論資本維持原則

1、論資本維持原則兼論我國有限責(zé)任公司相關(guān)立法及其缺陷段威  中央民族大學(xué)法學(xué)院  講師盡管人力、知識、技術(shù)等因素在現(xiàn)代公司中占據(jù)越來越重要的地位，發(fā)揮越來越重要的影響，但資本作為公司經(jīng)濟能力的基本指標(biāo)，在維系企業(yè)信用、保護交易安全中仍扮演著舉足輕重的角色。因此有學(xué)者認為，現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)，資本企業(yè)就是以資本為信用的企業(yè)，資本信用是資本企業(yè)的靈魂。 1為確保、維護公司的資本信用，大陸法公司法制發(fā)展出資本確定、資本維持、資本不變?nèi)椩瓌t，其中尤其資本維持原則對公司實際財產(chǎn)給予特別的關(guān)注，力圖維持公司對一定數(shù)量實際財產(chǎn)的享有，意圖在實際意義上發(fā)揮公司資本

2、的公司經(jīng)濟能力基本指標(biāo)的功能，從而在資本三原則中處于樞紐的地位。本文試圖針對有限責(zé)任公司的特點，結(jié)合我國有限責(zé)任公司立法與實務(wù)運作情況，討論資本維持原則的內(nèi)涵及其在有限責(zé)任公司中的運用。一、正確理解資本維持原則國內(nèi)學(xué)者通說，資本確定、資本維持、資本不變?nèi)瓌t中，資本確定與不變原則意指公司通過章程加以明確并公示的、非依法經(jīng)特別程序一般不能改變的一定的資本額度，該資本額度無疑具有十分明顯的指標(biāo)性質(zhì)上的形式意義，而資本維持原則則是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持與一定“資本”水平相當(dāng)?shù)膶嶋H財產(chǎn)，這無疑對維護公司信用，確保公司承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的能力與范圍具有重要的實質(zhì)意義。惟資本維持原則中的“資本”具體何所

3、指，該“資本”之維持在實踐中是如何得以實現(xiàn)的，而資本維持原則作為一項原則，其在公司資本制度中的地位及表現(xiàn)又是怎樣的，是正確理解資本維持原則首須解決的三個基本問題。（一）資本維持原則的一個資本基準資本維持原則的基本含義就是指公司在其整個存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持其實際財產(chǎn)始終處于一定水平之上。換言之，資本維持原則實踐之運用、功能之發(fā)揮的關(guān)鍵，甚或資本維持原則自身題中應(yīng)有之義，即是公司實際財產(chǎn)維持的基準問題，該基準作為維持公司實際財產(chǎn)的尺度，必須具有簡單確定而又不易波動的性質(zhì)。學(xué)界通說將該基準界定為公司資本額，即注冊資本，無疑滿足了簡單確定而又不易波動的條件。惟在任何情況下，尤其是現(xiàn)代公司資本制度下，均

4、將注冊資本確定為資本維持原則的基準，是否合適？甚至，將資本維持原則的基準確定為注冊資本，是否正確？這些都是要求我們必須認真探究的問題。資本維持原則與公司“資本”概念是緊密聯(lián)系在一起的，而公司法上的資本具有多種含義，依據(jù)不同的標(biāo)準，可作不同的分類，主要有注冊資本、認繳資本、實繳資本、催繳資本等。更有學(xué)者提出形式資本與實質(zhì)資本的分類 2，前者主要指注冊資本和實繳資本，后者則指公司因股東出資與經(jīng)營活動而實質(zhì)享有的財產(chǎn)，類似國內(nèi)學(xué)者所指的公司凈資產(chǎn)。實際上，公司法上的資本不同于經(jīng)濟學(xué)意義上的資本，后者往往處于變動不居狀態(tài)中，而前者則一般具有形式確定性。所以注冊資本、認繳資本、實繳資本及催繳資本屬公司法

