效力待定合同制度的反思

1、效力待定合同制度的反思內(nèi)容提要:本文對我國合同法第47條、第48條、第51條之規(guī)定的具有共性的一類合同的實質(zhì)及其內(nèi)容進行探討， 從理論基礎(chǔ)的構(gòu)建、 合同法理的邏輯性推演、 法律條文的分析等角度對 此類合同的現(xiàn)行制度進行反思， 并提出自己的意見， 以期能對此類合同性質(zhì)的理解和立法的完善上 起到一定程度的作用。根據(jù)我國民法通則第12條、第13條、第66條以及合同法第47條、第48條、第51條的規(guī)定，在我國的合同制度中規(guī)定了這樣一類合同。它被大多數(shù)的學(xué)者稱為“效力待定合同” 一般認(rèn)為，法律規(guī)定此類合同的目的在于平衡當(dāng)事人之間或當(dāng)事人與第三人之間的利益， 促使交易 安全與交易效率等債法價值的實現(xiàn)。 然

2、而，本人在參考眾多學(xué)者之著作之后， 發(fā)生在這一制度及相關(guān)理論中仍存在許多問題。效力待定合同其效力到底是確定的還是不定的?這樣一種特殊的合同救濟制度的背后到底有什么樣的理論給予支撐?現(xiàn)行法律規(guī)定的三種適用這一制度的情形是否都有其必要性和合理性?等等。本人認(rèn)為，針對這些問題的存在，有必要對這一制度作一次全面深入的分析，以便找到一些解決這些問題的方法， 從而使得這一制度得到合理的法理詮釋并能更好地發(fā)揮及 維護當(dāng)事人利益及促成交易安全與交易效率等合同價值的實現(xiàn)。對“效力待定合同性質(zhì)”的分析（一）“效力待定合同”這一概念的合理性探討應(yīng)當(dāng)說，法律并沒有明確采用“效力待定合同”這一概念。 “效力待定合同”這

3、一概念是學(xué)者 們在理解各概括法律中的相關(guān)規(guī)定后的一種提煉。 當(dāng)然，在這一概念的表述上， 不同學(xué)者又做出了 自己不同的理解。有學(xué)者認(rèn)為， “合同效力待定”，是指合同的效力還沒確定，需要由享有追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)的人 依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效或是無效。也有學(xué)者基于對決定合同效力事項的不同理解， 認(rèn)為效力待定合同是指合同成立之后， 是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。事實”兩字的加入。其認(rèn)為， 使合同效力確定的原因， 除了追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)等權(quán)利行使的法律行 為之外，還有一些事實的發(fā)生也可導(dǎo)致合同效力的確定。 如無權(quán)處分人取得處分權(quán)的事實直接導(dǎo)致 這一處分合同的確定的生效。

4、 但是，這兩種觀點的主要內(nèi)容還是一致的即認(rèn)為此類合同， 在被 確認(rèn)前其效力是不確定的。其認(rèn)為，效力待定的合同處于一種中間狀態(tài)，既非有效，也非無效。這一觀點相對前一觀點，強調(diào)了當(dāng)然，亦有學(xué)者認(rèn)為，合同法第47、48、51條規(guī)定的是可追認(rèn)合同?？勺氛J(rèn)合同是指合 同的主體資格欠缺，但經(jīng)有權(quán)人追認(rèn)即自始生效的合同。此類合同的效力并非“待定”而是“確 定”，在其被有權(quán)人追認(rèn)前是自始無效， 追認(rèn)后是自始有效。 并且認(rèn)為，可追認(rèn)合同其實質(zhì)是不成 立的合同。可追認(rèn)的合同的“不完全符合生效要件”也不是指資格欠缺的一方主體的意思表示不真 實，因為他們的意思表示基于主體資格欠缺根本不能成立。 可追認(rèn)合同， 其效力取

