南京大學法學院研究生考試民訴試題答案

1、2004 5、管轄權轉移：管轄權轉移，是指依據(jù)上級人民法院的決定或同一，將案件的管轄權從原來有管轄權的人民法院轉移至無管轄權的人民法院，使無管轄權的人民法院因此而取得管轄權。管轄權轉移在上下級法院之間進行，通常在直接的上下級人民法院間進行，是對級別管轄的變通和個別調整。通常有兩種情況：一是向上轉移，指管轄權從下級法院轉移至上級法院，上級法院有權決定或同意將下級法院管轄的第一審案件調由自己管轄。二是向下轉移，指上級法院將自己管轄的第一審案件交由下級人民法院審理。6、 當事人適格： 當事人適格，又稱為正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。是就某一具體案件誰應作為原告或者

2、被告的問題，4、試述民訴一般地域管轄的原則規(guī)定及其例外。一般地域管轄，是指以當事人的所在地與法院的隸屬關系來確定訴訟管轄。當事人有原告與被告之分。一般地域管轄實行“原告就被告”的原則，即以被告所在地作為確定管轄的標準，實行“原告就被告”原則，一方面在于抑制原告濫用起訴權，使被告免受原告不當訴訟的侵擾；另一方面也有利于法院傳喚被告參加訴訟，對訴訟標的物進行保全或勘驗，有利于判決的執(zhí)行。我國民訴法就是以被告所在地管轄為原則、原告所在地管轄為例外來確定一般地域管轄的。原則規(guī)定是由被告所在地人民法院管轄。被告是公民的，由被告住所地人民法院管轄,被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。

3、適用意見還對原則規(guī)定做了如下補充：（1）雙方當事人都被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地法院管轄。被告被監(jiān)禁或勞動教養(yǎng)一年以上的，由被告監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。（2）雙方當事人都被注銷城鎮(zhèn)戶口的由被告居住地人民法院管轄（3）離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在團級以上單位駐地的人民法院管轄（4）夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄。被告是法人或其他組織的，由被告住所地人民法院管轄。這里的住所地是指法人或其他組織的主要營業(yè)地或主要辦事機構所在地。如被告是沒有辦事機構的公民合伙、合伙型聯(lián)營體，由被告注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記的，

4、幾個被告又不在統(tǒng)一轄區(qū)的，各被告住所地的人民法院都有管轄權。例外規(guī)定，是由原告所在地人民法院管轄。考慮到存在一些被告所在地法院管轄會給原告行使訴權和法院審理帶來諸多不便。這主要針對以下四種例外情形：（1）對不在中國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟（2）對下落不明或宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟（3）對正在被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟（4）對正在被監(jiān)禁的人提起的訴訟。5、 什么是“法律真實”？如何理解民訴中證明標準的蓋然性原則？ 法律真實，是指法官遵循了所有的程序規(guī)范所認定的事實在法律上認定為真實，并具有法律上的效力。因為，訴訟中的證明活動并非一般意義上的認識活動，更多的是法律規(guī)則的適用

5、和法律價值的選擇問題。因此，訴訟要收到程序法的規(guī)范與限制。訴訟中發(fā)現(xiàn)真實要受到諸多不利因素的影響，如不完整的信息源、認識的主觀性等，要求法院在訴訟中完全查明事實是非常困難的，也是不切實際的。因此，程序正義論者認為，裁判者在嚴格的程序法限制之下認定的事實是“法律上的事實”，而不是“客觀存在的事實”。法律真實并不排斥客觀真實，相反，正當程序的諸多設計制度設計本身就是為了保障法官認定的事實盡可能接近客觀真實。 民訴中證明標準，是指法官在訴訟中運用證據(jù)認定案件事實所要達到的程度。 證據(jù)規(guī)定確立了民事訴訟證明標準的蓋然性規(guī)則。蓋然性規(guī)則是指由于受到主觀或者客觀上的限制，要求法官根據(jù)庭審活動中對證據(jù)的調查