5、上的資本，而前述學(xué)者所指的實質(zhì)資本，應(yīng)是經(jīng)濟學(xué)意義上的資本。由于我國公司法奉行嚴格的法定資本制，公司的注冊資本、認繳資本與實繳資本合三為一，三者的具體所指實際上為同一物，即公司章程確定而股東實際全部繳納的公司資本總額，三者間的區(qū)分更多的僅具有理論上的意義。在這種情況下，將資本維持原則的基準確定為公司的注冊資本，在實踐中并不會產(chǎn)生多大的問題。久而久之，資本維持原則的基準是公司的注冊資本已成為深入人們包括學(xué)者心中的想當(dāng)然的不易動搖的觀念。這種觀念的力量是如此強大，以至于有學(xué)者即使在認識到在現(xiàn)代公司資本制度下公司章程確定的資本總額與股東實際向公司的出資額不一定完全一致的情況下，寧可采取將注冊資本界定

6、為公司成立時股東實際出資總額的迂回的方式，以符合資本維持原則的基準為公司注冊資本的觀念。 3但同時我們也應(yīng)該看到，授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制正成為各國公司資本制度發(fā)展的必然選擇，而在這樣的資本制度下，公司的注冊資本、認繳資本及實繳資本三者一般并不一致，公司章程確定的注冊資本并不要求股東在公司成立時一次性全部認購而可以僅認購一部分，對已經(jīng)認購的資本額度也并不一定要求一次性全額繳足而可以分期繳納。在這種公司的注冊資本、認繳資本及實繳資本并不一致的情況下，若仍固守資本維持原則的基準是公司注冊資本的傳統(tǒng)觀念，明顯帶有不合理性。此時，資本維持原則僅能以公司實繳資本為基準，自屬不言自明的結(jié)論。實際上，在傳

7、統(tǒng)的法定資本制下，資本維持原則也是以實繳資本為基準，恰恰因為注冊資本與實繳資本數(shù)量上一致，且注冊資本直接在公司章程中公示而成為公司經(jīng)濟能力的基本指標(biāo)，才引起人們資本維持原則以注冊資本為基準的錯覺，而未看清實繳資本才是資本維持原則基準的本質(zhì)。（二）資本維持原則的兩個維持階段國內(nèi)學(xué)者在論及資本維持原則的具體內(nèi)容時，往往籠而統(tǒng)之地將相關(guān)法律規(guī)定加以羅列，而未作清晰地階段性分析。 4實際上，資本維持原則的整體含義是指，“公司自設(shè)立中、設(shè)立后，以致解散前，皆應(yīng)力求保有相當(dāng)于資本之財產(chǎn)” 5，所以國外學(xué)者在論述資本維持原則時，均明確地將其區(qū)分為出資形成（公司成立）時和資本形成（公司成立）后兩個階段的維持規(guī)

8、則。 61、公司成立中階段在該階段，資本維持原則的關(guān)注點在于確保公司資本因股東切實履行出資義務(wù)而得以充實。股東出資的繳納，在不同的公司資本制度下會有不同的表現(xiàn)。在法定資本制下，公司的注冊資本于公司成立時必須全額認購并全額繳納；在授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制下，公司的注冊資本于公司成立時并不全額認購而認購資本也并非要求一次性全額繳納。但無論如何，根據(jù)資本維持原則，在公司成立時，股東必須依照法律或公司章程的規(guī)定，全額繳納自己應(yīng)該繳納的出資。須注意的是，一些國家如日本，在公司增資或新股發(fā)行時也適用公司成立時關(guān)于資本維持原則的規(guī)定。具體的制度設(shè)計，主要包括如下四方面：其一，股東必須履行實際出資義務(wù)，包括

