向假冒構成侵權的根據(jù)在于：第一，被告對消費者購買的商品來源作 了虛假表示，欺騙了消費者。商標的重要功能在于區(qū)別其他商品， 進而降低消費 者在市場中的“尋找費用”。被告虛假地表示商品來源的信息，錯誤地引導消費 者做出購買行為，這顯然構成欺詐。第二，被告虛假表示商品的來源信息，從消 費者對商品建立的商譽中獲得利益。 被告之所以進行反向假冒，其目的在于“搭 便車”，獲得不正當?shù)睦?。消費者使用商標提供的關于商品來源的信息，同樣是為了實現(xiàn)自身利益最大化，獲得物美價廉的商品或服務。對商品有滿意經(jīng)歷的 消費者會記住一些商標，在將來更可

6、能選擇購買這一品牌。一個商標給消費者提 供了合適的方法來區(qū)分他喜歡或不喜歡的商品，銷售者通過利用商標來獲得以前 銷售所創(chuàng)造的商譽。商譽的創(chuàng)造依靠消費者的購買經(jīng)歷，這種經(jīng)歷包括價格的合 理和質量的優(yōu)良。一般商標假冒是利用商標所代表的質量信息來獲得利益，而商標反向假冒利用的是商品低廉的價格和優(yōu)良的質量來獲取商譽。反向假冒理論擴展了假冒侵權的種類和范圍。是否采納反向假冒理論層反向 假冒理論是否合理，與對商標功能的認識有著密切關系。 商標功能決定了商標保 護的范圍，對商標的保護也只能限制于對功能保護的必要。 傳統(tǒng)理論局限認為商 標是為了防止來源的混淆，現(xiàn)代理論則認為商標還具備反淡化的功能， 體現(xiàn)經(jīng)營

7、者的商譽，擴展了商標的作用。商標的基本功能就是區(qū)別不同的商品。特定的商品總是同特定的商標在一起 的，正是靠這些商標引導人們從眾多商品中選擇某一商品的。由此派生了商標的另一功能，幫助人們了解商品的來源，確保標有同一商標的商品具有相同的來源。 商標權人有使用商標的排他性權利，確保商品在第一時間投放市場，并通過禁止 競爭者試圖利用商標的地位和影響非法銷售商品來保護自己。對于商標原創(chuàng)者賦予一種排他性權利有以下幾點好處。第一，排他性權利對制造者提供了一種對其 商品開發(fā)和改進的激勵。第二，商標可以確保穩(wěn)定用戶。當消費者每次重返市場 時都可以從市場上獲得相同的商品。由此降低消費者進入市場的“尋找費用”，并阻

8、止可能對市場造成的混淆。第三，商標專用權禁止毫無顧忌的商人以與商標 權人相同或相似的商標銷售低劣的相似商品，來阻止不正當?shù)墨@利。因此，保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約和我國商標法都將足以導致商品來源混淆的行為視為侵 權?，F(xiàn)代法學的發(fā)展使得商標在具有區(qū)分商品，識別來源的功能之外，還具有更 廣泛的功能。特別是一些國家強調通過反淡化來保護商標。淡化就是通過使用， 逐漸削弱商標的顯著特征。顯然，這不會導致混淆，但他損害了商標作為標識的 顯著特征。如果一個商標的顯著特征被淡化成為描述性或通用性詞語時，商標將會無效。例如：如果“可口可樂”商標被一個服裝制造商使用。如果這種使用給人們留下這樣的印象，即該制造商生產(chǎn)的商品

9、是在利用人們喜愛的“可口可樂” 飲料的商譽，“可口可樂”公司的利益受到威脅。 但是，人們無法說存在著服裝 來源被混淆的危險，因為服裝制造商明確指出，這些服裝不是來源于“可口可 樂”公司。他只獲益于商標的聲譽，而沒有造成混淆。在這種情況下，商標所體 現(xiàn)的商譽被他人利用，商標就被淡化。因此，對一個商標應該在防止混淆之外也 提供相應保護。三、我國對商標反向假冒理論的態(tài)度及其法律選擇我國首例商標反向假冒侵權案最終被認定為不正當競爭行為。這反映了我國司法界對商標反向假冒侵權行為的態(tài)度。 本案爭論的焦點之一在于：被告的行為 是否侵犯了商標專用權？根據(jù)我國商標法第 38條和商標法實施細則第41的規(guī) 定，被告