5、決于有權(quán)人是否 追認(rèn)，在未追認(rèn)前是既未成立又未生效的無效合同，在追認(rèn)后是既成立又生效的合同。本人認(rèn)為，這一觀點雖較為接近這類合同的本質(zhì)， 但其缺陷在于， 一方面并沒有進一步說明其 觀點的理論依據(jù);而另一方面又直接認(rèn)為在此類合同未被追認(rèn)前是不成立的合同，產(chǎn)生了理解上的 錯誤。首先，前兩種觀點認(rèn)為此類合同的效力在一定階段可以處以一種“中間狀態(tài)”，“既非有效，也非無效”，這本身在文義上就徒添煩惱。 并且，這一觀點使合同效力在一定時間處于一種懸浮狀 態(tài)，不僅不利于保護相對人的利益， 并且也因此使得交易安全與交易效率等債法價值無法實現(xiàn)。 本人認(rèn)為， 法律不應(yīng)對任何一類合同在一定階段的效力認(rèn)定為是“不確定

6、”的，相反，而是應(yīng)當(dāng)使之 盡量明確化，并且基于其“有效”或“無效”，從而再規(guī)定一定的補救措施，如“追認(rèn)”或“撤 銷”，來促使權(quán)利人為其利益積極的去行使這些權(quán)利。從這個層面上來說， 后一種觀點，即將此類 合同表述為本身無效， 但在追認(rèn)后可有追溯的自始有效的可追認(rèn)合同， 是比較合理的一種提法。 然 而，這種觀點也欠缺合理的理論支撐。 本人認(rèn)為， 要給此類合同做一定義， 首先就必須分析其實質(zhì)。（二）此類合同的實質(zhì)有學(xué)者認(rèn)為此類合同的實質(zhì)在于其本身是既不成立也不生效的合同， 然而由于此類合同“不是 指合同內(nèi)容違反法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違反社會公共利益， 而是僅指合同主體的資格欠 缺”，因而有

7、“挽救”的余地，在“挽救”后有效，在追認(rèn)后是既成立又有效的合同。也有學(xué)者認(rèn)為此類合同已經(jīng)成立， 但合同因缺乏處分權(quán)或行為能力而效力并不齊備， 然而此類 合同本身并沒有違反強行法的規(guī)定和違反公序良俗， 因而法律對這種合同并不實行國家干預(yù)， 強行 使其無效，而是把選擇合同是否有效的權(quán)利賦予給當(dāng)事人和真正權(quán)利人。可以看到，這兩種觀點都是從此類合同不違反強行法和社會公益的角度出發(fā)， 雖然結(jié)論各有所 不同，但都具有一定的合理性。然而，本人認(rèn)為這兩種觀點都沒有很好的反映出此類合同的實質(zhì)。德國學(xué)者則認(rèn)為這種合同具有“未定的不生效力性”。 即是說，在未征得事先允許的情況下從 的行為，開始是不生效力的， 但可以

8、通過事后的追認(rèn)變成有效。反之， 效力未定狀態(tài)也可能通過拒 絕追認(rèn)而產(chǎn)生相反的結(jié)果，即行為最終不生效力。進而又認(rèn)為，效力未定狀態(tài)既可以由法律規(guī)定， 也可以通過當(dāng)事人的意思創(chuàng)設(shè)。創(chuàng)設(shè)這種狀態(tài)的手段是條件： 在對條件的成就或不成就做出決定后， 效力未定狀態(tài)才告結(jié)束。 并且進一步劃分效力未定狀態(tài)的兩種情況有效性未定和無效性未定。當(dāng)然，這種觀點不乏其合理之處。 然而，我們不能把這種所謂約定的效力未定與法定的情形相混淆。它們在產(chǎn)生原因、相對人意思表示的自由性、合同本身效力等方面有著重要的差別。 并且， 這一觀 點也沒有很好的揭示法定情形此類合同的實質(zhì)。從邏輯角度上分析， 此類合同因其主體資格的欠缺， 在其

