質(zhì)押約定不具體的風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)課材料

1、質(zhì)押約定不具體的風(fēng)險(xiǎn)（二）法律風(fēng)險(xiǎn)-來(lái)源于兩方面一是由于法律規(guī)定不完善而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，二是由于操作不規(guī)范而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。1、法律規(guī)定不完善的風(fēng)險(xiǎn)最高人民法院作出的與保證金質(zhì)押內(nèi)容相關(guān)的司法解釋，僅僅是明確了質(zhì)權(quán)人對(duì)保證金享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而對(duì)保證金的特定化、交付方式以及占有公示等質(zhì)押要件，均未予以明確，從而導(dǎo)致在適用上認(rèn)識(shí)不一、發(fā)生爭(zhēng)議甚至出現(xiàn)糾紛。另外，這些司法解釋只明確了信用證開證保證金、銀行承兌匯票保證金的質(zhì)權(quán)有明確法律保障，其他形式的保證金質(zhì)押還缺乏直接的法律依據(jù)，存在不確定性風(fēng)險(xiǎn)。1、保證金未特定化特定化的風(fēng)險(xiǎn)：保證金賬戶2、質(zhì)押約定不具體約定不具體的風(fēng)險(xiǎn)：簽訂質(zhì)押合同3、保證金來(lái)源不

2、規(guī)范來(lái)源不規(guī)范的風(fēng)險(xiǎn)：銀行將部分貸款扣劃作為保證金4、質(zhì)押未獲得有權(quán)人批準(zhǔn)未獲得有權(quán)人批準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)：質(zhì)押人股東會(huì)或股東會(huì)的授權(quán)2、由于操作不規(guī)范而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)一是作為保證金的金錢必須特定化;二是存放在賬戶內(nèi)的金錢必須移交貸款銀行占有。(一)保證金出質(zhì)應(yīng)符合公司章程的規(guī)定(二)專用賬戶開立保證金并由貸款銀行托管(三)簽訂書面的質(zhì)押合同并辦理質(zhì)押公證保證金質(zhì)押材料完整1.出質(zhì)人、借款人的主體資格證明文件。包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人代碼證書、稅務(wù)登記證和貸款證等。2.出質(zhì)人有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)質(zhì)押的決議。3.出質(zhì)人開立保證金專用賬戶的相關(guān)資料。4.出質(zhì)人將保證金專用賬戶交貸款銀行托管文件等。保證金質(zhì)押操作要求1.審查出

3、質(zhì)人主體資格證明文件，確認(rèn)出質(zhì)人的資質(zhì)2.開立保證金專用賬戶3.專戶存儲(chǔ)出質(zhì)人交存的保證金4.托管保證金專用賬戶（一）法律依據(jù)目前無(wú)明確法律規(guī)定實(shí)踐中的兩種傾向觀點(diǎn)：一是將理財(cái)產(chǎn)品質(zhì)押類推為應(yīng)收賬款質(zhì)押；而是將其類推為存單質(zhì)押。理財(cái)產(chǎn)品質(zhì)押合同約定為應(yīng)收賬款質(zhì)押并在人民銀行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)辦理質(zhì)押登記的，應(yīng)認(rèn)定為有效。若雙方約定為應(yīng)收賬款質(zhì)押卻沒有按照法律規(guī)定辦理質(zhì)押登記手續(xù)，由于缺乏質(zhì)押登記公示程序，應(yīng)認(rèn)定為質(zhì)押未設(shè)立，債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。1、將理財(cái)產(chǎn)品質(zhì)押類推為應(yīng)收賬款質(zhì)押的效力認(rèn)定：對(duì)于保證收益型理財(cái)產(chǎn)品和保本浮動(dòng)收益型理財(cái)產(chǎn)品，可類推使用存單質(zhì)押，如果銀行和客戶簽訂理財(cái)產(chǎn)品