6、、審查結果，形成相當程度的內心確信后，即可對某一案件事實作出認定的規(guī)則。 兩大法系均認可蓋然性規(guī)則。英美法系稱之為“蓋然性占優(yōu)勢”標準，大陸法系叫“高度蓋然性規(guī)則”標準。前者主要指，負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向事實審理者承擔說服責任，只有當事人通過庭審的舉證、質證、辯論活動，使得事實審理者在心證上更趨向于相信對方當事人的事實主張，那么，當事人的舉證負擔即告解除。后者是指：法官對各種活動的調查、庭審活動的開展，從而對案件事實發(fā)生的可能性直接形成一種心證，當這種心證在內心深處達到相當高的程度時，便促使法官對該事實的認定。如果說大陸法系的蓋然性規(guī)則側重于事物發(fā)展的內在性，強

7、調的是審判活動的實體公正，同時體現(xiàn)其職權主義的訴訟模式；那么英美法系的則側重事物發(fā)展過程的外觀形式，強調有章可循，突出審判活動的程序公正，也體現(xiàn)其當事人主義的訴訟模式。 高度蓋然性標準試用如下原則：第一，規(guī)則法定。各種程序規(guī)則包括證據(jù)規(guī)則的設置必須是明確具體的，具有可操作性的。第二，當事人舉證原則。第三，證據(jù)必須經(jīng)當事人質證方發(fā)生效力規(guī)則。第四，法官中立原則。20051、 民事訴訟處分原則 民事訴訟處分原則體現(xiàn)在民訴法第13條：當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。定義為當事人在訴訟過程中國，對自己享有的民事權利和訴訟權利，在法律范圍內有權自由支配。主要包括以下基層含義：1

8、、只有當事人和類似當事人才能享有處分權。2、當事人在民訴中處分民事權利一般是通過處分訴訟權利來實現(xiàn)的。3、當事人在訴訟中處分民事權利和訴訟權利必須在法律規(guī)定的范圍內進行。處分權包括對實體權利的處分和訴訟權利的處分2、 執(zhí)行異議 指當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或案外人對執(zhí)行標的提出不同意見，而向執(zhí)行機關提出異議的行為。修改后的民訴法將執(zhí)行異議分為程序性執(zhí)行異議與實體性執(zhí)行異議。程序性執(zhí)行異議是指當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。實體性執(zhí)行異議是指執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審

9、查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。1、 無獨三參加訴訟的根據(jù)是什么？談談你對無獨三的訴訟地位的看法 無獨三，是指因正在進行的訴訟的裁判結果與他具有法律上的利害關系，而參加訴訟的人。 基于程序保障的要求，必須嚴格無獨三參加訴訟的條件。他們參加訴訟的條件如下：第一，與案件處理結果有法律上的利害關系。第二，他人之間的訴訟正在進行。第三，申請參加訴訟或由法院通知其參加訴訟?？偨Y來看，無獨三參加訴訟的主要標準，就是看其與案件結果有無法律上的利害關系。法律上的利害關系是指權利義務關系，不同于“事實上的關系”。第三人同他人之間的訴訟有法律上的利害關系的標志為：法院對本訴的裁判直

10、接影響到第三人權利義務的增減。 無獨三的訴訟低位既有從屬性的一面，又有獨立性的一面。一方面，他參加一方當事人進行訴訟，目的是幫助被參加的一方贏得訴訟，因而不得實施與參加人地位與參訴目的相悖的訴訟行為，如不得申請撤回訴訟或放棄訴訟請求，不得提起反訴，不得承認對方當事人的訴訟請求，不得在被參加一方反對的情況下申請調解。另一方面，無獨三作為廣義的當事人，又享有一些獨立的訴訟權利，如有權委托代理人進行訴訟，有權向法庭陳述自己的意見，有權提供證據(jù)并參加質證活動，有權參加法庭辯論等。 立法上的規(guī)定是：人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的權利義務。這無疑是存在疑問的。立法上沒有明確無獨三的當事人低位