9、依法按時實際交付貨幣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等，同時并須依法辦理權(quán)利轉(zhuǎn)移登記等相關(guān)的法律手續(xù)。股東未履行實際出資義務(wù)時，依法將承擔(dān)繼續(xù)履行、損害賠償?shù)确韶?zé)任。其二，股東必須履行完全出資義務(wù)，包括全額繳納出資、不得高估作為出資財產(chǎn)的價值、不得以低于股票面額的價格發(fā)行股票等，以確保每一分公司資本都有一分公司實際財產(chǎn)與之相對應(yīng)。股東未履行完全出資義務(wù)時，仍須依法承擔(dān)繼續(xù)履行、損害賠償?shù)确韶?zé)任。其三，股東未依法履行前兩項出資義務(wù)時，相關(guān)人員的連帶法律責(zé)任，主要指公司成立時的股東或發(fā)起人及董事在股東違反前兩項出資義務(wù)時，依法與該股東負連帶繳納出資義務(wù)，以促進股東出資義務(wù)的監(jiān)督與擔(dān)保履行，保證公司資本的充實。其四，

10、公司債權(quán)人的保護機制。在前述股東出資義務(wù)及相關(guān)人員連帶繳納出資義務(wù)未依法得到切實履行時，實際生活中極可能出現(xiàn)的情況是公司或其他股東不積極主張權(quán)利，最終受到損害的是公司債權(quán)人，這時無疑應(yīng)賦予公司債權(quán)人以直接請求權(quán)，以免有失公允。2、公司成立后階段在該階段，資本維持原則的立足點在于規(guī)制股東、公司及其管理者的行為，避免公司實際財產(chǎn)的不當(dāng)減少，防止公司資本徒具象征意義而沒有實際財產(chǎn)與之相對應(yīng)。其法律規(guī)則主要包括：禁止股東在公司成立后抽逃出資；除依據(jù)法律的特別規(guī)定并履行相應(yīng)的法律程序外，公司原則上禁止回購自己的股份；公司在彌補虧損、依法提取公積金與公益金之前，不得向股東分配利潤；公司的公積金原則上只用于

11、特殊的用途，而不得用于股利分配；公司轉(zhuǎn)投資的對象、比例等須受到法律的嚴格限制；公司的對外擔(dān)保及贈與行為須依照嚴格的法律規(guī)定進行；等等。資本維持原則的兩個階段時間上緊密銜接，功能上又相輔相成。第一階段為第二階段確定了維持基礎(chǔ)，沒有第一階段的切實完成，第二階段將根本沒有實施可能性；第二階段確保第一階段的資本充實成果，沒有第二階段的有效實施，第一階段的工作也將毫無意義。但同時我們必須看到，第一階段股東出資帶有一定程度的靜態(tài)、確定的性質(zhì)，且依法須通過公司章程等登記材料予以公示又輔之以有關(guān)審查機關(guān)的介入，使得資本維持原則的貫徹較容易。而在第二階段，公司資本運營完全掌握在股東、公司管理者等手中，外人僅根據(jù)

12、公司財務(wù)報表很難真正了解公司資本的實際運營情況，這無疑加大了資本維持原則的操作難度。所以有學(xué)者認為，“第二階段之設(shè)計實遠較第一階段重要，且應(yīng)更加綿密” 7，法律對第二階段資本維持原則的制度設(shè)計應(yīng)給以更多的關(guān)注。（三）資本維持原則的兩個操作層面有限責(zé)任原則是公司組織形態(tài)受到投資者青睞從而得到巨大發(fā)展的一個根本原因，而“有限責(zé)任原則得以成立，是以作為其補償?shù)馁Y本充實原則的確立為前提條件的?！?8有限責(zé)任原則包含兩方面含義：其一，股東僅以其出資為限對公司的債務(wù)承擔(dān)間接有限責(zé)任；其二，公司以其所有的全部財產(chǎn)對外承擔(dān)無限責(zé)任直至完全清償或破產(chǎn)。而實現(xiàn)這兩方面含義的前提是公司的存在、經(jīng)營、運作等須一定程度

