商事信托制度特性功能實現與立法調整

1、商事信托：制度特性、功能實現與立法調整施天濤 清華大學法學院 教授 , 周勤 清華大學法學院關鍵詞: 商事信托 信托法 信托業(yè)法內容提要: 在現代社會，信托制度的利用已經從民事領域進入了商事領域。由于內部制度上的特性，信托在商事領域發(fā)揮了重要作用，信托法也在與公司法的良性互動中得以發(fā)展。在我國，應當建立一個更加完善的信托法體系來調整現實生活中的商事信托。比較法學者認為，11世紀起源于英國的信托制度是普通法系與大陸法系最具標志性的差異之一。 1但現在這種差異卻因為許多大陸法系國家對這一制度的引進而逐漸消失。信托制度所具有的特性，如簡單易行的設立條件、靈活彈性的制度安排、獨特的稅收優(yōu)惠、法律保障的

2、財產分割與風險隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失。按英美法傳統(tǒng)，信托分為私益信托和公益信托。一般而言，私益信托是指為了私人利益而設立的信托，這是一種最主要的信托形式。公益信托是指為了公共利益或者不特定多數人的利益而設定的信托。我國信托法將信托分為三大類，即：民事信托、營業(yè)信托和公益信托。 2其中，民事信托與營業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對。這里所謂的營業(yè)信托即商事信托，我國信托法將營業(yè)性的商事信托專門規(guī)定，突破了傳統(tǒng)信托法的立法模式，可見我國信托法對商事信托之重視。但對于什么是商事信托，商事信托的功能如何實現，法律如何進行規(guī)整，人們的認識依然比較模糊，有鑒于此，本文將對這些問題予以專門討論。一

3、、民事信托和商事信托的分野民事信托和商事信托這兩個概念的對應使用僅存在于大陸法系。在英美法中，由于沒有和大陸法系相對應的嚴格概念體系，尚不存在“民事信托”(civil trust)這樣的術語。在英美信托法下與之相類似的有無償信托(gratuitous trust)、個人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是這些概念均有其不同的側重，與民事信托并非完全一致。至于商事信托，英美法中有兩個類似的概念：business trust和commercial trust，與本文所談的商事信托相對應的是commercial

4、 trust，而非business trust。 3在美國，“business trust”的含義非常有限，它是一種組織形式，特指以信托形式組織起來的一種自愿的聯合體，基于當事人之間的信托契約而成立，以區(qū)別于依照法律規(guī)定而成立的企業(yè)組織。 4Commercial trust是一個上位概念，是一個由多種具體信托形式構成的類名;而business trust是其下位的一種組織體，是屬名。美國business trust的典型代表是20世紀40年代的馬薩諸塞信托(M.B.T)。 5而commercial trust的內涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產投資信托、油氣特許開采權信托、資產證券化等

5、。 6英美法系信托法學界認為，商事信托與傳統(tǒng)的無償信托或個人信托的區(qū)別在于信托的基礎究竟是財產的無償轉讓(gratuitous transfer)還是有償轉讓(bargained transfer)。若委托人設立信托的目的是為了進行財產的無償贈與，該信托為個人信托;若設立該信托的目的是為了從事商事交易，則為商事信托。 7但是，在英美法系，對于個人信托的論著可謂汗牛充棟，而關于商事信托的論著則寥寥無幾。其中原因，首先是因為英美法傳統(tǒng)上將信托視為一種贈與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對于各種商事信托往往是通過專項立法和判例法進行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對企業(yè)年金信托的專

6、項立法英國有1993年的養(yǎng)老金法、美國則有1974年的員工退休收入保障法(ERISA);其次是因為商事信托是近年才出現的，相關案例需要時間的積累，學者研究的步伐跟不上新的商事信托類型涌現的速度;英美學者往往也不采用大陸法系的概念體系，將各種商事信托綜合研究，而往往只研究某一類型的商事信托，如年金信托或者資產證券化等;同時，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動產生，而傳統(tǒng)的信托法律師對之尚屬陌生; 8最后，傳統(tǒng)信托法的很多原則與商法的規(guī)則是不相容的，尤其是衡平法的救濟會給商事行為帶來很大的不確定性。 9從信托法的起源和發(fā)展來看，從11世紀起民事信托就是傳統(tǒng)的信托類型，而商事信托則在現代工商社會

7、中大放異彩。對于移植其的國家而言，真正的興趣似乎在于商事信托。對于民事信托和商事信托的分界線，目前主要有目的說、行為說和受托人身份說三種學說。目的說認為，如果為了個人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經營或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。 10行為說認為，民事信托和商事信托的區(qū)別在于受托人接受信托之行為是否具有營業(yè)性或者說是否以營業(yè)為目的。依此學說，商事信托是受托人以營業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營業(yè)為目的。 11受托人身份說認為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經營信托業(yè)務，與委托人、信托目的等因素均無直接關系。委托人為自己和他人

8、的利益，委托普通的自然人(如自己的親朋好友)為受托人從事一般民事活動而設立的信托，是民事信托，也可以稱為非營業(yè)信托。委托人為了自己和他人的利益，委托專門經營信托業(yè)務的商業(yè)機構(包括銀行和證券公司等從事信托業(yè)務的金融機構)擔任受托人從事商業(yè)活動而設立的信托，即屬商事信托。 12在英美信托實踐中，還有一些信托是以律師、會計師等專業(yè)人士為受托人的，依此理論，這些信托也屬于商事信托，因為律師、會計師等均屬于特殊領域的專門執(zhí)業(yè)人員，在一定意義上具有商事行為的性質，需要規(guī)范和管理。 13比較而言，筆者以為，以行為作為劃分民事信托和商事信托的界限更具有合理性。其理由在于：首先，目的說沒有分清信托目的和委托人