9、未被追認(rèn)之間， 一方面無法對第三人 發(fā)生任何約束力， 一方面相對人又可以自由地通過“撤銷”來使自己脫離這一法律關(guān)系， 來看，此類合同在被追認(rèn)前是無效的。 當(dāng)然，也許有人會認(rèn)為在相對人未行使撤銷之前， 此類合同 對相對人實際上是有一定約束力的， 從而認(rèn)為此類合同不能說是無效， 而是處于一種效力未定的狀 態(tài)。其實不然，這一約束力與合同生效的約束力是根本不同的。從這一點其實質(zhì)是要約對要約人的約束力和合同對當(dāng)事人的約束力的區(qū)別。 下文，本人將詳細(xì)加以說明。按德國學(xué)者的理解，一個完全無效的法律行為 ，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn) 為，當(dāng)事人知道此行為 無效即愿意另一行為有效的， 可以作為另一法

10、律行為而生效。 例如不具備 本票款式的票據(jù)，雖因法定條件的欠缺而無效， 如果符合當(dāng)事人的原意， 仍可作為有效的普通債券。我覺得從這一角度去理解合同法第47條、第48條、第51條的規(guī)定的這類合同才是比較正確的。從這一點上來看，此類合同由于一方當(dāng)事人主體資格之欠缺，合同本身處于無效狀態(tài)。此時， 基于相對人的對愿意達成此一合同的意思表示是真實的， 法律出于保護其利益， 并促進交易， 因而 將此無效合同中有效的部分相對人的意思表示行為抽出， 使其作為一個要約而繼續(xù)有效。 在其 要約被真正權(quán)利人承諾后，則成立一個新的有效的合同。其實質(zhì)為法律行為的轉(zhuǎn)換。從這一實質(zhì)的認(rèn)定出發(fā)，本人認(rèn)為所謂的“效力待定合同”

11、具有以下特征：1， 其本身因欠缺生效要件， 因而是一個雖已成立但無效的合同。 其無效是確定的無效而不是 不確定的。一方面，此類合同因合符合同成立的法定實質(zhì)要件和形式要件，因而是當(dāng)然成立的 另一方面，此類合同雖然已經(jīng)成立， 但因為其主體資格的欠缺，因而并不能產(chǎn)生法律上的效力， 故 而是無效的。2， 由于相對人對愿意達成一定交易的意思表示是真實的，法律默推其在知悉原合同無效時， 愿意將其轉(zhuǎn)化為一項要約，以促使該項交易的達成。 必須說明，這一條件是至關(guān)重要的?！氨仨毧?以認(rèn)為，如果當(dāng)事人知道其從事的行為的無效性，將愿意從事該替代行為(das Ersatxgeschaft gewollt sein)。

12、根據(jù)沿有爭議的、但卻是正確的學(xué)說，這指的是可推測的意思(hypothetischerWille)。這種可推測的意思相當(dāng)于具有理智的人在當(dāng)事人位置上可能具有的意思?！?僅是對相對人約束力的合理性的來源， 也是相對人享有撤銷權(quán)的來源。 因為，以此方式查知的可推 測的意思，不能夠與一方當(dāng)事人的真實意思相抵觸。;而這一條件不3， 有權(quán)人的追認(rèn)，實質(zhì)上是對要約的重新承諾，而不是原有合同的重新生效?；诖它c，本 人認(rèn)為法律應(yīng)在規(guī)定上做一調(diào)整。如規(guī)定，“限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、 康狀況不相適應(yīng)的非純獲利益合同為無效合同。 但相對人意思表達真實的， 法律推定為是一項繼續(xù) 有效的要約。經(jīng)法定代理

13、人承諾的，為新的合同?！辈⑶?，基于此原合同的無效，已使相對人的利 益處于一種不穩(wěn)定的境地（相對人最初訂立合同時是為了獲得穩(wěn)定之利益），因而還有必要規(guī)定，法定代理人在知悉這一要約時，必須于兩星期內(nèi)做出承諾，否則視為拒絕?！保ㄈ┙Y(jié)論通過上述討論，至此，本人認(rèn)為此類合同的實質(zhì)已較為清楚的得到認(rèn)識。首先，稱此類合同為效力待定的合同是不妥當(dāng)?shù)?。因為?其效力是確定的無效，而不是不確定 的。其中有效的相對人的意思表示作為要約存在， 對相對人的約束力也是確定的， 而不是不確定的。其次，稱此類合同為可追認(rèn)的合同也是不太妥當(dāng)?shù)摹?因為，追認(rèn)的實質(zhì)只是對原要約的一次新 的有效的承諾。而并不是使原合同歸于有效。我