13、上獨立于包括其成員在內(nèi)的任何人，其中尤其需要保證公司擁有一定的必要的獨立財產(chǎn)。該獨立財產(chǎn)在形式上即表現(xiàn)為公司實繳資本，它是“一個確定公司凈資產(chǎn)最小價值的剛性尺碼，這個最小的凈資產(chǎn)價值必須在公司成立之初形成并在經(jīng)營過程中盡可能地得以維持” 9。資本維持原則對該“最小凈資產(chǎn)價值”的維持，絕不是僅在公司實際財產(chǎn)接近該最小凈資產(chǎn)價值臨界點的一剎那才發(fā)揮作用的，而是貫穿公司資本運營整個過程的始終，成為公司資本運營的一個基本原則，同時輔之以各種具體制度，最終實現(xiàn)資本維持原則的制度性功能價值。足見，資本維持原則在公司資本運營過程中，表現(xiàn)出兩個操作層面：具體制度層面和運營原則層面。1、具體制度層面如前文所述，

14、針對股東、公司及其管理者在公司成立中和成立后兩個階段中的各種違背資本維持原則的行為，各國公司法都在不同方面不同程度地規(guī)定了各種具體制度，以預(yù)防和懲治該類行為。鑒于前文曾對各種具體制度作有概括性描述，后文并將針對有限責(zé)任公司的具體情況詳細論述各種資本維持制度，此處就不再贅述。必須看到，法律針對各種主要的違背資本維持原則的行為，作出針對性很強的具體制度性規(guī)定，給當(dāng)事人的行為以明確的規(guī)范性指導(dǎo)，無疑有利于切實地堅持資本維持原則，有效地防止違背資本維持原則的行為。但通過法律作出具體制度性規(guī)定，又難免掛一漏萬，且容易導(dǎo)致側(cè)重點偏移，這無疑不利于資本維持原則的真正、全面貫徹。2、運營原則層面具體制度層面存

15、在的不足，可以且只能通過把資本維持原則上升為公司資本運營的一項基本原則的方式進行彌補。有學(xué)者認為，“資本維持原則系屬法律規(guī)范，而法律規(guī)范并不能控制公司盈虧，故資本維持最大問題厥在無法避免公司資本受到營業(yè)虧損之侵蝕”。 10不可否認，即使在公司正常合理的經(jīng)營過程中，公司實際財產(chǎn)也不可避免地會受到營業(yè)盈虧的影響。就此角度言，資本維持原則似乎根本無法維持公司的實際財產(chǎn)。但筆者認為，資本維持原則在維持公司實際財產(chǎn)方面，絕不是也不應(yīng)該僅扮演消極被動的角色。其作用的完全有效發(fā)揮，首須解決兩個問題：其一，時間問題，資本維持原則的貫徹與堅持應(yīng)貫穿公司資本運營整個過程，而不是僅在公司實際財產(chǎn)臨近而可能低于公司實

16、收資本時才發(fā)揮作用。其二，“度”的問題，資本維持原則的基準是公司實收資本，但這絕非意味著只要公司實際財產(chǎn)不低于公司實收資本，就可以在公司資本運營中恣意妄為，而是要求在任何情況下均須維持公司的實際財產(chǎn)，避免公司實際財產(chǎn)的非正常減少。恰如學(xué)者正確地指出，“將資本維持應(yīng)理解為：禁止通過資本交易，使公司財產(chǎn)不當(dāng)流出”。 11資本維持原則無意對公司正常合理經(jīng)營活動進行粗暴無理的干涉，也不能避免公司實際財產(chǎn)因公司正常經(jīng)營活動導(dǎo)致虧損而減少，其定位就在于規(guī)制公司資本運營行為，防止公司財產(chǎn)非正常、不合理的減少。這是股東、公司及其管理者在公司資本運營中必須遵守的一項基本原則，對資本維持原則具體制度的制定、理解、