10、的行為顯然不構成侵權。對于商標專用權的保護我國法律多以禁止性規(guī) 定來認定侵權行為，對商標專用權予以間接保護。法院也多從消極方面考慮，即 從禁止權方面來處理問題。值得注意的是；我國商標法規(guī)定的侵犯商標專用權的 行為只有7種行為，同時也沒有規(guī)定誠實信用原則這類彈性條款來彌補法律的漏 洞，這就意味著商標法沒有禁止的行為就不能認定為侵權。因此，該案認定被告的行為不構成侵權也就很自然了。但這是否意味著這類行為商標法就不應禁止？有的學者認為商標法應采納 商標反向假冒理論，有的則主張以不正當競爭法予以規(guī)范。 事實上，是否采納商 標反向假冒理論，取決于立法者對商標功能的認識。我國對商標的功能一直缺乏 深入研究

11、，仍停留在傳統(tǒng)功能的認識上。傳統(tǒng)商標僅用于區(qū)分商品，表明商品來源，關于商品的信息都集 中體現(xiàn)在外在化的商標上。商標法對商標保護也僅局限于標識本身，未延及商品。 現(xiàn)代商標的功能已突破表明來源的傳統(tǒng)功能，而成為商標專用權人商譽的集中體 現(xiàn)。對商標的保護也不再局限于標識， 還延及商品。商標只是將關于商品的信息 外在化，在商標之后隱藏著權利人的商譽。 對任何外在化的商品信息進行扭曲或 者隱瞞都足以導致權利人商譽的損失。因此，保護商標的最終目的在于保護商譽。雖然，商標反向假冒理論源于英美法系的普通法， 但在注重商標專用權保護 的大陸法系對商標反向假冒行為也予以禁止。意大利商標法第12條規(guī)定：銷售商可將商

12、標貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產(chǎn)品或商品所附有的生 產(chǎn)商或銷售商的商標去掉。這實際上是對零售商，超級市場、連鎖店的行為予以 限制。銷售商可以在商品上重新貼附新的商標，表明自己的商譽，但必須保證商品的真實來源得以體現(xiàn)。法國知識產(chǎn)權法典第 L7132條：（B）項規(guī)定；非經(jīng)所 有人同意，不得消除或變動依法貼附的商標標識。 法國將確保商標的真實性和完 整性視為注冊登記所賦予的權利。當然，經(jīng)商標權人同意，則可以消除或變動的， 畢竟商標專用權是一種私權，權利人可以選擇行使權利的方式。我國商標法在立法上重在行政管理， 對商標權的保護力度明顯不夠，商標法 沒有從正面規(guī)定商標專用權人享有的權利， 而

13、是從反面規(guī)定了幾種侵權行為，當 然無法涵括所有的侵權行為。從認識論來說，立法者尚未看到商標在區(qū)別商品、 標明來源之外的功能，特別是象商標反向假冒所導致的商標淡化和商譽的損害。 此，我國商標法在目前似乎無法接受商標反向假冒理論。但法院以不正當競爭為依據(jù)的判決，使我們看到了“商標反向假冒”與“不 正當競爭”之間的。世界知識產(chǎn)權組織關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定第1條（1）（A）項規(guī)定，“凡在工商業(yè)活動中違反誠實的習慣做法的商業(yè)行為都可 視為不正當競爭的行為”。有悖于誠實信用原則的商業(yè)行為均可認定為不正當競 爭。我國反不正當競爭法雖然只規(guī)定了 11種具體的不正當競爭行為，但同時也 規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、