4、分兩種情形：質(zhì)押合同，并且將作為權(quán)利憑證移交商業(yè)銀行占有的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立，可認(rèn)可其效力。對(duì)于非保本浮動(dòng)收益型理財(cái)產(chǎn)品，不能累推使用存單質(zhì)押。（一）銀行卡被盜刷后的法律程序如何走？-（三種觀點(diǎn)）1、“純”刑事觀點(diǎn)2、“先刑事后民事”觀點(diǎn)3、“直接走民事程序”總結(jié)意見1、判決持卡人承擔(dān)全部責(zé)任理由是持卡人對(duì)事件的發(fā)生有過錯(cuò)，而銀行無(wú)過錯(cuò)。2、判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任理由是認(rèn)定銀行有義務(wù)提供安全的交易環(huán)境，以保護(hù)持卡人的財(cái)產(chǎn)安全，因此，銀行卡被盜刷銀行負(fù)全責(zé)。3、判決銀行和持卡人分別承擔(dān)一定的責(zé)任理由是認(rèn)定銀行和持卡人均負(fù)有過錯(cuò)責(zé)任，然后按照雙方過錯(cuò)大小劃分了責(zé)任。銀行卡被盜刷，銀行和

5、持卡人發(fā)生的是儲(chǔ)蓄合同糾紛，銀行應(yīng)承擔(dān)的是違約責(zé)任，是嚴(yán)格責(zé)任，只要銀行不存在法定的免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任，當(dāng)然，銀行如果有證據(jù)證明持卡人有過錯(cuò)，也可以相應(yīng)減輕其責(zé)任。原則：被盜刷的受害方只需證明違約方不履行或不適當(dāng)履行合同的事實(shí)，無(wú)需證明違約方主觀上是否具有過錯(cuò)。違約方無(wú)需證明自己是否有過錯(cuò)，必須舉出法定的免責(zé)事由方可免責(zé)，或者舉出證據(jù)證明持卡人對(duì)銀行卡沒有盡到妥善保管和使用的義務(wù)也可減輕銀行的責(zé)任。1、通過復(fù)制的銀行卡盜刷銀行款項(xiàng)持卡人舉證：真實(shí)的銀行卡一直在自己手里；刷卡不是自己所為；公安機(jī)關(guān)關(guān)于犯罪分子在自動(dòng)取款機(jī)或周圍做手腳的偵察記錄；銀行拒絕支付被盜刷款項(xiàng)的證據(jù)。2、持卡人泄

6、露銀行卡信息，銀行卡被他人復(fù)制持卡人舉證：真實(shí)的銀行卡一直在自己手里；刷卡不是自己所為；銀行拒絕支付被盜刷款項(xiàng)的證據(jù)。銀行舉證：銀行對(duì)銀行卡安全使用盡到了義務(wù)；持卡人對(duì)銀行卡的使用保管不當(dāng)，泄露密碼。（可適當(dāng)減輕銀行責(zé)任）3、他人持復(fù)制卡盜刷了真卡上的款項(xiàng)，但密碼如何泄漏不詳密碼泄露的舉證責(zé)任應(yīng)由銀行承擔(dān)。4、通過真實(shí)的銀行卡刷走卡內(nèi)款項(xiàng)銀行舉證：合法持卡人對(duì)銀行卡保管不善，將卡丟失；刷卡人持真卡刷卡；銀行對(duì)銀行卡安全使用盡到了義務(wù)。銀行完成以上舉證義務(wù)，可以免除責(zé)任。四、票據(jù)糾紛四、票據(jù)糾紛案例 一：2010年6月16日，永佳公司與匯聚公司簽訂皮革買賣合同向匯聚公司訂購(gòu)服裝革，一次付給匯聚公