14、認(rèn)為，稱之為“可轉(zhuǎn)換的合同”才是比較合理的。所謂可轉(zhuǎn)換的合同，是指合同本身無效， 但因一方當(dāng)事人之達成交易的意思表示是真實的， 因而法律規(guī)定其可以單獨轉(zhuǎn)換為一項新的要約的 合同。 此類合同的通性在于， 其相對人一方對于欲達成該一交易的意思表示是真實可靠的， 并且相 對人并對另一方主體資格的欠缺在認(rèn)識上并無過錯。對我國合同法第47、48、51條規(guī)定的探討根據(jù)前面對此類合同的實質(zhì)的分析以及所得到的一些結(jié)論， 本人覺得有必要對我國現(xiàn)行合同法 的相關(guān)規(guī)定再作一探討。我國合同法在47、48、51條分別規(guī)定了限制民事行為能力人訂立的 合同，無權(quán)代理人、越權(quán)代理人或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同以及無

15、處分權(quán)人訂立的 處分他人財產(chǎn)的合同。下面，本人就這三種情形進行分述。(一)合同法第47條規(guī)定之情形1，我國合同法的規(guī)定與比較法上的相關(guān)規(guī)定我國合同法第47條規(guī)定，“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該 合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同， 不必經(jīng)法 定代理人追認(rèn)。 相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為 拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出?！本窠〉聡穹ǖ涞?08條規(guī)定了未成年人未經(jīng)允許而訂立合同，“(1)，未成年人未經(jīng)法定代理人必要的允許而訂立合同的，合同的有效

16、性取決于代理人的追認(rèn)。(2)，另一方催告代理人做出 追認(rèn)的意思表示的，只能向另一方做出該意思表示;在催告前向未成年人表示的追認(rèn)或者對追認(rèn)的 拒絕即失去效力。只能到受領(lǐng)催告后兩個星期經(jīng)過時為止表示追認(rèn);不表示追認(rèn)的，即視為拒絕追 認(rèn)?！?，此類情形的特征(1)，此類合同的締交一方具有行為能力上的欠缺。基于這一瑕疵，限制行為能力者不能獨立 承擔(dān)合同所定之義務(wù)以及其可能的相關(guān)責(zé)任， 從而，如果認(rèn)定合同有效的話， 將間接地使其中約定 的義務(wù)以及可能的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給其法定代理人。(2)，此類合同對于限制民事行為能力人一方而言，其意思表示有一定的瑕疵。此類合同為與 其年齡、智力、 精神健康狀況不相適應(yīng)的合同。

17、也就是， 限制民事行為能力人對此類合同的認(rèn)知能 力法律上是推定為不能完全認(rèn)知其合同后果的。 就其意思表示而言， 存在目的意思和效果意思上的 瑕疵。換言之， 法律推定限制民事行為能力人對此類合同意思表示不真實。進而認(rèn)為， 若認(rèn)定合同 有效則會有損交易公平原則的實現(xiàn)。(3)，此類合同是限制民事行為能力人以為自己設(shè)定權(quán)利各義務(wù)為目的的合同。也就是說這一 合同的目的是指向限制民事行為能力人本身的。只有在認(rèn)識了這些特征之后，才能對合同法第47條之規(guī)定做一個很好的分析。3，分析首先，合同法規(guī)定“限制民事行為能力人訂立的合同， 經(jīng)法定代理人追認(rèn)后， 該合同有效”， 這是不合理的。 上文，我們已論及原合同是確

18、定無效的。 其所謂的追認(rèn)只是對一個法律推定的繼續(xù) 有效的要約做出一個新的有效的承諾。 這并不是說原先的合同由無效變?yōu)橛行В?而是一個新的合同 的生效。其次，合同法中對于“純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立 的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)”的規(guī)定，是合理的。第一，并不存在違背交易公平原則的問題。對于這些情況， 限制民事行為能力人有必要的認(rèn)識能力， 也就是說他們在這些情況下做出的意思表 示是真實的。 在特殊情況， 如純獲利益的情形下， 也許限制民事行為能力人無法完全認(rèn)識這一行為 的法律意義，但由于是純獲法律上利益的，無需任何負(fù)擔(dān)，因而也是符合公平原則的。第二，基本 不存在責(zé)任