11、，即訴訟主體地位，不利于第三人的訴權保障。2、 試用羅森伯格的“法律要件分類說”分析民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)則。 民事訴訟證明責任，是指當事人為自己主張的事實提供證據(jù)加以證明的責任。羅森伯格的“法律要件分類說”，首先將民法規(guī)范分為了兩類：一類是基本規(guī)范，指發(fā)生權利的規(guī)范。另一類，是對立規(guī)范，包括權利妨害規(guī)范、權利消滅規(guī)范和權利制約規(guī)范。該說認為，凡主張權利存在的人，就應當就權利發(fā)生法律要件存在的事實予以舉證；凡否定權利存在的當事人，應就權利妨害法律要件，或權利制約法律要件，或權利消滅法律要件的存在事實負舉證責任。 羅森伯格的“法律要件分類說”內在邏輯性強，實務可操作性強，同時有助于維持法律

12、形式上的公平，增加法律安全適用性。也很好的解釋了誰主張誰舉證的具體含義。證據(jù)規(guī)定關于舉證責任呃分配總，大多數(shù)是按照法律要件分類說確定的。 關于舉證責任分配的理論，現(xiàn)代還包括法規(guī)分類說、待證事實分類說、負擔對抗說和其他的新學說。總的來說，關于舉證責任的分配原則，在審判實務中， 往往不能僅憑實體法或者程序法的規(guī)定來解決。正確呃做法應當是：依公平為最高原則，既要按照法律規(guī)定來解決舉證責任的分配，又不能拘泥于法律。除法律有強制性規(guī)定外，應當酌情參照各家學說來解決。20061、 地域管轄 地域管轄，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。確定地域管轄的標準主要有兩個：一是訴訟當事人所在地（尤

13、其是被告住所地）與法院轄區(qū)之間的關系；二是訴訟標的、訴訟標的物或法律事實與法院轄區(qū)之間的聯(lián)系。地域管轄，具體包括一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄與選擇管轄這四個方面。 2、支付令 在督促程序中國，人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權人提供的事實、證據(jù)，對債權債務關系明確、合法的，應當自受理之日起15日內向債務人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起15內清償債務，或向人民法院提出書面異議。被申請人在限期內提出書面異議的，支付令自行失效。5、 試述當事人再審的條件 再審程序，是指法院對發(fā)生法律效力的確定的判決、裁定、調解書進行審理所適用的程序。當事人申請再審

14、，必須符合法律規(guī)定的條件，在符合申請再審的條件時，人民法院應當再審。當事人申請再審的條件有： 第一，申請再審的主體是當事人。生效裁判是一審的當事人包括原告、被告、共同訴訟人、訴訟代表人、有獨三、判決承擔民事義務的無獨三。生效裁判是二審的當事人保舉哦上訴人和被上訴人。 第二，申請再深的對象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書。但是對已經(jīng)生效的判決書有兩種情況除外：一是當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決不能申請再審?；橐鲫P系是一種身份關系，即使判決有誤，當事人可以選擇在婚姻登記機關登記復婚，而沒有必要訴訟。第二，是按照督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序審理的案件，當事人不能申

15、請再審。 第三，當事人申請再審的期限。應當在判決、裁定、調解書發(fā)生法律效力后2年內提出。規(guī)定時間期限是為了督促當事人及時行使申請再審的權利，便于再審工作的順利進行，防止當事人的無休止的纏訟，維護民事法律慣性系的穩(wěn)定性。 第四，當事人提出再審，應當提出法定事由。根據(jù)民事訴訟法，主要包括下列幾項：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；（三）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的；（四）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的；（五）對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；（六）原判決、裁

16、定適用法律確有錯誤的；（七）違反法律規(guī)定，管轄錯誤的；（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；（十）違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的；（十一）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；（十二）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；（十三）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。 同時，對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應當再審。6、 對妨害民事訴訟的強制措施的性質是什么？