9、目的，信托目的并不當然等于委托人目的。信托的基本原則是，信托總是為了受益人的利益而設立，但是往往委托人與受益人之間還會存在利益沖突。 14究竟以誰的目的為準來劃定民、商事信托的分界線?比如，在中國內地的證券投資基金中，信托的目的是為了從事商業(yè)經營，而委托人即投資者的目的卻往往是為了個人或家庭的利益，如果以信托目的來判定，則證券投資基金必然為商事信托，若采用委托人的目的作為判斷的標準，則可能產生認定其為民事信托的誤解。因此，這一學說無法清楚地說明民事信托和商事信托的區(qū)別。其次，雖然商事信托的受托人往往是具有專業(yè)資格的金融信托業(yè)機構，但是，對于一些由于客觀條件的限制無法明確定性的信托業(yè)務，采用受托

10、人身份說可能會面臨現實的困難。比如，我國銀監(jiān)會頒布的信托公司管理辦法 15第2條規(guī)定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設立的主要經營信托業(yè)務的金融機構。其所謂信托業(yè)務，是指信托公司以營業(yè)和收取報酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務的經營行為。而我國是采取金融業(yè)分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的國家，我國的法律又沒有規(guī)定商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等其他金融機構可以經營信托業(yè)務， 16根據這樣的規(guī)定，在我國若采取受托人身份說則只有信托公司作為受托人的信托才可以被認定為商事信托。對于目前我國信托公司開展的一項主要業(yè)務集合資金信托，銀監(jiān)會還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質的規(guī)章即信托公司集合資金信托計

11、劃管理辦法。 17根據商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法， 18我國商業(yè)銀行可以開展個人理財業(yè)務;根據關于證券公司開展集合資產管理業(yè)務有關問題的通知證券公司可以進行集合理財業(yè)務， 19而所謂的“個人理財”與“集合理財”與信托公司的“集合資金信托計劃”并無本質區(qū)別，產品設計原理和受托人責任幾乎完全相同，其制度架構全部為信托型，符合我國信托法對于信托的定義。 20但是囿于我國分業(yè)經營的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務都不約而同地對“信托”這個概念避而不談。如果根據受托人身份說，商業(yè)銀行和證券公司的理財計劃就不能認定為商事信托，那么它們在法律上究竟如何認定?是代理?委托?還是其他法律關系

12、?仔細辨析之，除了信托之外的其他任何法律制度均無法準確闡釋其制度內部架構，若僅因為其受托人身份并非我國法規(guī)認定的信托業(yè)務機構，從而否定這些理財計劃的信托屬性，就無法正確地認清其法律本質。綜上分析，筆者認為只有行為說才能較為準確地揭示商事信托的本質。據此，若受托人接受信托是以營業(yè)為目的，則為商事信托，否則即為民事信托。以此標準，上述“個人理財”與“集合理財”中，產品設計的內部架構均為委托人(一般也是受益人)將一定的金錢財產轉移給銀行或者券商受托人，由該受托人為了受益人的利益而獨立管理財產并將所得的收益交給受益人，這是典型的信托架構。銀行或者券商接受這種委托是以營利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合

13、商事行為的一般性特征。與傳統(tǒng)的民事信托相比，“商事信托最為重要的內容在于其管理機制的組織化特征?！?21具體而言，商事信托正是通過商業(yè)性設計，由受托機構負責管理信托資金或者執(zhí)行信托事務，受益人則享有類似于投資其他企業(yè)模式所獲得的利益。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點也在于其組織法性質，具體體現為以下幾個方面：第一，商事信托的設定并不以信托財產的現實存在為前提。商事信托往往以商業(yè)性制度架構為前提，旨在通過相應的制度設計，使受托機構取得委托人(往往也是受益人)投資的資金，并由受托機構從事資產管理，使閑散的資金匯集起來投向資金需求較強的行業(yè)，這也是許多國家引入商事信托的初衷; 22而民事信托的

14、設定則一般要求信托財產已經現實存在并發(fā)生移轉。第二，商事信托中受益人(往往與委托人是合一的，即投資者)取得受益權，一般均屬于有償取得。具體來說，與傳統(tǒng)英美法中的民事信托(非營業(yè)信托)相比，商事信托產生于商事組織建立的需要，通過發(fā)揮財產轉移與財產管理、資金融通、資本積聚和社會福利等方面的功能，實現財產增值的目的。 23這就使得營利性成為商事信托的基本特點。受托人管理信托財產以有償為原則、無償為例外， 24而受托人的所得即為受益人取得受益權支付的對價。如前所述，民事信托一直是作為財產無償轉讓的手段而存在的，受托人往往被視為一個“導管”，受益人的受益權的來源主要是委托人，受益人只是一種“榮譽性的角色

15、”(honorary positions)，若為他益信托，則民事信托通常被視為一種贈與，受托人通常是無償的;若為日益信托，則民事信托的受托人也不會收取報酬，只會從信托財產中支付由于管理而產生的費用。因此，其受益人取得受益權一般均不需要付出對價，這也正是英美國家長期以來一直將信托法視為無償轉讓法的一個分支的原因。第三，民事信托比商事信托更強調對委托人意愿的尊重。民事信托中除了反永續(xù)原則(rule against perpetuities)等特殊情況外， 25委托人擁有在法律允許的范圍內根據自己的意愿設計信托條款的自由。而與民事信托重視委托人的意思相比較，商事信托更為重視投資人的需求以及金融市場的

16、實際情況。 26具體而言，商事信托必須視金融市場的實際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，這一意思有時由委托人作出(如一般的證券投資信托)，有時由受托人做出(如投資型單位信托)，有時又由委托人和受托人共同做出(如金融資產證券化中的特殊目的信托)。第四，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特別保護。雖然，在民事信托中，受益人的權益也受到受信義務的完整保護，但是，在商事信托中，信托機構是信托產品和信托服務的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產品的消費者和投資者?？梢赃@么說，現代信托業(yè)法治框架的一個基本職能就是要充分保護信托產品的消費者也即廣大