17、執(zhí)行及補充具有指導(dǎo)性意義。二、資本維持原則在有限責(zé)任公司中的運用及限制有限責(zé)任公司是一種十分重要的公司形態(tài)，在各國的經(jīng)濟生活與法律生活中扮演著舉足輕重的角色。作為一種奉行有限責(zé)任原則的資合性公司，有限責(zé)任公司同樣被要求適用資本維持原則。但有限責(zé)任公司又并非全然的資合性公司，其尚有自身的某些特殊性質(zhì)，這使得資本維持原則于總體上適用于有限責(zé)任公司的同時，也在具體制度方面呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。下文將在分析有限責(zé)任公司特點的基礎(chǔ)上，論述我國有限責(zé)任公司立法中關(guān)于資本維持原則的規(guī)定及其缺陷。（一）有限責(zé)任公司的特點有限責(zé)任公司于1892年由德國法首創(chuàng)，學(xué)者有稱其為“德國立法者之桌上創(chuàng)造物” 12，其完全是德

18、國立法者根據(jù)主觀需要，立足中小企業(yè)，將股份有限公司的有限責(zé)任等資合性原則與規(guī)定納入無限公司等人合性企業(yè)組織，而創(chuàng)設(shè)的一種全新的企業(yè)組織形態(tài)。與股份有限公司典型的資合性質(zhì)不同，有限責(zé)任公司帶有很強的人合性色彩，在諸多具體方面表現(xiàn)出自己的特點。首先，有限責(zé)任公司的股東之間往往具有十分密切的相互信任、友好合作的關(guān)系，該種信任合作關(guān)系構(gòu)成有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)，對公司組建成立、組織機構(gòu)設(shè)立、公司業(yè)務(wù)開展及爭議糾紛解決，乃至公司存續(xù)命運都具有決定性的意義。該種信任合作關(guān)系正常存續(xù)，公司即可健康順利地發(fā)展；一旦該種信任合作關(guān)系受到破壞而不復(fù)存在，必須有相應(yīng)的解決辦法，否則對公司及股東均可能產(chǎn)生不利的影響。其次

19、，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少，往往直接以董事等身份參加公司事務(wù)的管理，加強對公司事務(wù)的直接控制，從而構(gòu)成有限責(zé)任公司不同于股份有限公司的一個重要特征。 13股東直接參加并控制公司事務(wù)的管理，無疑可以促使股東盡職盡責(zé)地努力工作，從而有利于公司的發(fā)展。但另一方面，股東直接控制公司事務(wù)的管理，也為股東濫用公司形式，實現(xiàn)不正當(dāng)目的創(chuàng)造了便利條件。最后，有限責(zé)任公司一般規(guī)模較小，封閉性很強，公司不公開發(fā)行股票且股東出資也不能公開上市交易，所以有限責(zé)任公司不注重公示主義。 14不必嚴格履行公示原則，可以減輕有限責(zé)任公司的成本負擔(dān)，但這又使得有限責(zé)任公司的股東出資、公司業(yè)務(wù)開展、公司財務(wù)狀況等諸多公司事務(wù)處

20、于秘密狀態(tài)，外人很難真正清晰了解公司實際情況，這就很容易誘使股東、公司及其管理者暗箱操作，忽視甚至坑害少數(shù)股東及債權(quán)人的利益。資本維持原則在有限責(zé)任公司中的運用，必須重視前述有限責(zé)任公司的特點，并在相應(yīng)具體制度方面作出靈活性處理，惟有如此，才能切實有效地發(fā)揮資本維持原則在有限責(zé)任公司中的功能。（二）有限責(zé)任公司成立時資本維持原則之運用盡管如本文前述，公司成立時資本維持原則的關(guān)注點是股東的出資義務(wù)得到切實履行，而該階段股東的出資又具有一定程度的靜態(tài)、確定的特點，從而使得該階段資本維持原則的貫徹相對比較容易。但由于有限責(zé)任公司具有不注重公示主義的特點，所以仍有給以特別關(guān)注的必要。首先，股東必須切實