17、當事人在民事訴訟過程中隱藏、轉移、變賣、毀損爭議的財產(chǎn)的，人民法院是否可以對他采取強制措施？為什么？ 妨害民事訴訟的措施，是指人們法院在民事訴訟中，為了制止和排除訴訟參與人和案外人對民事訴訟的妨害，維護正常的訴訟秩序，保證訴訟活動的順利進行，而依法對妨害人所采取的各種強制手段的總稱。 它具有如下特征：第一，是人民法院針對實施了妨害民事訴訟的行為人，依職權主動采取的強制措施，不需要任何人的申請。第二，適用對象十分廣泛，既包括當事人及其他訴訟參與人，也包括妨害民事訴訟的案外人。第三，適用于民事訴訟的全過程。既包括審判階段，也包括執(zhí)行階段。第四，目的在于排除妨害民事訴訟的障礙，懲戒妨害行為人，保證訴

18、訟活動的順利進行。 對于妨害民事訴訟的強制措施的性質，學界存在不同看法，代表性的觀點有： 一，是強制教育說。該說認為這是法院的職務活動，對妨害民事訴訟的行為人拉說，既具有對其違法行為進行處罰的性質，也包含了對違法行為人進行強制性教育的意義。 二，是司法行政手段說。該說認為此種強制措施是人民法院對妨害民事訴訟的人所采取的一種強制性的司法行政制裁手段，是人民法院的一種司法行政行為。 三，是教育方法和保障手段說。該說認為這主要是一種教育方法和保障手段，但對嚴重妨害民事訴訟的行為若僅用訓誡、具結悔過等教育方式不足以排除妨害時，應給予必要的制裁。而且這種制裁是程序法上的制裁。 筆者認為，這是一種排除妨害

19、的強制性手段，是一種教育手段和保障方法。因為這一措施的目的是在于保障訴訟的順利進行，只要教育能夠達到目的，就不應當對當事人進行額外的懲罰。對行為惡劣的采取懲罰的方式，也要經(jīng)過慎重的考察再做決定。本訴的順利展開始終是此次訴訟活動的核心。 當事人在民事訴訟過程中隱藏、轉移、變賣、毀損爭議的財產(chǎn)的，法院可以依職權對當事人的財產(chǎn)作出強制性保護措施,以保證將來做出的判決能夠得到有效執(zhí)行。這是財產(chǎn)保全的措施。所以，法院只能對財產(chǎn)采取強制措施，而不能對當事人進行強制。因為當事人對財產(chǎn)的上述行為，會導致財產(chǎn)的流失從而不利于判決的有效執(zhí)行，對當事人進行強制的話，無法有效的解決上述問題。從另一方面來說，當事人的這

20、種行為也不是妨害民事訴訟強制措施所要實現(xiàn)的最初目的，即保證訴訟活動的順利進行。20075、 （民事執(zhí)行程序中）強制管理 強制管理，是執(zhí)行法院選任管理人對已查封的不動產(chǎn)實施管理，以管理所得收益清償債權。民訴法適用意見第302條規(guī)定，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或變賣的，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，人民法院可以將該項財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務，或者交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接受或管理的，退回被執(zhí)行人。6、 訴的預備合并 訴的預備合并又有客觀地預備合并和主觀的預備合并之分。所謂客觀地預備合并， 即同一原告對同一被告提起兩個以上不能并存的訴，請求法院先審理其中一個訴（先位的訴），如果法院判決先位的訴無

21、理由，再請求法院審理后備的訴（預備的訴）。5、 試述民事起訴的積極條件和消極條件 民事起訴，是指公民、法人或者其他民事主體因自己的民事權益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議，向人民法院提出訴訟請求，要求人民法院作出裁判的訴訟行為。民事起訴，必須符合以下條件： 從積極條件的角度來說，包括：第一，原告是與本案有利害關系的公民、法人和其他組織。即與本案正義的訴訟標的有直接利害關系，才可以行使起訴權，向人民法院提起訴訟，要求司法保護。第二，有明確的被告。即原告必須指明是誰侵害了他的權益，或者與何人發(fā)生了爭議。第三，要有具體的訴訟請求和事實、理由。即原告必須明確提出要求人民法院做司法保護的權益范圍和內容。并且有