17、投資者的利益。信托業(yè)的法律體系，其實是另一類“消費者權益保護法”，即金融消費者保護法。 27例如一般信托法中，受托人違反受信義務，應對受益人或委托人負損害賠償義務，但若受托人破產或者有其他支付困難的情形產生，則不利于投資者利益的保護。故信托業(yè)法中可以規(guī)定信托業(yè)者應提存賠償準備金。 28為了讓投資者更清楚地了解受托人的情況，信托業(yè)法往往還規(guī)定了信托公司的信息披露義務。 29民事信托中則無此類制度。二、商事信托法的現代發(fā)展對于信托的起源，學者有不同的見解，目前大約可以分為四種：日耳曼法說、 30伊斯蘭法說、 31羅馬法說 32和英國法說。 33除了伊斯蘭法說是為了宗教目的而設立信托之外，其余三種都

18、是為了現實的世俗化目的而成立信托。日耳曼法說和羅馬法說主要是為了遺產繼承方面的需要，為了克服委托人或者受益人能力方面的不足而設立信托。而目前絕大部分學者公認的信托的起源地英國，最早設立信托則是因為委托人和受益人要逃避土地上所附隨的封建義務或者戰(zhàn)敗土地被沒收的風險而將土地或者其他不動產轉移給受托人所有，受托人僅僅是持有土地并在得到指示的時候將土地的所有權移轉給受益人，受益人往往就在這塊土地上生活，享受土地帶來的一切收益。 34可見，從信托的起源上來看，信托的設立都是為了私人的目的(逃避義務或者遺產繼承)，而沒有商業(yè)因素的存在。英國最早的信托是個人承辦的。當時隨著英國經濟的發(fā)展出現一些特殊需要，如

19、單身婦人、孤兒的財產管理，遺囑的執(zhí)行和管理以及資助公益事業(yè)的財產管理等，推舉有地位和可信賴的人士充當受托人管理財產。 35早先受托人不收取任何報酬。1906年和1907年英國政府分別頒布了官營受托局條例和官營受托局收費章程， 361908年英國成立“官營受托局”，實行以法人身份依靠國家經費來受理信托業(yè)務。例如，管理小額信托財產，保管有價證券及重要文件，辦理遺囑或契約委托事項等。這種方式雖收取報酬，但受托業(yè)務范圍狹窄。當時，主要為參加戰(zhàn)爭的英國軍人提供方便，辦理遺囑信托，不以盈利為目的，雖然按商業(yè)原則經營，但本質上仍是政府機關。盡管官營受托局在當時的英國信托業(yè)中居重要地位，但因英國工業(yè)革命后生產

20、突飛猛進，社會上出現了大批富人，他們對財產的管理和運用有了更多的要求，傳統(tǒng)民事信托中開始出現了商事信托的種子，倫敦出現了私營信托機構， 37英國的信托業(yè)進人了盈利階段。在當今的英國社會，主流的信托形式仍然為民事信托，在受托人方面，英國信托發(fā)展過程中的受托主體有三種，即個人、官選個人和法人，個人承受的業(yè)務量占80%以上，而法人受托則不到20%。 38英國至今還沒有統(tǒng)一的信托法，但2000年的受托人法在原有的受托人條例和受托人投資法的基礎上進行了完善，對受托人的行事原則、投資權限和衡量投資的標準、代理人和保管人的任命以及受托人報酬的收取等方面都做出了原則性的指導。為了更好地指導信托業(yè)務的開展，英國

21、在涉及信托行為的金融活動法律中都做了相應規(guī)范，如信托投資法案、信托土地法案、土地信托和任命受托人法案、金融服務與市場法案以及養(yǎng)老金法案等都有規(guī)范信托業(yè)務發(fā)展的內容。根據2000年金融服務與市場法案，金融服務局通過授權、調查、取消資格等方式，對信托公司以及信托業(yè)的從業(yè)人員和法人進行直接監(jiān)管。此外，英國金融服務局也通過頒布各種法規(guī)來規(guī)范信托市場各參與方的行為，如商業(yè)行為規(guī)則、集體投資計劃參考手冊和開放式投資公司規(guī)則等。17世紀以后，隨著英國移民潮涌入美國，信托制度也隨之被引入美國。但是，在美國，不存在類似英國的利用民事信托制度的社會背景，受托人純粹是為了謀利而接受信托，故美國的信托制度發(fā)展呈現與英

22、國不同的景象。雖然美國采納英國的法律傳統(tǒng)也將信托法作為財產無償轉讓法的分支，但這與美國的信托實務是脫節(jié)的，在美國大多數的信托行為都有其商業(yè)目的，而非無償轉讓。商事信托掌握了全美國約90%的信托資產。 39而位居美國前100位的大銀行管理的信托財產占美國信托財產的80%左右。 40美國的民事信托也仍然在發(fā)展，美國西北大學教授。Robert H.Sikoff和Max Schanzenbach根據銀行、信托公司等金融機構公布的數據研究發(fā)現：在美國已經施行信托非永久存續(xù)法(Uniform Statutory Rule Against Perpetuities 1986)的20個州中，有超過1000億美

