公證法律規(guī)范移植中需要解決的問題

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2、會和當(dāng)代實行的計劃經(jīng)濟體制束縛了公證事業(yè)的發(fā)展，公證規(guī)范和公證制度亟待健全和完善。而加入 WTO以后，貿(mào)易一體化將全面適 用國際法律規(guī)范和慣例。因此，公證規(guī)范的移植亦成為必然。中國入世后對公證法律規(guī)范的要求，其必然性體現(xiàn)在：經(jīng)濟全球化的大勢所趨，貿(mào)易一體化的商務(wù)運作，無不依賴公證等諸多行業(yè)法律規(guī)范的借鑒與創(chuàng)制。由于中外文化、社會傳統(tǒng)、政治制度、經(jīng)濟發(fā)展，法律規(guī)范等有著較大差異，因此在公證法律規(guī)范移植過程中不免遇到諸多的現(xiàn)實問題。而要解決這些問題，首先要把公證法律規(guī)范的移植放到我國剛剛加入 WTO這樣一個大環(huán)境下去作現(xiàn)實的思考。其次要把公證法律規(guī)范的移植放置在一個經(jīng)歷數(shù)千年封建專制統(tǒng)治、又經(jīng)歷數(shù)

3、十年計劃經(jīng)濟的束縛這樣的大背景下冷靜地思考，找準(zhǔn)接近市場經(jīng)濟的契入點，深刻認(rèn)識解決諸多實際問題的必要性。再次，要把公證法律規(guī)范的移植放置在我國是在商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)的情況下建立市場經(jīng)濟體制的，市場主體企業(yè)的競爭實力與發(fā)達(dá)國家相比還有相當(dāng)大的差距，由此背景誘發(fā)深入思考，認(rèn)識解決諸多實際問題的復(fù)雜性。最后，要把公證法律規(guī)范的移植放置在我國目前仍然是發(fā)展中國家，巨大的農(nóng)業(yè)人口數(shù)目驚人，自然人剛剛解決溫飽而缺少資產(chǎn)，由此而決定了文化教育和國民綜合素質(zhì)較低的現(xiàn)實環(huán)境，認(rèn)識解決諸多實際問題的艱巨性。（一）立法觀念問題（二）協(xié)調(diào)配套問題協(xié)調(diào)配套指的是解決現(xiàn)行法律規(guī)范中存在的立法沖突問題?；痉ㄟ^于原則，導(dǎo)致了實

4、體法、部門法強調(diào)執(zhí)法部門或行業(yè)利益，攬權(quán)爭權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，弱化了公共性、基礎(chǔ)性、前沿性、監(jiān)督性部門的權(quán)力，從立法上表現(xiàn)出較大的功利傾向。如資金雄厚，權(quán)力較大的部門立法出臺就快；權(quán)力較小，行業(yè)力量薄弱的部門立法就遲緩。由此產(chǎn)生的后果是：有利于市場經(jīng)濟發(fā)育形成的法律出臺較難；實體法、 部門法強調(diào)部門利益，強調(diào)行業(yè)監(jiān)督較烈；加劇了沖突規(guī)范的形成。由此造成地方保護更加嚴(yán)重，行業(yè)壁壘難以打破。而這些后果都是由法律本身提供了依據(jù)相左、規(guī)范沖突所引發(fā)的。這不能不歸咎于立法法出臺前由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡中表現(xiàn)在立法領(lǐng)域中思想認(rèn)識上的混亂狀態(tài)。解決上述諸問題，首先，要抓住中國加入 WTO勺有利時機，全面徹底地清理

5、與發(fā)展市場經(jīng)濟相抵觸的現(xiàn)行法律規(guī)范。對沖突規(guī)范要本著有利于市場經(jīng)濟發(fā)展的大局出發(fā)理順或廢除。其次，加強對市場經(jīng)濟培育、轉(zhuǎn)型、接軌、發(fā)展、監(jiān)督各個層面的立法協(xié)調(diào)，對公司創(chuàng)立登記、 注冊運作、管理要引入法律監(jiān)督機制，弱化行政審批制，要增強社會信譽層面的法律創(chuàng)制，強化證明、證書、資質(zhì)確認(rèn)、合同的法律監(jiān)督諸方面的監(jiān)督措施。再次，強化唯實、依法局面的監(jiān)督機制。在市場的核心金融，市場主體企業(yè)，市場的中介組織及貼近市場的各類事業(yè)體制中要倡導(dǎo)創(chuàng)制唯實和依法辦事的法律規(guī)范，加大對造假、販假、護假的打擊懲處力度。抓住3到 5 年的轉(zhuǎn)型期，苦練內(nèi)功，健全體制，建立與世界公證法律規(guī)范相適應(yīng)的中國公證法律規(guī)范。（三）效

6、力作用問題根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第67 條、第 218 條的規(guī)定和國際慣例，公證文書具有證明效力、證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力和域外效力。公證文書的效力是任何其他文書無法比及的。正是基于此，公證文書才具有了區(qū)別于其他任何證書的顯著特征。但是由于體制的因素，地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展嚴(yán)重不平衡等因素，制約了公證事業(yè)的發(fā)展。解決途徑：第一，要按照國務(wù)院批復(fù)的司法部關(guān)于公證體制改革的方案，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)公證體制改革。堅持公證處的國家法律證明機構(gòu)，堅持公證員代表國家行使證明權(quán)，堅持公證文書的法律效力原則。通過改革使公證機構(gòu)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、能夠獨立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利