7、司定金承兌匯票70萬(wàn)元。次日，黎明公司開出票面金額為70萬(wàn)元的銀行承兌匯票，收款人是永佳公司，由中國(guó)銀行A支行承兌。永佳公司當(dāng)日取得匯票即用于支付購(gòu)貨定金，并在背書人處簽章后交付給匯聚公司。6月20日，匯聚公司將匯票交付給某原皮中心用于購(gòu)買羊皮，但匯聚公司未在匯票上作任何簽章。原皮中心次日給匯聚公司發(fā)送了羊皮。原皮中心將所持的匯票的第一被背書人補(bǔ)記為原皮中心，同時(shí)在第二被背書人欄內(nèi)簽章，于6月25日持匯票去其開戶銀行城區(qū)信用社申請(qǐng)貼現(xiàn)，城區(qū)信用社委托中國(guó)銀行B支行用電報(bào)向承兌人A支行查詢。A支行于6月28日回電稱銀行承兌匯票屬實(shí)。同日，城區(qū)信用社為原皮中心辦理了匯票的貼現(xiàn)手續(xù)，將匯票金額70萬(wàn)

8、元扣除利息后，支付給原皮中心。城區(qū)信用社于10月15日提示付款時(shí)，A支行以永佳公司與原皮中心不存在真實(shí)的交易關(guān)系，城區(qū)信用社沒有審查為由遭拒付。城區(qū)信用社訴至法院。問題：1、A銀行的拒付理由是否成立？2、城區(qū)信用社可向誰(shuí)主張權(quán)利？3、本案中匯聚公司是否為票據(jù)關(guān)系當(dāng)事人，城區(qū)信用社能否向其主張權(quán)利？案例二：2011年7月至12月，甲公司與乙公司簽訂多分買賣合同，約定甲公司向乙公司提供勞保、五金等貨物。甲公司依約供貨，貨物總價(jià)值335532元。經(jīng)雙方協(xié)商，乙公司委托丙公司代其支付，丙公司便將一張出票人為乙公司，收款人為丙公司，付款行為丁銀行的金額為300000元的銀行承兌匯票在背書欄簽章后交付甲公

9、司，但沒有填寫被背書人名稱。甲公司收到匯票后，沒有在被背書欄里補(bǔ)記自己。該匯票的到期日為2012年6月26日。2012年5月，甲公司不慎將該匯票丟失，并于5月24日向法院提起公示催告，后因A公司主張權(quán)利而終結(jié)公示催告程序。于是甲公司向法院起訴A公司，要求A公司返還票據(jù)。在一審過程中，由于A公司缺席審理，于是法院據(jù)甲公司提供的證據(jù)判決A公司向甲公司返還涉案匯票。A公司不服一審判決提起上訴，而此時(shí)涉案匯票已被A公司追索后交給了其“上手”D公司，D公司也沒有出現(xiàn)在票面上。法院根據(jù)票據(jù)的文義性，以甲公司沒有在票據(jù)上出現(xiàn)，不是票據(jù)權(quán)利人為由，撤銷了一審判決，駁回了甲公司的訴訟請(qǐng)求。經(jīng)查，涉案票據(jù)整個(gè)流轉(zhuǎn)

10、情況是：出票人乙公司，付款人丁銀行，收款人丙公司，第一被背書人A公司，第二被背書人B公司，委托收款銀行C銀行。在訴訟過程中，該匯票經(jīng)層層追索后，由A公司退給了D公司，D公司又退給了E公司，D、E兩公司均在票面上沒有記載。2013年7月，E公司將涉案匯票變?cè)旌蟪制钡蕉°y行請(qǐng)求付款，被該行發(fā)現(xiàn)后拒付。2014年8月20日，距匯票的到期日2012年6月26日已經(jīng)超過了兩年。問題：這300000元票據(jù)保證金還是否存在被票據(jù)權(quán)利人兌付的可能？誰(shuí)有權(quán)要求支付？通過什么途徑獲得？法律應(yīng)該保護(hù)誰(shuí)？1、法律依據(jù)是最高人民法院于1998年發(fā)布的關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下稱“司法解