23、元的資產在個人信托的管理之下，占金融機構持有的民事信托總量的10%。 41美國目前沒有單獨的關于信托業(yè)的全國性法律，而是由各州立法對信托業(yè)進行規(guī)制。信托機構在開展信托業(yè)務的過程中，具體的信托業(yè)務會受到相應的聯邦法律的制約，如1913年聯邦儲備銀行法、1933年格拉斯·斯蒂格爾法案、193d.年證券交易法、1940年投資顧問法、1974年雇員退休收入保障法、1982年加恩·圣日耳曼法、1986年美國國家稅收法典(修訂)、1998年金融服務業(yè)法案、1999年金融服務現代化法等。美國全國統(tǒng)一各州法律委員會為了解決信托法律規(guī)定多而分散的問題，通過積極努力，向各州提供了多項統(tǒng)一信托成

24、文法規(guī)草案，包括統(tǒng)一信托法、統(tǒng)一遺囑認證法典、統(tǒng)一受托人權力法、統(tǒng)一受托人法、統(tǒng)一審慎投資人法、統(tǒng)一本金及收入法、統(tǒng)一托管信托法、統(tǒng)一向未成年遺贈法、統(tǒng)一公益目的受托人監(jiān)督法、統(tǒng)一信托證券轉讓簡化法、統(tǒng)一遺囑信托法、統(tǒng)一禁止永占全成文規(guī)則等，建議各州采用或據此制定各自的信托法律。其中統(tǒng)一信托法(the Uniform Trust code，簡稱UTC)為各州存在分歧的信托法律問題提供了統(tǒng)一規(guī)則，作為一部缺省法(default rule)，只適用于明示信托，主要旨在調整遺產計劃或其他贈與情況下產生的信托法律關系，幾乎沒有涉及商事信托。 42作為大陸法系第一個引入信托法的國家日本，從一開始就是將信

25、托作為一種金融工具從英美法系移植過來的。由于日本沒有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進了在美國發(fā)展起來的商事信托制度，所以，一般都認為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運用。在日本，雖然也存在一些民間團體作為公益信托的受托人而設立的信托，但從表面上看，這些信托確實不存在類似英國民事信托的特征，并且，英美法所承認的所謂宣言信托，在日本也得不到法律的承認。 43但是，從裁判所的判例來看，可以稱得上民事信托的判例卻隨處可見。 44從這個意義上講，可以說在日本還是存在民事信托的。只不過由于民事信托因其性質上的原因，與商事信托相比，在判例中沒有明顯地表現出來而已。1922年日本頒布的信托法和

26、信托業(yè)法奠定了日本信托業(yè)發(fā)展的基本制度框架，并實現了信托業(yè)務與銀行業(yè)務的分離。之后幾十年中，圍繞金融混業(yè)和分業(yè)經營的問題，陸續(xù)出現了一批規(guī)范信托業(yè)務的法律法規(guī)，如1943年通過的關于普通銀行兼營信托業(yè)務的法律、1948年證券交易法、1998年的金融體制改革法等等。1952年日本制定了貸款信托法，創(chuàng)設貸款信托，以便為資源開發(fā)和產業(yè)發(fā)展提供長期資金。根據1962年法人稅法和1965年福利養(yǎng)老金保險法，日本信托銀行開辦年金信托業(yè)務，2001年實施的確定繳款年金法允許信托銀行受托管理確定繳納年金計劃。在1998年公布的金融體系改革法、2000年修訂的資產流動化法和證券投資信托及證券投資法人法中，對投資

27、信托制度進行了重大修改，對投資信托形式、發(fā)行方式、行業(yè)準入資格、信托資產投資范圍等作了新的規(guī)定。 452000年施行的資產流動化法中創(chuàng)設了特定目的信托制度，規(guī)定了特定目的信托業(yè)務的申報、受益權轉讓、權利人的權利內容及行使方式等內容。此外，日本對于不動產信托、遺囑信托、公益信托、特定贈與信托以及信托銀行兼營業(yè)務等都作了相應的法律規(guī)定。由于韓國和我國臺灣地區(qū)的信托法在很大程度上是對日本信托法的引入，故而在韓國和我國臺灣地區(qū)民事信托亦非常少見，而商事信托同樣占據了主流地位。1961年韓國制定了信托法和信托業(yè)法，1969年又推出了證券投資信托法。我國臺灣地區(qū)開展信托業(yè)務要適用1931年頒布的銀行法、1

28、970年頒布的信托投資公司設立申請審核原則、1973年頒布的信托投資公司管理規(guī)則。1974年頒布的信托投資公司管理辦法對信托主體及運作加以規(guī)范，1984年臺灣地區(qū)頒布投資基金的有關法規(guī)，形成信托特別法，但一般信托法則是經過幾十年信托實踐后，才于1995年底出臺了信托法，隨后又頒布了信托業(yè)法，對信托經營者加以規(guī)范。其他一些大陸法系國家和地區(qū)雖然未引入英美的信托法和信托制度，但是商事信托卻對其產生了深刻的影響。如瑞士20世紀30年代就開始發(fā)展商事信托如投資信托和不動產信托。而意大利、法國、德國等也紛紛制定法律如證券投資基金法等來保護商事信托財產不受追索。 46我國繼受商事信托肇始于19世紀末20世

29、紀初，1919年聚興城銀行上海分行設立信托部，從事信托業(yè)務，這是中國歷史上第一個信托部，可以說是中國現代信托業(yè)的發(fā)端。1921年8月21日，上海通易信托公司成立，信托公司開始登上中國舞臺，并得到很快發(fā)展。這一階段，信托機構側重于經營房地產和證券業(yè)務，有的還兼營保險業(yè)務，都是純粹的商事活動，民事信托和公益信托基本不存在。 47改革開放后，我國開始重建信托市場，但由于創(chuàng)立初期，其業(yè)務經營范圍沒有核心的方向，從而導致中國信托業(yè)長期以來一直推行“高度銀行化的混業(yè)經營模式”，致使本業(yè)嚴重缺位。2007年初，銀監(jiān)會發(fā)布了信托公司資金信托業(yè)務管理暫行辦法 48和信托公司管理辦法， 49使我國的信托從金融工具