21、履行出資義務(wù)。關(guān)于我國有限責(zé)任公司資本制度的未來選擇，學(xué)者意見不一。有認為仍應(yīng)堅持法定資本制， 15有認為應(yīng)改法定資本制為折衷資本制， 16還有學(xué)者認為應(yīng)采法定資本制，但可允許一次認購而分期繳納出資。 17無論實行何種資本制度，股東均須依法律和公司章程的規(guī)定，履行實際繳納出資的義務(wù)。我國現(xiàn)行公司法第25、208條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶；以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。否則，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；并責(zé)令改正，處以虛

22、假出資金額5%以上10%以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依照公司注冊資本登記管理暫行規(guī)定第8、9、10、12條規(guī)定，以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)出資的，公司應(yīng)于成立后半年內(nèi)辦理實物過戶、工業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記及變更土地登記等手續(xù)，以非專利技術(shù)出資的，公司應(yīng)在公司成立后1個月內(nèi)與非專利技術(shù)所有人簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法規(guī)定中存在諸多問題。其一，股東出資義務(wù)履行的操作性不強。以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)出資的，均在公司成立后一定時間內(nèi)辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，時間的滯后及明確的監(jiān)督機構(gòu)或人員的缺位，將無法保證股東出資義務(wù)的切實履行。反觀德日法律規(guī)定，董事應(yīng)于公司成立時選任，并

23、應(yīng)敦促各股東全額繳納出資或全部給付現(xiàn)物出資標(biāo)的財產(chǎn)；以實物出資時股東應(yīng)提供實物設(shè)立報告，闡明對實物進行適當(dāng)估價具有重大意義的情況，任何實物出資均須在公司申請登記前以最終使董事得以自由處分的方式交付于公司。 18德日法律規(guī)定將更能保證股東出資義務(wù)的切實履行，對我國未來的相關(guān)法律設(shè)計具有很大借鑒意義。其二，股東出資義務(wù)履行的法律保障不足。依我國現(xiàn)行法規(guī)定，股東未履行出資義務(wù)的，除承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任或刑事責(zé)任外，僅對已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，責(zé)任形態(tài)十分單一。又依學(xué)者觀點，該違約責(zé)任的承擔(dān)僅適用于因出資義務(wù)未履行而導(dǎo)致公司不成立、解散或被撤銷等情形，而在公司成立或存續(xù)時則不適用。 19足見我國

24、現(xiàn)行法關(guān)于股東違反出資義務(wù)的責(zé)任后果的規(guī)定，尚無法真正發(fā)揮促使股東切實履行出資義務(wù)的作用。依德國法規(guī)定，除前述相應(yīng)責(zé)任制度外，還賦予公司直接請求股東以金錢繳納實物出資不足認繳出資的數(shù)額部分的權(quán)利，并可要求股東支付遲延履行利息。 20此外，德日法律還規(guī)定了失權(quán)程序 21，即對怠于履行出資義務(wù)的股東，可以催告其在一定期限內(nèi)繳納出資，逾期仍不繳納者，將喪失其出資額及所繳納的部分出資。多種責(zé)任形式的存在，無疑更有利于促使股東履行出資義務(wù)。我國將來關(guān)于股東違反出資義務(wù)責(zé)任制度的設(shè)計，也應(yīng)采用這種根據(jù)不同情況規(guī)定不同責(zé)任的靈活處理方式。其次，相關(guān)人員須承擔(dān)連帶繳納出資的義務(wù)。我國公司法第28條規(guī)定，有限責(zé)

25、任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。表面看來，我國似乎規(guī)定了相關(guān)人員在股東未履行出資義務(wù)時的連帶繳納出資的義務(wù)，但結(jié)合國外相關(guān)立法加以考察，我們就會發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法規(guī)定確實存在諸多缺陷。其一，為判斷非貨幣出資的實際價額是否低于公司章程所定價額的時間點，是公司成立當(dāng)時，還是公司成立后任何時間。我國公司法前述規(guī)定并未予以明確，有學(xué)者正是基于該條款的用語，認為該條款的核心就是要求非貨幣出資股東承擔(dān)永久的持續(xù)性補充責(zé)任，并最終認定該條規(guī)定不妥當(dāng)。 22參考國外相關(guān)規(guī)