22、據(jù)以支持原告提出的訴訟請求的那些事實和理由。第四，屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。 從消極條件的角度來說，以下七類案件人民法院不予受理：（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；（二）依照法律規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；（三）依照法律規(guī)定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決；（四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴；（五）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外；（六

23、）依照法律規(guī)定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理；（七）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。6、試述民事訴訟簡易程序的特點民事訴訟簡易程序是用于審理簡單民事案件的簡便、快捷的程序。民事訴訟簡易程序的特點主要有：1、起訴的方式簡便，可以口頭起訴，而不附加任何條件和限制。2、受理和審理前的準備程序簡化。審判人員經(jīng)審查認為符合起訴條件應當立即受理。3、傳喚方式簡便。以通知到被傳喚人本人為原則，傳喚方式可以簡化。5、適用簡易程序審理的民事案件，應當一次開庭審結，但人民法院認為確有必要再次開庭

24、的除外。6、適用簡易程序審理的民事案件，除人民法院認為不宜當庭宣判的以外，應當當庭宣判7、當庭宣判的案件，除當事人當庭要求郵寄送達的以外，人民法院應當告知當事人或者訴訟代理人領取裁判文書的期間和地點以及逾期不領取的法律后果。人民法院已經(jīng)告知當事人領取裁判文書的期間和地點的，當事人在指定期間內領取裁判文書之日即為送達之日；當事人在指定期間未領取的，指定領取裁判文書期間屆滿之日即為送達之日，當事人的上訴期從人民法院指定領取裁判文書期間屆滿之日的次日起開始計算8、審判組織采取獨任制，即由審判員獨任審理，書記擔任記錄。9、庭審程序機動靈活。開庭審理案件時，對法庭調查、法庭辯論兩個步驟不必嚴格劃分，可以

25、結合進行。10、審限較短。應當在立案之日起3個月內審結，否則應當改為普通程序審理。11、裁判文書的制作可以簡化。適用簡易程序審理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文書時對認定事實或者判決理由部分可以適當簡化：（1）當事人達成調解協(xié)議并需要制作民事調解書的；（2）一方當事人在訴訟過程中明確表示承認對方當事人全部訴訟請求或者部分訴訟請求的；（3）當事人對案件事實沒有爭議或者爭議不大的；（4）涉及個人隱私或者商業(yè)秘密的案件，當事人一方要求簡化裁判文書中的相關內容，人民法院認為理由正當?shù)?；?）當事人雙方一致同意簡化裁判文書的。20085、 證明責任的倒置 基于法律規(guī)定，將通常情形下本應

26、由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。6、 既判力 既判力是指生效民事判決裁判的訴訟標的對雙方當事人和法院所具有的強制性通用力。 確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力就是既判力。 終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判斷就成為規(guī)制雙方當事人今后法律關系的規(guī)范，當雙方當事人對同一事項再度發(fā)生爭執(zhí)時，就不允許當事人提出與此相矛盾的

27、主張，而且當事人不能對該判斷進行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡而言之，不允許對該判斷再起爭執(zhí)的效力就是既判力。 5、 訴前（財產(chǎn)）保全的特點有哪些？試舉一例說明何謂訴前行為保全？ 訴前財產(chǎn)保全，是指在訴訟之前，人民法院根據(jù)利害關系人的申請，對被申請人的有關財產(chǎn)采取的強制性措施。訴前財產(chǎn)保全的特點有以下：第一，必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性。即不立即采取訴前財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。第二，必須有利害關系人向法院提出申請。此時案件尚未進行訴訟程序，法院不具備依職權采取財產(chǎn)保全措施的前提條件。第三，必須由申請人提供擔保。法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請