30、回歸到信托的本質財產管理工具。因此，從我國信托業(yè)的發(fā)展路徑來看，未曾有民事信托的一席之地。目前，我國的信托市場上，證券投資基金業(yè)已經逐漸形成一個獨立行業(yè)且發(fā)展很快。其余的主流信托產品是商事信托中的資金信托，這是一種委托人將一定的財產(主要是金錢)轉移給專門的職業(yè)性受托人(信托公司、銀行或者券商)，委托其為了受益人的利益而從事財產管理以獲取增值利潤的行為。信托公司、銀行或者券商接受這樣的委托是為了賺取管理費。信托公司以專業(yè)從事受托業(yè)務為營業(yè)，而銀行或者券商的相關從事理財業(yè)務的部門接受委托也是一種持續(xù)性的經營活動，盡管其在法律法規(guī)方面可能還存在一些灰色地帶。目前，我國的房地產信托也有一定的推動，但

31、是由于房地產市場的高風險性、高度的政策敏感性，進展還很緩慢。而民事信托如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護理信托、遺產信托等信托產品還處于起步階段，但是由于民眾對于信托理念的缺乏、社會信用環(huán)境差、信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國形成規(guī)模還需要相當長的時間。 50在信托領域的立法方面，我國于2001年頒布了信托法，這是信托活動的基本法。2003年頒布的證券投資基金法是信托業(yè)的特別法，但是我國還沒有統(tǒng)一的信托業(yè)法。2007年，銀監(jiān)會雖因經濟生活中資金信托占據了信托業(yè)務的絕大多數的現狀發(fā)布了信托公司集合資金信托計劃管理辦法 51和信托公司管理辦法， 52可以發(fā)揮信托業(yè)法的部分功能，但

32、是立法的層級較低，權威性不足。在信托法律體系上難謂健全。三、信托制度與現代商行為的內在契合當今社會，商事信托由于其資產規(guī)模巨大且橫跨貨幣、資本、產業(yè)三大市場，而且作為一種組織形式在很多商事領域與公司、合伙等企業(yè)形式形成了強有力的競爭關系。商事信托已經成為現代國家的四大金融支柱之一，在世界范圍內，采信托架構的基金占據了主導地位。商事信托出現的歷史不過百年，是什么原因使得商事信托對于一個國家乃至世界的經濟生活產生如此深刻的影響?歸根結底，取決于信托的內在特性：第一，信托的設立和運營簡單方便。在普通法系，信托的設立非常方便，僅需委托人有設立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對設立信

33、托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據、合同、行為等方式均可以設立信托，甚至委托人的一句話、一個便條都可以有效的設立一項信托， 53衡平法院均予以承認。大陸法系信托法普遍承認以合同、遺囑等形式設立信托。但日本、韓國未限定信托合同必須采取書面形式，我國信托法第8條則規(guī)定設立信托必須采取書面形式，同時各國信托法均規(guī)定以依法應當辦理登記、注冊的財產設立信托的，應當辦理登記或注冊。相對而言，公司的設立，尤其是股份有限公司的設立是一個涉及公法、私法和實體法、程序法等諸多領域的法律關系和問題復雜的過程。而在信托和公司的運營方面，這種對比則更加明顯。首

34、先，在公司的內部治理結構上，信托無須像公司一樣成立董事會、監(jiān)事會以及股東大會等法定機構，同時公司的這些機構的產生和運作必須經過法定程序，如董事會必須經過專門召開的股東大會選舉產生。而商事信托中不存在這樣的強行規(guī)定，與公司相比，商事信托的組織形式耗費的代理成本及其他成本相對較低。其次，公司增加股東數目和增加股份數量以及數額時一般需要經過股東大會通過，而商事信托中則不存在類似要求。尤其是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購和贖回，信托資產和委托人隨時在變化。所以商事信托中與會議相關的成本相應降低。 54最后，在剩余索取權人的權利方面，公司的剩余索取權人(即股東)有權選舉和開除公司董事，

35、并能夠參與公司重大事務的決定;因此董事會在進行公司決策的時候不能擺脫股東的影響。而信托的受益人并不能控制信托財產的管理，信托的受托人有相當大的自由裁量權，處理信托財產的管理事務時顧慮較少。因此，有學者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能實現信托關系所具有的組織結構上的靈活性”。 55第二，信托治理規(guī)則獨特。對于投資人來說，選擇了“信托”這個標簽，就意味著“受信義務(fiduciary duty)”的自動適用。受托人為了管理信托財產，必須具備許多項權力，尤其是自由裁量的權力，但是這些權力的行使必須受到受信義務的制約。受信義務由兩部分構成：忠實義務(duty of loyalty)和勤勉義務(

36、duty of diligence)。 56忠實義務意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益從事，要盡量避免利益沖突交易。在存在多位受益人的場合，受托人還負有公平對待的義務(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。這樣就可以避免公司實務中控制股東對小股東的欺壓狀況的發(fā)生。勤勉義務意味著受托人管理信托財產必須像處理自己的事務一樣盡責。在信托法發(fā)達的普通法系國家，信托法下的受信義務已經發(fā)展出一套細致而成熟的規(guī)則，現在公司法上所討論的受信義務亦是從信托法演化而來。 57投資者選用商事信托的企業(yè)模式，即無須在合同或章程中一一規(guī)定這些規(guī)則的內