19、轉(zhuǎn)嫁的問題。所謂限制民事行為能力人，并不是完全無民事行為能力，其在與其年齡、 智力、精神健康狀況相適應(yīng)的情況下是具有獨立履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的能力的。 而在純獲利益的合 同中，則無所謂義務(wù)的履行和責(zé)任的承擔(dān)， 自然不在此列。 也正因此，法律認(rèn)定這類合同自始有效， 而不待法定代理人所謂之追認(rèn)。 正如有學(xué)者所說， 此類規(guī)定旨在緩和未成年制度， 使限制民事行為 能力人無須法定代理人之允許，得依其自己之意思積極參與社會經(jīng)濟活動。再次，合同法中對于“相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。 法定代理人未作 表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。 撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。 ”

20、的規(guī)定是不盡如人意的。 可以說這一款的規(guī)定是旨在平衡相對人利益的。 也就是說通過賦予相對人 催告權(quán)和撤銷權(quán)保障無過錯的相對人在這一法律關(guān)系中的利益。 然而，其真的能很好地使當(dāng)事人之間的利益得到平衡嗎?本人并不這么認(rèn)為。第一，該款并沒有對所謂追認(rèn)權(quán)（承諾權(quán)）加以合理的限制。換言之，如果相對人并未催告，而此時法定代理人卻已知悉合同的存在的事實，此時的追認(rèn)權(quán)為法定代理人在已知的情況下， 即使相對人并未催告也應(yīng)規(guī)定， 在一定的期限過去之后， 法定代理 人失去主動承諾該要約的權(quán)利， 也就所謂的“追認(rèn)權(quán)”（承諾權(quán)）。這一“法定承諾期限”過后， 法 定代理人的承諾表示視為一個新的要約。 當(dāng)然，如果相對人認(rèn)可

21、的或又發(fā)出了一個催告期的自不在此限。 第二，該款所謂“相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)”，在表述上存在重大邏 輯缺陷。這是不是指如果相對人欲行使催告權(quán)的則必須給予法定代理人不少于一個月的“追認(rèn)”期限呢?還是說，相對人欲行使催告權(quán)的則必須給予法定代理人不超過一個月的“追認(rèn)”期限呢?作為在這一法律關(guān)系中處于弱勢地位的相對人在行使其催告權(quán)時難道都沒有自由選擇的余地嗎?不得不說這是在沒有析清此類合同性質(zhì)， 基于此類合同效力“不確定”的理解造成的立法失誤。 本人認(rèn)為， 在這原合同無效的情況下， 作為法律推定繼續(xù)有效存在的相對人的“要約”表示在相對人明確給予 催告的情況下其有效存在期限應(yīng)由相對人

22、自由決定。 這也是意思自治的基本要求。 第三，該款籠統(tǒng) 認(rèn)為“合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利”，這是不合理的。一方面，它沒有區(qū)分合同被 追認(rèn)前的兩種情況，即法定代理人已知與法定代理人未知的兩種情況;另一方面，又一概規(guī)定“善 意相對人有撤銷的權(quán)利”。 一是法律用詞不規(guī)范。撤銷是對有效行為的撤銷。 而在原合同已然無效， 僅是相對人一方“要約”行為有效的情況下， 這一“要約”是否有效是要看起是否到達法定代理人 而定的。 在其尚未到達法定代理人時， 相對人是撤回其“要約”表示;在其已到達法定代理人時， 相對人是撤銷其“要約”表示。 二是忽視了當(dāng)事人的利益。 法律一方面給予法定代理人（受要約人）