28、不當而給被申請人造成損失難以把握，為防止訴前保全可能存在錯誤，申請人必須提供擔保。 訴前行為保全，是為維護申請人的合法權益，知識產(chǎn)權人或者利害關系人可以在起訴前申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關侵犯專利權、商標權或者著作權的行為，這就是“訴前行為保全”。如我國著作權法第四十九條規(guī)定，著作權人或者與著作權有關的權利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施。6、普通共同訴訟（1）有沒有出現(xiàn)P1勝訴而P2敗訴的可能性？為什么？ 有可能的。因為八名乘客雖然共同向法院起訴

29、，但是他們的訴訟是普通共同訴訟。即法院是可以根據(jù)當事人的要求或者自行決定分開審理、各自單獨裁判的。雖然普通共同訴訟中，當事人的訴訟標的是同一種類的，但是個體的行為的差異也會導致判決結果的差別。所以完全有可能出現(xiàn)，因為某位乘客自身的重大過失或者過錯而導致的傷害的情況的發(fā)生。所以說P1勝訴而P2敗訴的情況是可能出現(xiàn)的。（2） 如果D為個體工商戶T雇傭的司機，接受T指令送貨給某客戶。原告將DT列為共同被告，他們是否適格？ 原告將DT列為共同被告，他們是不適格的。因為我國侵權責任法第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。即此時原被告之間的侵權

30、損害賠償法律關系的另一方當事人應當是個體工商戶T而不是被雇傭的司機D。我國民訴適用意見也專門針對此類案件的正當當事人進行了解釋，如下：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主為當事人。 綜上可知，將DT列為共同被告是不適格的。D不是訴訟標的中的法律關系的一方，不需要承擔賠償責任。20095、 爭點效按照日本學者新堂幸司給的定義，“爭點效”是指，在前訴中被雙方當事人作為主要爭點予以爭執(zhí)，而且法院也對該爭點進行了審理并做出判斷，當同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院對于該爭點做出的判斷將產(chǎn)生通用力，這種通用力

31、就是所謂的“爭點效”。適用爭點效要符合以下五個要件：第一，在前后訴訟的兩個請求妥當與否的判斷過程中的主要爭點。第二，當事人在前訴中已經(jīng)對該主要爭點窮盡了主張及舉證。第三，法院對于該爭點業(yè)已作出實質性的判斷。第四，前訴與后訴的系爭利益幾乎是等同的（或者前訴的系爭利益大于后訴系爭的利益）。第五，在后訴中，當事人必須援用（主張）爭點效。6、 公示催告程序 公示催告程序是指人民法院根據(jù)當事人的申請，以公示的方式催告不明的利害關系人，在法定期間內申報權利，逾期無人申報，作出宣告票據(jù)無效（除權）的判決程序，屬于非訴訟程序，即特別程序。 其特點是：1.認定喪失票據(jù)或其他事項的事實而不是解決民事權益的爭議；2

32、.公示催告程序具有階段性，公示催告與除權判決是前后銜接的兩個階段；3.實行一審終審，不得上訴。 5、 試述執(zhí)行異議與案外人（第三人）異議之訴的區(qū)別 執(zhí)行異議，在民訴法修改前專指案外人異議。根據(jù)修正后的民訴法，執(zhí)行異議是指當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或案外人對執(zhí)行標的提出不同意見，而向執(zhí)行機關提出異議的行為。新法將執(zhí)行異議劃分為程序性執(zhí)行異議與實體性執(zhí)行異議，即案外人異議這兩種，并分別規(guī)定了不同的處理程序。 程序性執(zhí)行異議，當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反favorite規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定

33、撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。實體性執(zhí)行異議，則是指案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內進行審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。 案外人異議之訴，是實體性執(zhí)行異議項下的一種解決路徑，是在案外人、當事人認為對執(zhí)行標的的解決與原判決、裁定無關時，向法院提起訴訟的一種解決路徑。民訴法修改之前的執(zhí)行異議可能