26、定，往往將此時間點界定為公司申請登記時或公司成立時。 23我國相關(guān)法律修改時也應(yīng)參照國外立法例，將該時間點界定為公司成立時，否則將使非貨幣出資股東承受過重的負擔(dān)。其二，為相關(guān)人員的范圍。我國法規(guī)定僅限于公司設(shè)立時的其他股東，與德國法規(guī)定相同，但日本法則將相關(guān)人員的范圍擴及于公司成立時的董事及股東。 24筆者認為，日本法的規(guī)定無疑更有利于監(jiān)督并保證股東出資義務(wù)的履行，而在我國修改相關(guān)法律規(guī)定時，更應(yīng)將相關(guān)人員的范圍擴大到包括發(fā)起人、公司成立時的董事和股東。其三，為相關(guān)人員承擔(dān)連帶繳納出資義務(wù)的情形，是僅限于股東的非貨幣出資實際價額不足，還是包括股東未履行出資義務(wù)的所有情形。我國法規(guī)定僅限于前種情

27、形，而對股東不履行貨幣出資義務(wù)時則沒有規(guī)定，明顯屬立法漏洞。依日本有限公司法第15條規(guī)定，只要股東未依法履行出資義務(wù)的，公司成立時的董事及股東就須承擔(dān)連帶繳納出資的義務(wù)，頗值借鑒。最后，應(yīng)建立公司債權(quán)人保護機制。股東未履行出資義務(wù)時，盡管公司及其他股東依法享有各種請求權(quán)，但實際生活中，往往是股東合謀或公司被控制而使得該類請求權(quán)無法實現(xiàn)，導(dǎo)致最終受損的是公司債權(quán)人，所以賦予公司債權(quán)人直接的請求權(quán)就顯得很有必要。依德國有限責(zé)任公司法第9b條規(guī)定，公司放棄針對股東或董事的賠償請求權(quán)或達成和解時，以賠償為向公司債權(quán)人進行清償而為必要為限，放棄或和解無效，對公司債權(quán)人給以應(yīng)有的關(guān)注。我國現(xiàn)行法并無這方面

28、的規(guī)定，將來的確有加以規(guī)定的必要。（三）有限責(zé)任公司成立后資本維持原則之運用如本文前述，有限責(zé)任公司的股東往往直接參與并控制公司事務(wù)的管理，而且有限責(zé)任公司又不注重公示原則，致使股東、公司及其管理者很容易從事侵害少數(shù)股東、公司及公司債權(quán)人利益的活動，這就要求股東、公司及其管理者的行為必須得到有效的規(guī)制。作為規(guī)制方式的一種，資本維持原則是公司資本運營的一個基本原則，必須加以全面的貫徹。限于文章篇幅，本文僅擇其要者展開論述。1、股東不得抽逃出資。依我國公司法第34、209條規(guī)定，在公司成立后，股東不得抽逃出資，否則責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上10%以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

29、盡管該規(guī)定明確禁止抽逃出資行為，但相應(yīng)的配套責(zé)任制度并不健全。其一，僅規(guī)定行政與刑事責(zé)任，而對抽逃出資股東的民事責(zé)任則缺乏規(guī)定，不利于對受害者損失的彌補。其二，股東抽逃出資時的相關(guān)知情者甚至協(xié)助者，如公司的董事，是否需要承擔(dān)責(zé)任，以及須承擔(dān)怎樣的責(zé)任，沒有明確的法律規(guī)定。2、原則上禁止自己股份的回購或收為質(zhì)物。我國公司法第149條對股份有限公司對本公司股票的收購與質(zhì)押作了原則上禁止的規(guī)定，而對有限責(zé)任公司則并無此方面的規(guī)定。有學(xué)者在論述有限責(zé)任公司取得自己股份問題時認為，“公司無論通過什么途徑掌握自身的股權(quán)，實際都會構(gòu)成未經(jīng)許可的資本減少，也會給處理公司與股東關(guān)系帶來麻煩?！?25必須承認，公