37、容。同時，信托的內部治理結構也和公司不一樣。信托中的受托人獨立于委托人和受益人，而不像公司中董事會由股東會選舉產生故而常常將股東的利益置于債權人的利益之上。股東設立公司的目的是為了追求投資回報的最大化，因而可能要求董事會冒比較大的商業(yè)風險來追求高回報率。但是這樣做的后果可能是使公司的責任財產減少，傷害了公司債權人的利益。而在信托中，受托人可以用信托財產進行投資的種類、范圍、方式都受到謹慎投資人法等法律的限定，信托財產的管理風格也以穩(wěn)健、謹慎為主，不會迎合投資人追求高風險高回報的要求，所以不會造成剩余索取權人和債權人之間的利益沖突。以美國為例，資產證券化中的特殊目的機構(SPV)可以采取公司形式

38、也可以采取信托形式。但是債權人擔心，若采取公司架構，可能SPV的董事會在經營不善的情況下為了減少股東的損失不顧債權人的付款請求而申請SPV破產。 58美國的銀行不屬于聯邦破產法的調整范圍，在SPV破產的情況下，銀行的利益可能無法得到保障。所以通常情況下，涉及銀行的資產證券化會選擇信托形式的SPV。 59第三，信托有稅收上的優(yōu)惠。稅收上的優(yōu)惠對待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要動力之一，其根本原因在于，信托制度的靈活多變的特性非常適合避免稅費和監(jiān)管。在世界各國，用信托進行避稅是一種普遍現象。 60在很多國家和地區(qū)信托也有著稅收上的巨大優(yōu)勢。 61如在美國，由于其所得稅采用的是獨立稅制，因

39、此相對于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問題，即作為法人組織的公司必須繳納營業(yè)稅(entitylevel tax)，同時公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個人所得稅，這必然會造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人對信托財產僅享有名義上的所有權(nominal ownership)，受益人才是信托財產的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定范圍內免除法人實體層面上的稅務負擔。 62日本遵從“一元所有權”原則。為消除信托財產上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導管原則，即將信托視為所得流動的導管，由受益人負有最終納稅義務。在受益人享有財產絕對收益權的情況下，各種與信托相關的納

40、稅義務均由受益人承擔。 63我國臺灣地區(qū)“金融資產證券化條例”第38條規(guī)定，因移轉資產而產生的印花稅、契稅及營業(yè)稅，除受托機構處分不動產時應繳納之契稅外，一律免征;不動產、不動產抵押權、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記，得憑主管機關之證明向登記主管機關申請辦理登記，免繳納登記規(guī)費;因實行抵押權而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉時應繳稅額依法仍由原土地所有權人負擔。受托機構依資產信托證券化計劃，將其信托財產讓與其他特殊目的公司時，其資產移轉之登記及各項稅捐，準用之。因此，對于商事從業(yè)者來說，稅收上的誘惑是其采用信托型商事組織的一個重要誘因，其可以利用特殊的稅收政策達到

41、資產最大化以及資金周轉率提高的目的。 64第四，信托具有破產隔離功能。所謂“破產隔離”(bankruptcyremote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產時，受益人仍然能夠就信托財產保持其受益，可以對抗委托人和受托人的普通債權人。這項功能是由信托財產的閉鎖性和信托財產的擬人性決定的。依照信托的基本結構，信托一旦設立，委托人除在信托文件中保留相應權限外，即退出了信托關系。信托財產獨立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權人不得追及，在一些情況下，受益人的債權人也不得追及受益人的受益權，如浪費者信托和保護信托等。而受托人的更換或者缺位對信托財產的運行都不產生影響。因此，雖然在目前

42、立法上，信托財產沒有獨立的人格，但它常常獨立化運作， 65此即信托財產的閉鎖性和擬人性。信托的這項機能對于其在金融領域的發(fā)展起到了關鍵性作用，可以避免或者減弱金融業(yè)的系統(tǒng)風險。當創(chuàng)始機構將金融資產設定信托于受托機構時，如果創(chuàng)始機構(委托人)破產，委托人的債權人對于信托財產不得強制執(zhí)行。這樣，金融資產的受托機構就與創(chuàng)始機構的破產風險相互隔離，使資產組合的償付能力與原始權益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購買該金融資產的投資者。同樣，在受托人破產的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財產，所以無論其本人或其債權人均不得對信托財產有所主張，即信托財產亦不得用以清償其對受托人的債權人的債

43、務。所以投資者亦不受受托人破產的影響。破產隔離的重要性在于隔離原資產持有者可能發(fā)生的信用風險或破產風險，使其不至于影響到該資產的投資人。反之，它也同樣隔離了該資產發(fā)生的風險不致影響到原持有者。在更廣義上，破產隔離的法律設計，使該信托本身徹底擺脫了信托目的以外的其他因素的干擾，從而能夠以擬人化的方式獨立存續(xù)，進而貫徹其原有的目的。四、商事信托法和商事公司法的互動由于信托具有上述四個方面的獨特性，信托型商事組織模式在世界范圍內運用得越來越多。但是信托法并不是一個一成不變的體系，在商事信托與公司競爭的過程中，信托法與公司法也經歷了一個互相競爭、互相影響和互相轉化的過程。以下以美國法為例說明之：第一，

44、信托法對公司法的影響。在20世紀80年代，美國馬里蘭州修正了其公司法，允許投資公司模仿商事信托靈活的治理結構，可以在章程中規(guī)定取消股東會。20世紀80年代末的一個調查表明，有一半新設立的共同基金采取了信托形式，另外有28%按照馬里蘭州公司法組建， 66可見商事信托中的制度創(chuàng)新被吸收到了公司法中。第二，公司法對信托法的影響。傳統(tǒng)英美信托法的受托人忠實義務規(guī)范奉行單一利益原則(sole interest rule)，要求受托人只為受益人的利益管理信托，而不得為自身謀取利益。單一利益原則被視為信托法的基本原則， 67不僅為英美法律所接受，而且為世界各國和地區(qū)信托法所接受。2005年耶魯大學法學院Jo