34、專指案外人異議。但是在修改之后，就新增加了程序性異議的內容，完善了關于執(zhí)行異議的規(guī)定。使得案外人異議之訴成為執(zhí)行異議的一種解決路徑之一。6、 案例 （1）法院應當受理孫金才的起訴。因為只要當事人符合起訴的條件，法院就應當受理。其速度呃條件包括如下：第一，原告是與本案有利害關系的公民、法人和其他組織。第二，有明確的被告。第三，要有具體的訴訟請求和事實、理由。第四，屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。綜合案例，孫金才的起訴符合上述要件，故法院應當受理。 （2）孫金才是適格的當事人。因為在特殊情況下，非民事權利或民事法律關系主體也可以成為適格的當事人。本案中孫金才作為死者的外甥，用H公司支付的喪

35、葬費處理了死者孫永清的后事?？梢钥醋鍪撬勒叩倪z產(chǎn)管理人。那么在追究對死者賠償責任的訴訟中，孫金才可以作為對死者權利享有管理權的第三人，向法院起訴要求H公司承擔賠償責任。法院應當受理。 （3）如果孫永清沒有繼承人，那么本案涉及的糾紛也能通過訴訟途徑解決。因為在特殊情況下，非民事權利或民事法律關系主體也可以成為適格的當事人。如果死者因為沒有繼承人而合法權利得不到保障，是有違司法公正的理念的。在這種情況下，民政局或者檢察院可以以第三人的身份向法院提起訴訟，主張H公司對孫永清的死亡的賠償責任。因為此時上述主體有對死者進行司法保護的必要性，因為可以獲得訴的利益，從而成為正當當事人。20105、 主觀的證

36、明主觀的證明，是指當事人為了滿足其提出事實主張的需要 , 通過提供證據(jù)的方式獲得對其有利的裁判并且避免對其不利裁判后果的發(fā)生所承受的一種必要負擔。在訴訟上，主觀證明責任是一種提出證據(jù)的責任，它是當事人在訴訟上所面臨的舉證上的必要。既包括主觀抽象的證明責任 , 也包括主觀具體的證明責任。前者是提出權利主張的一方當事人為了避免出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞫鴮е庐a(chǎn)生客觀證明責任所承受行為責任的一種負擔。后者則指某一特定的當事人在訴訟活動中為獲得有利的裁判對其所主張的要件事實提供證據(jù)進行證明的負擔。6、 執(zhí)行異議指當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或案外人對執(zhí)行標的提出不同意見，而向執(zhí)行機關提出異議的行

37、為。修改后的民訴法將執(zhí)行異議分為程序性執(zhí)行異議與實體性執(zhí)行異議。程序性執(zhí)行異議是指當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。實體性執(zhí)行異議是指執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。5、 試述民事訴訟中審判和調解的關系是怎樣的？結合司法改革實踐評論我國法院調解制度 民事訴訟中，審判和調解處于并列的關系，是民事訴訟的兩種出口和解決路徑。通常在司法實務中，法院在審理的基礎上，對案件調解之后，達不成調解協(xié)議的情況下，才會及時作出裁判。 所謂法院調解，

38、是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發(fā)生爭議的民事權利義務關系自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。我國民事訴訟制度歷來重視法院調解的作用，把調解作為法院解決民事糾紛的一種重要方式。長期以來，法院調解承擔著重要的政治與社會功能，之前還被視為向當事人宣傳黨的政策和法律的手段。 直到20時機80年代，法院調解制度及以此為中心的民事審判方式都具有高度的社會支持度。自20世紀80年代中后期開始，法院調解制度遭遇挑戰(zhàn)。20世紀90年代以后，程序注意逐漸影響我國的司法領域，法院調解在訴訟制度中的地位趨向邊緣化。近幾年，才出現(xiàn)了“復興”的趨勢。 對法院調解復興背后的社會原因的分析表明，法院調解在當