23、一定期限的考慮時間，另一方面又給予相對人（要約人）單方面的撤銷權(quán)，這本身就是不合邏輯的。在此應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在“法定承諾期限”內(nèi)或在相對人的“催告期限”內(nèi)， 法定代理人（受要約人）有理由相信要約不可撤銷并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的，非經(jīng)法定代理人同意，相對人不得撤銷。這才是合理的。最后，在學(xué)界還有一個問題就是對于缺乏行為能力訂立的合同， 是否應(yīng)保護相對人的信賴?yán)?對這一問題，德國學(xué)者認(rèn)為， “無行為能力(此處所謂無行為能力亦指限制行為能力人)被限制的行為能力及其原因毋需具有可識別性。 因此，他方當(dāng)事人完全可能在沒有任何過失的情況下信賴某項 行為的有效性， 而該項行為實際上因行為人沒有行為能力而無

24、效。 我們的法律制度從來不是因為 對交易能力的導(dǎo)致交易效力而保護這種信賴： 法律之所以規(guī)定了無行為能力人從事的行為的無效性，恰恰是為了保護無行為能力人。 這種保護應(yīng)當(dāng)與對方當(dāng)事人的善意或者惡意無關(guān)。 ”“這也就 是說，每一個人都應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)碰見無行為能力人并因此遭受信賴損害的風(fēng)險。 ”“誠然， 無行為 能力人各限制行為能力人不賠償交易中的信賴?yán)娴膿p失， 并不意味著其不承擔(dān)因更為一般的責(zé)任 事由而產(chǎn)生的賠償義務(wù)。此類更為一般的責(zé)任事由(allgemeinere Haftungsgrunde)，如侵權(quán)行為 或締約過錯即是?！?本人認(rèn)為上述分析是合理的。（承諾權(quán)）其實是處于一種無限制的狀態(tài)的。 法

25、律不應(yīng)允許有無限制的權(quán)利的存在。因而，在此應(yīng)認(rèn)4，結(jié)論通過上述分析，本人認(rèn)為合同法第47條至少應(yīng)作以下幾個方面的修改：第一，明確規(guī)定 此類合同為無效合同;第二，以要約和承諾的理論對其性質(zhì)作一解釋;第三，對相對未催告情形下的 承諾權(quán)的期限做一法定限制;第四，區(qū)分相對人的撤回行為與撤銷行為，并對相對人的撤銷權(quán)加以 一定限制?；?，本人認(rèn)為合同法第47條可擬修改為，“限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智 力、精神健康狀況不相適應(yīng)的非純獲利益合同為無效合同。 但相對人意思表達真實的， 法律推定為 是一項繼續(xù)有效的要約。 經(jīng)法定代理人承諾的， 為新的合同。 法定代理人在知悉這一事實后應(yīng)當(dāng)在 兩星期內(nèi)做出

26、承諾或拒絕承諾的意思表示， 在此期間相對人發(fā)出催告期限的， 以催告期限為準(zhǔn)。 過 期不作表示的，推定為拒絕承諾。相對人在法定代理人不知悉時可以撤回該要約;在法定代理人已 知悉但尚未承諾之前可以撤銷該要約， 但法定代理人有理由相信要約不可撤銷并已經(jīng)為履行合同作 了準(zhǔn)備工作的，非經(jīng)其同意，相對人不得撤銷。撤回與撤銷表示應(yīng)當(dāng)向法定代理人做出?！边@樣的規(guī)定， 才真正能從理論上給予這種合同以必要的支撐， 并且也真正平衡了當(dāng)事人之間的利益，也促成了交易安全、交易效率等合同價值的實現(xiàn)。(二)、合同法第48條規(guī)定之情形1，我國合同法的規(guī)定與比較法上的相關(guān)規(guī)定我國合同法第48條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理

27、權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月予以追認(rèn)。被代理人未作表示的， 視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前， 善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)于通知的方式做出?！钡聡穹ǖ涞?77條規(guī)定了由無代理權(quán)的代理人訂立的合同，“(1)某人無代理權(quán)而以他人的名義訂立合同的，合同對被子代理人的有效性不論有利或者不利，都取決于被代理人的追認(rèn)。(2)另一方催告被代理人做出追認(rèn)的意思表示的， 只能向另一方做出該表示;在催告之前向代理人表示的追認(rèn)或拒絕追認(rèn)即失去效力。只能在受領(lǐng)催告后兩個星期以內(nèi)表示追認(rèn);不表示追認(rèn)的，視為拒絕追