45、hn H.Langbein教授就對傳統(tǒng)信托法忠實義務的單一利益原則(sole interest rule)提出了質疑，指出與單一利益原則確立時的情況相比，社會環(huán)境已經有了深刻的變化，單一利益原則顯示出明顯的不合理性。Langbein教授認為，公司法中處理管理者利益沖突交易的方法為信托法的單一利益原則提供了有益的借鑒。 68起初，公司法吸收了信托法的單一利益原則，不考慮交易的公平性直接認定管理者個人與公司的交易是無效的，從19世紀晚期開始，公司法認為如果交易是公平的，則即使該交易未獲得無利害關系的股東認可，也可以允許其成立;而如果交易根據公平程序獲得無利害關系的股東許可，則通常會對交易進行程度更

46、輕的審查，即有條件的承認利益沖突交易的有效性。 69美國法律學會的公司治理原則中放棄使用忠實義務(duty of loyalty)條款， 70轉而使用公平交易義務(duty of fair dealing)條款。 71現代公司法關于管理者與公司的交易強調三項原則：其一，進行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。 72其二，是否批準該項交易由其他管理者做出決定。 73其三，做出決定的管理者要考察交易對公司是否公平。 74如未遵守上述程序導致訴訟，進行沖突交易的管理者要承擔證明交易公平的舉證責任。 75Langbein教授認為，信托法單一利益原則絕對禁止沖突交易使得信托喪失了很多有利的交易機

47、會從而給受益人造成了損失。在此基礎上他認為，在信托領域中絕不能一概禁止所有的利益沖突交易，因為有太多的證據表明，在受托人與受益人利益沖突的交易中，受托人為受益人帶來了最佳的利益。信托法也認識到了這一點，增設了單一利益原則的若干免責規(guī)定與例外規(guī)定。因此，在信托法中應該用最佳利益原則(best interest rule)取代單一利益原則。此為信托法對于公司法發(fā)展的借鑒。此外，1988年，以極度自由主義的公司立法而聞名全世界的特拉華州制定了一個開放型的商業(yè)信托法， 76規(guī)定共同基金可以通過重組為特拉華州商業(yè)信托來避免公司的特許權稅收，結果有16個州效仿特拉華，紛紛立法批準了商業(yè)信托。 77第三，稅

48、收優(yōu)勢不再是信托的專利。并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收(Conduit Taxation)的要求。而且各國立法中也逐漸出現了一些專門限制商事信托減少稅費的條文，如美國聯邦稅法在修正后采納的“checkthebox”規(guī)則就屬此類，它們有時按信托征稅，有時按公司征稅，有時則按合伙納稅，有時根本不納稅，這完全取決于其具體的組織結構特征。 78類似規(guī)則的采納使信托型組織在實現減免企業(yè)稅的可能性不斷減少。而美國，一些公司形式也可以享受到單層征稅的優(yōu)惠，如“S corporation”和“l(fā)imitied liability company(LLC)”。因此，稅收優(yōu)勢不再是信托的專利，商業(yè)組織的設計

49、者做出抉擇前必須仔細權衡具體的企業(yè)模式所對應的究竟是怎樣的稅收政策。在兩種制度相互借鑒的過程中，公司和信托這兩種形式在美國已經趨同，原因是，一方面，商事信托法律已對信托進行規(guī)范化和明確化;另一方面，公司法由于強制規(guī)范的減少而日益變得契約化。但是，商事信托仍不能取代公司的位置，因為在制造業(yè)和其他一些產業(yè)領域，公司模式更能適應投資人的需求，而商事信托更適合金融業(yè);商事信托是否足以確保受益人承擔有限責任仍然存在疑問。 79按照普通法規(guī)則，如果信托受益人對受托人的行為有“實質性控制(substantial control)”，受托人將被視為受益人的代理人，受益人應對受托人在管理信托財產過程中所發(fā)生的債

50、務承擔個人責任。事實上，這是一種“揭開信托面紗(piercing the veil of trusts)”的規(guī)則。由于對于何為“實質性控制”一直缺乏明確的界定，因此上述規(guī)則的適用范圍便很模糊。根據這一規(guī)則，法院有時會判定，即使受益人僅僅有權選擇受托人， 80就足以構成對信托的實質性控制，并把這一主體視為合伙組織，受益人因此必須對信托的債務承擔個人責任。1947年，麻省法院判定這一規(guī)則不適用于馬薩諸塞信托，但其他各州并沒有完全采納同樣的觀點，因此在其他各州，即使對設立在麻省的商事信托仍可能適用上述規(guī)則。而且，受益人對信托有其他形式的控制也可能導致受益人承擔個人責任。 81可見，即使在商事信托最為

51、發(fā)達的美國，商事信托的組織性和準人格性仍然沒有得到普遍的承認，在目前的法律環(huán)境下，投資于商事信托可能要面對不能得到有限責任保護的風險。五、商事信托的發(fā)展與我國信托法律體系的完善如前所述，我國目前信托市場的主體為商事信托，但是我國相應的法律環(huán)境還非常不健全。尤其是信托法理念上的混亂和信托業(yè)法及相關法規(guī)的缺位。第一，信托法理念上的混亂給商事信托帶來的困擾。具體表現在如下三個方面：(1)信托財產移轉的含混不清造成信托財產歸屬不明。我國信托法第2條所規(guī)定的信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權“委托給”受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行