39、代社會存在合理性，也預示著因其在特定歷史時期承載的特定政治使命和社會功能。實踐證明，法院調解不僅在徹底解決糾紛、維持當事人之間社會關系的和諧方面具有判決所不可替代的意義。在某種意義上海起著溝通法律與社會，幫助法律與司法獲得合法性的作用。 但是，法院調解制度存在的問題也是明顯的。向法院調解所有問題的癥結在于其審判權本位的結構特征，具體表現(xiàn)如下：（1）調解的啟動由審判權決定，啟動的隨意性較大。（2）調解過程由審判權操控。（3）促成調解協(xié)議方面審判權沒有制約，容易出現(xiàn)強迫調解。法院調解要想適應正當程序改革的潮流，需要進行制度化的構建，重點應當包括以下內容：（1）調解程序的啟動必須建立在當事人的程序選

40、擇權上。（2）必須保障當事人在信息重復呢的前提上。（3）賦予當事人相應的程序異議權。（4）規(guī)范規(guī)范調解筆錄的制作。（5）設立調解的司法救濟程序。6、 案例 處理后案的法官不能就T得死因做不同的認定。按照爭點效的理論，后訴法官就死因作出不同的認定，是違反爭點效理論的?！盃廃c效”是指，在前訴中被雙方當事人作為主要爭點予以爭執(zhí)，而且法院也對該爭點進行了審理并做出判斷，當同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院對于該爭點做出的判斷將產(chǎn)生通用力，這種通用力就是所謂的“爭點效”。適用爭點效要符合以下五個要件：第一，在前后訴訟的兩個請求妥當與否的判斷過程中的主要爭點。第二，當事人在前

41、訴中已經(jīng)對該主要爭點窮盡了主張及舉證。第三，法院對于該爭點業(yè)已作出實質性的判斷。第四，前訴與后訴的系爭利益幾乎是等同的（或者前訴的系爭利益大于后訴系爭的利益）。第五，在后訴中，當事人必須援用（主張）爭點效。 綜合案例看來，關于T的死因屬于作為主要爭點被爭執(zhí)的事實，并且在前訴中已經(jīng)得到法院的認定的。 從法理的角度分析，后訴的法官就是前訴的法官，是有違自然正義的程序規(guī)則的。因為后訴法官經(jīng)歷了前訴的審理，就會對后訴的案件相關事實產(chǎn)生先入為主的主觀心證，從而不利于后訴法官完全客觀公正的對后訴的爭議焦點作出裁判。而如果同一法官對T死因在前后兩個訴中作出了不同的認定，那么就等于該法官進行了自我否定，這也是

42、有違司法正義的。法官先后參加這兩個具有關聯(lián)性的案件的審理，程序上的不公正會降低當事人對裁判結果的可接受性。實體公正的落實離不開程序公正的貫徹，也直接取決于程序公正的實現(xiàn)程度。20115、 訴訟標的 訴訟標的，是當事人爭議的，請求法院作出裁判的事項。訴訟標的是訴的最本質要素，也是民事訴訟的核心。明確訴訟標的具有如下幾方面的重要意義：第一，訴訟行為圍繞訴訟標的展開；第二，訴訟標的是法院裁判的對象；第三，訴訟標的是判定更行起訴的根據(jù)；第四，訴訟標的是訴的合并、分離以及訴的變更、追加的根據(jù)。6、 變更訴訟請求 訴訟請求，是當事人向法院主張的實體權利義務方面的要求。訴訟請求是訴的核心，又稱為訴的聲明。變更訴訟請求，是指改變原先向法院主張的權利義務要求。變更訴訟請求會導致訴訟核心的變化，法院裁判范圍的變化。導致訴訟請求變更的原因，可能有訴訟請求中數(shù)額的變更，訴訟標的的認識錯誤，或者是在請求權競合的基