30、司取得自己股份一方面容易造成公司財產(chǎn)的實際性減少，削弱公司的償債能力，有違資本維持原則，另一方面又使得公司與股東人格混同，造成邏輯混亂，可能損害股東、公司及債權(quán)人的利益，所以原則上應(yīng)禁止公司取得自己股份。但情況也并非全如前面學(xué)者所言，在公司無償取得自己股份、為實現(xiàn)債權(quán)而有必要取得自己股份、為避免重大損害而取得自己股份以及其他依法需要取得自己股份時，就不會產(chǎn)生前述的問題。立法工作的重點應(yīng)放在對取得自己股份的目的、財源、價格、程序等方面的限制，而不是因噎廢食，不顧實際需要地過分限制公司取得自己股份。具體如在有限責(zé)任公司，股東間的信任合作關(guān)系是公司的基礎(chǔ)，在這種信任合作關(guān)系遭到破壞而不復(fù)存在時，股權(quán)

31、轉(zhuǎn)讓可能因受到諸多限制而無法完成，解散公司又可能對公司和股東均不利，這就需要其他的解決辦法。德國判例與學(xué)說發(fā)展了股東除名與退股制度 26，簡言之，在無其他更好解決辦法時，股東可向公司請求退股，若股東存在過錯，公司亦可將其除名。不管何種方式，均會導(dǎo)致公司財產(chǎn)的減少，但這對公司的繼續(xù)經(jīng)營及保護股東的利益均有利。我國未來公司立法也應(yīng)針對有限責(zé)任公司的特點，對公司取得自己股份采取實事求是的態(tài)度，引進股東退股和除名等制度。3、不得違法分配股利。股東投資的主要目的就在于分配股利，股東對股利表現(xiàn)出永不滿足的追求。但在有限責(zé)任公司中，股東僅以自己的出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)間接有限責(zé)任，這實際上是把公司經(jīng)營的風(fēng)險

32、在一定程度上轉(zhuǎn)移給了公司債權(quán)人，股利的分配不能一味體現(xiàn)股東的利益而要兼顧債權(quán)人的利益。所以兩大法系各國一般均規(guī)定，公司當(dāng)年稅后利潤必須在彌補虧損并依法提取公積金后才能分配股利，以確保資本的充實，如我國公司法第177、216條就作有相應(yīng)的規(guī)定。但該規(guī)定亦有不足，其一，對違法分配股利存有過錯的董事的責(zé)任沒有明確的規(guī)定，日本有限公司法第30條之2就特別規(guī)定此情況下董事對公司的連帶清償或賠償責(zé)任。其二，缺乏對債權(quán)人的保護性規(guī)定。依日本法規(guī)定，在違法分配股利情況下，公司債權(quán)人既可請求股東返還，也可要求董事負連帶損害賠償責(zé)任。 274、公司轉(zhuǎn)投資的限制。公司轉(zhuǎn)投資屬公司正常營業(yè)的一部分，可以優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)，提高公司盈利水平，但若毫無限制，將不利于公司的自身經(jīng)營活動的開展，且可能危及公司資本結(jié)構(gòu)，削弱公司資本實力，更容易造成資本虛增，有違資本維持原則，所以各國在允許公司轉(zhuǎn)投資的同時，也作有相當(dāng)多的限制。我國公司法第12條對公司轉(zhuǎn)投資作有明確規(guī)定，但存在一定的缺陷。其一，轉(zhuǎn)投資的對象僅限于其他有限責(zé)任公司和股份有限公司是否有合理依據(jù)，又是否符合實際。我國現(xiàn)行企業(yè)法人中既有公司形態(tài)也有非公司形態(tài)，在向非公司企業(yè)法人投資并不存在過重風(fēng)險的情況下，似乎沒有將其排除在轉(zhuǎn)投資的對象范圍之外的道理。其二，將累計投資額限定為不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，是否合適。立法者大概認為以代表公司