11、釋”），該司法解釋第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?、司法解釋第十一條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪”，是指基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的刑事、民事兩個(gè)法律關(guān)系競(jìng)合的情形。而在刑事、民事法律關(guān)系不是競(jìng)合而是相牽連的情況下，不能適用司法解釋第十一條的規(guī)定。3、“先刑事后民事”原則也是確立在刑事與民事兩個(gè)法律關(guān)系競(jìng)合的情況下，如果刑事與民事兩個(gè)法律關(guān)系不是競(jìng)合，而是相牽連的情形就不能適用“先刑事后民事”原則，至于“刑事案件沒有結(jié)果，民事案件責(zé)任難以確定”，這是基于“一個(gè)案件的審理必須以另一案件的

12、審判結(jié)果為依據(jù)”，而中止前一案件審理的一種理由，不是“先刑事后民事”原則的適用。4、銀行卡被盜刷案件系刑事、民事法律關(guān)系牽連案件，不適用司法解釋第十一條的規(guī)定。中國(guó)網(wǎng)2008年8月29日登載了鄭州市管城區(qū)法院判決的一個(gè)案例：河南鄭州的史成云辦理了一張金穗卡，卡內(nèi)存入4萬(wàn)7千余元。2007年12月17日,史在農(nóng)行一自動(dòng)柜員機(jī)上支取了現(xiàn)金7000元，卡上尚有余額4萬(wàn)余元?？傻?007年12月26日,史再次使用該卡時(shí)，發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)余額竟只剩86.99元，整整少了4萬(wàn)多元。經(jīng)查詢，在2007年12月20日和21日兩天內(nèi)，有人在鄭州市以外的另一家銀行的自動(dòng)柜員機(jī)上支取現(xiàn)金18筆，共計(jì)40133元。錢明明不是

13、自己取的，史成云要求銀行賠償損失。銀行認(rèn)為借記卡的使用及密碼保管只有史成云本人掌握，銀行無(wú)從獲悉，銀行沒有過錯(cuò)，拒絕賠償。法院審理認(rèn)為：原告未向法院提交。證據(jù)證明銀行存在過錯(cuò)，故駁回原告史成云的訴訟請(qǐng)求。中證網(wǎng)2008年7月11日也登載了江西進(jìn)賢縣法院審理的三起案件，2007年9月，到江西進(jìn)賢縣投資辦廠的浙江商人毛飛劍，在短短50分鐘內(nèi)，自己銀行卡內(nèi)的27萬(wàn)元莫名其妙的“蒸發(fā)”了，毛和銀行多次交涉無(wú)果后，訴至法院，進(jìn)賢縣的雷益順和姜鳳凰聽說(shuō)后，一起找到毛，稱他們也遇到了類似的情況，雷的銀行卡被盜刷3萬(wàn)多元，姜的銀行卡被盜刷8000多元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，農(nóng)行進(jìn)賢支行在安全防范措施上存在嚴(yán)重疏漏。判決：農(nóng)行進(jìn)賢支行賠償原告毛飛劍經(jīng)濟(jì)損失(存款)275927元。此外，雷益順、姜鳳凰的訴訟請(qǐng)求也得到了法院支持。 2008年3月6日，新聞晨報(bào)登載了山東濱州市濱城區(qū)法院判決的一個(gè)案例：2007年4月25日，山東濱州市市民紀(jì)女士向警方報(bào)案，稱自己存在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行戶頭的19萬(wàn)余元不翼而飛。警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一個(gè)男子2天前曾持與紀(jì)女士銀行卡號(hào)相同的金穗卡，輸入正確的密碼在上海南京東路老廟黃金店購(gòu)買了一條價(jià)值19萬(wàn)余元的金條。偵查尚未結(jié)束，紀(jì)女士就在山東濱州市濱城區(qū)法院將中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行濱州渤海支行和上海老廟黃金市南銀樓有限公司告上法庭。紀(jì)女士認(rèn)為，自己的借記卡遭人盜刷，造成巨額損失的責(zé)任在于銀行