7、性的事業(yè)法人。第二，全面推行要素式公證書格式，推行主辦公證員制度，推行行業(yè)管理。為了強化公證文書效力，從文書格式、辦證方式、行業(yè)管理等層面全 面提升理論和實務(wù)水平，使公證適應(yīng)改革和市場經(jīng)濟發(fā)展要求。 第三，要在基本法和實體法中規(guī)定公證內(nèi)容和必須公證原則，從 外國法律中移植公證法律規(guī)范。在程序法中規(guī)定必須公證原則， 強化公證效力。加強對弘揚誠實信用、公平公正等民商規(guī)范和前 沿性、預(yù)防性、保障性、監(jiān)督性法律規(guī)范的創(chuàng)制，使公證真正成 為促進(jìn)先進(jìn)社會生產(chǎn)力的有效工具。第四，全面提高隊伍素質(zhì)。 從數(shù)量、質(zhì)量、進(jìn)口、出口、考試、考核、錄用、等多種環(huán)節(jié)入 手，高度重視公證隊伍素質(zhì)教育，使公證行業(yè)成為精神文明

8、建設(shè) 的重要力量。第五，移植和借鑒大陸法系國家公證法律規(guī)范，強 化公證文書效力，發(fā)揮公證預(yù)防糾紛、倡導(dǎo)誠實信用民商規(guī)范的 作用。建立以民法為基礎(chǔ)，以實體法為依托，以程序法為保障， 以部門法為自律的適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展、促進(jìn)社會安定進(jìn)步的公證 法律規(guī)范。（四）司法保障問題我國的刑事案件司法權(quán)是由公安、檢察、法院、司法各部門 分別行使的，從體制上體現(xiàn)了各司其職、互相監(jiān)督、相互制約的 關(guān)系。而民事案件審判權(quán)則主要由法院行使。不僅如此，法院還 包攬了證據(jù)調(diào)查、證據(jù)確認(rèn)等各個環(huán)節(jié)的工作，由此從體制上造 成了司法不公的問題。因為缺少法律制衡，民事司法權(quán)的高度集 中使監(jiān)督乏力。如人大的法律監(jiān)督是宏觀的、事后的監(jiān)

9、督，而不 是事先事中的監(jiān)督；政協(xié)的民主監(jiān)督，媒體的輿論監(jiān)督，亦是事 后監(jiān)督而非事前事中監(jiān)督。因此，權(quán)力集中導(dǎo)致了矛盾集中，勢 必影響司法公正。解決這些問題：一是在司法體系中要重視預(yù)防 性、前沿性、監(jiān)督性、服務(wù)性的法律機構(gòu)的建設(shè)， 重點發(fā)揮公證、 律師等機構(gòu)的作用。二是加快民事審判制度的改革。民事證據(jù)證 明權(quán)統(tǒng)一由公證部門行使。法院不負(fù)調(diào)查責(zé)任，只依現(xiàn)成證據(jù)依 法審判，證據(jù)不足拒絕審理。第三，提高基層法院法官素質(zhì)。對 法律明文規(guī)定的事項要依法審理。對最高人民法院的文件要堅決 貫徹執(zhí)行，不得以任何理由推拖拒絕。要從法律的高度確認(rèn)公證 文書的效力。從思想上認(rèn)識法院同公證處在維護社會穩(wěn)定職能上 的一致

10、性。第四，提高辦證質(zhì)量。公證處依法行使國家證明權(quán)， 是法律賦予公證機構(gòu)的神圣職責(zé)，一定要認(rèn)真履行。任何粗枝大 葉都是不能允許的。一定要按照真實、合法的原則辦理每一件公 證事項。第五，努力為公證營造依法執(zhí)業(yè)的工作環(huán)境。公證是基 礎(chǔ)性、前置性、預(yù)防性、監(jiān)督性的司法證明措施，需要司法機關(guān) 各部門的強有力的保障和支持，才能有效地發(fā)揮積極作用。如法 院要依法確認(rèn)公證文書的效力，并依法強制執(zhí)行，維護公證文書 的權(quán)威。司法行政部門要按照市場經(jīng)濟的要求通過改革解決公證 管理體制問題，通過立法解決公證業(yè)務(wù)范圍、公證行業(yè)規(guī)劃、公 證文書格式、公證隊伍建設(shè)及其公證員考核、錄用、 、獎勵、懲戒 等等具體問題。（五）公

11、證法律規(guī)范宣傳研究普及問題依法辦事首先要知法、懂法、守法、用法，而其前提是學(xué)法。 不僅要求社會和市場經(jīng)濟的管理者學(xué)好法，還要求參與者和廣大 公民也要學(xué)法、懂法。由此，法律的宣傳普及就成為極其重要的 工作。公證法律規(guī)范的宣傳普及亦是同理。由于我們公證行業(yè)的 實力從總體上說還不夠強，管理體制上還存在諸多問題，從而也影響了公證法律規(guī)范的宣傳普及工作。公民、自然人或法人對公證制度知之甚少，對其性質(zhì)、地位、效力、作用更是不甚了解。因此就談不上運用公證手段保護自己的合法權(quán)益。解決這一問題，需要采取多種措施。首先，利用全民普法的有利時機向公民宣傳公證制度。其次，通過各種手段介紹外國公證制度。再次，抓住我國加入 WTO