52、為，而非采納傳統(tǒng)信托法中的“轉移”給受托人管理。用“委托”這種表達不能揭示出信托的本質屬性，反而會使信托與行紀、代理等法律關系相混淆，也不利于確定信托財產的歸屬，違反了信托的基本理念。這種易于混淆的提法與我國對所有權的“一物一權”原則的機械理解有關。在民事信托中，由于當事人較少、法律關系相對較為簡單，這一條所造成的困擾還不算明顯。但是在高度講求效率、交易頻繁、涉及面廣的商事信托中，財產歸屬不明則屬于致命傷，也是很多糾紛產生的根源。(2)現行信托法關于信托財產獨立性的規(guī)定構成對商事信托的束縛。現行信托法的一些規(guī)定雖然初步保證商業(yè)信托所必需的破產隔離功能， 82但有些規(guī)定卻對商業(yè)信托的發(fā)展構成了極

53、大的束縛。如信托法第7條規(guī)定，設立信托，必須有確定的信托財產;第11條規(guī)定，信托財產不能確定的，信托無效。而對于某些類型的商業(yè)信托來說，例如金融資產證券化信托中，進行證券化的金融資產是持續(xù)性發(fā)生的將來債權，從一般意義來講其并不具有確定性，只具有可預期性或者是“可確定性”，這使得其能否成為我國信托法上的信托財產頗具疑義。因此在信托法適用于商事信托時，對于信托財產的“確定性”要作靈活務實的解釋。(3)現行法中關于受托人義務的規(guī)定過于籠統(tǒng)概括。我國信托法第25條第2款規(guī)定：“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理

54、的義務?！边@種規(guī)定雖然將“誠實信用”和“謹慎勤勉”規(guī)定為受托人的受信標準，但并沒有進一步明確“謹慎勤勉”的具體標準，尤其是缺乏受托人在信托投資活動中的行為指南，在實際應用時操作性較差。第二，制定信托業(yè)法刻不容緩。信托業(yè)立法的缺失已經給我國信托市場的發(fā)展帶來很多的負面影響。為了使信托制度真正的在我國的法制土壤中生根發(fā)芽，制定統(tǒng)一的信托業(yè)法已是刻不容緩。首先，本文第一部分提到目前國內委托理財市場的亂象，其深層次原因是我國目前沒有對信托業(yè)務的一個統(tǒng)一認識。不同的受托主體，采用的規(guī)則都不一樣。這就會造成不公平的結果，應該制定統(tǒng)一標準和規(guī)則。而制定信托業(yè)法就可以將不同名稱的制度納入統(tǒng)一的調整框架中，避免

55、各行其是的狀況發(fā)生。并且可以規(guī)定受托主體資格的取得、退出、信息披露、治理結構等，以維持整個行業(yè)的信用度。其次，在信托業(yè)務中涉及融資、債券承銷、代保管、同業(yè)拆放、貸款等很多業(yè)務，目前大多還需要“參照”我國商業(yè)銀行法、證券法等法律法規(guī)來操作，當初這些立法并未考慮到信托業(yè)的特點，這種信托業(yè)適用銀行業(yè)法律的做法不論業(yè)務上還是法律上都不合適，而在我國臺灣地區(qū)，由于其信托業(yè)法出臺之前，主要借鑒的也是銀行法，在實踐中已經產生了一些不良后果。 83因此，對于這種具有強烈的信托屬性但是又有行業(yè)交叉性特征的業(yè)務應該由專門的信托業(yè)法來規(guī)定。最后，信托和銀行、保險、證券并稱為現代國家的四大金融支柱產業(yè)。但從立法效力等

56、級層次看，信托法律體系上有全國人大常委會的信托基本法，下有銀監(jiān)會兩個規(guī)章，中間并沒有國務院這個層次的法規(guī)。當然也沒有專門的司法解釋，即使信托業(yè)的典型判例也很少見，留下了太多的法律真空地帶，對于商事信托活動中遇到的具體問題不是無法可依就是法律規(guī)定的效力層級太低，無法普遍適用。這種法律現象和銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)相比足以說明，我國信托法律制度相當不完善。 84而商事信托與民事信托相比，其業(yè)務的觸角是多方面的，碰到的法律問題也是多角度的，需要更加細致完備的立法體系。因此，應當提高信托立法的檔次，加大信托立法的權威性與法律效力層次。第三，應立即制定相關配套法律。信托業(yè)作為一個獨立的行業(yè)，它的有效運轉需

57、要多種法規(guī)的支持與配合。而目前我國在基本法律尚不完備的狀況下，配套法律更是付之闕如。尤其是與信托業(yè)務息息相關的信托登記、破產和稅制等法規(guī)。我國信托法中雖然規(guī)定了信托財產的登記，但是目前我國根本不存在專門的信托登記制度和信托登記機關。而關于商事信托的定位不明，信托破產也沒有法律可以調整，除了證券投資基金行業(yè)之外也沒有專門為信托設計的稅收制度。這些配套制度不完善，信托業(yè)就無法發(fā)揮充分利用資產、節(jié)約交易成本的功效。但是“皮之不存，毛將焉附”，當信托業(yè)還沒有作為一個獨立的行業(yè)進行立法的時候，又如何能夠奢望這些配套立法制度的完善呢?現代工商社會中，在市場規(guī)模、發(fā)展活力、與其他行業(yè)的融合度、適用的廣度等多個方面，商事信托的重要性已遠遠超越傳統(tǒng)的民事信托。我國的信托制度系從普通法系移植而來，并未曾經歷一個內生的民事信托的黃金時代，目前信托市場大多為商事信托。商事信托是我國融入現代世界經濟發(fā)展體系的一個環(huán)節(jié)，但是傳統(tǒng)的信托法規(guī)卻是針對民事信托的本質特征設計的，并不完全符合商業(yè)信托的發(fā)展需求，任意性、理念性、概括性條款過多，而缺少信托這一金融行業(yè)所必須的程序性規(guī)范的支撐。此外，我國的信托法還存在很多立法技術上的缺陷，導致了信托實務中相當多的困擾。應重新審視信托業(yè)發(fā)展的現實需要和世界各國信托法律制度的發(fā)展進程、完善