28、認(rèn)?！比毡久穹ǖ涞?17條第1款規(guī)定：“作為他人代理人締結(jié)契約者，如不能證明其代理權(quán)，且得不到本人追趕認(rèn)時，應(yīng)以相對人(第三人)的選擇，或履行契約，或負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。”國際商事合同通則第條規(guī)定，“(1)代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限行為的，其行為不影響本人和第三人之間的法律關(guān)系。”在第條中又規(guī)定，“(1)代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)限的代理的行為， 未經(jīng)本人追認(rèn)的。 代理人應(yīng)承擔(dān)使第三人恢復(fù)到代理人有代理權(quán)或未超越代理權(quán)行為時第三人本應(yīng)處于的位置的賠償責(zé)任?！痹诘跅l中又規(guī)定，“(1)本人有追認(rèn)代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)行為的權(quán)利。一經(jīng)追認(rèn)，該無權(quán)代理或超越代理權(quán)行為自始具有與代理人授權(quán)行為相同的

29、效力。(2)第三人有權(quán)以通知本人的方式指定一個合理的追認(rèn)期間。 本人在該期間未追認(rèn)的， 追認(rèn)權(quán)就此消滅。(3)在代理人行為的期間內(nèi)， 第三人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道欠缺代理權(quán)的， 在追認(rèn)權(quán)行 使前，第三人可以以通知的方式向本人表明其有拒絕追認(rèn)約束的權(quán)利?！?，此類情形的特征(1)，此類合同的締結(jié)方，不論是代理人還是相對人都有是具有完全行為能力者。也就是說， 他們都可以獨立的對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。 雖然，代理人在此行使代理的目的是為了經(jīng)本人鎖定 定的權(quán)利和義務(wù)，但這并不影響我們對代理人應(yīng)當(dāng)就其代理行為本身負(fù)責(zé)的理解。(2)，在這一合同訂立過程中，代理人一方存在權(quán)利的瑕疵，并且就訂立合同這一行為而言，

30、代理人對這一權(quán)利瑕疵的存在負(fù)有責(zé)任。并且，也因這一瑕疵，該合同在實質(zhì)上是無效的， 不能在相對人和本人之間發(fā)生法律上的效力。(3)，此類合同是代理人與本人名義締結(jié)的，其目的在于使本人直接承擔(dān)合同規(guī)定的權(quán)利和義 務(wù)。3，分析對于此類合同的效力問題及其理論依據(jù)， 還有諸如本人的承諾權(quán)及相對人撤銷權(quán)的限制等等前 文已作論述的問題， 在此不再作反復(fù)的論述， 以免徒添累贅。 在此僅就因此類合同的特性帶來的問 題，即代理人之責(zé)任問題作一分析。合同法規(guī)定“未經(jīng)被代理人追認(rèn)， 對被代理人不發(fā)生效力， 由行為人承擔(dān)責(zé)任”是合理的。代理人是一個能夠?qū)ψ约盒袨樨?fù)責(zé)的人。 因而在相對人繼續(xù)有效的“要約”不被本人承諾時，

31、 應(yīng)當(dāng) 要求代理人對自己有瑕疵的行為給他人造成的損害負(fù)責(zé)。 然而，問題的關(guān)鍵：第一， 代理人到底是 基于什么理由而承擔(dān)這一責(zé)任;換言之，這種責(zé)任到底是什么樣性質(zhì)的責(zé)任?第二，這責(zé)任到底是僅限于信賴?yán)婧拖麡O利益的賠償，還是應(yīng)擴大到期待利益各積極利益的賠償即其并關(guān)于這種責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界大致有侵權(quán)責(zé)任說、合同責(zé)任說、 締約過失責(zé)任說、默示擔(dān)保契約說、法律特別責(zé)任說和合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合說六種觀點。16本人認(rèn)為在此應(yīng)區(qū)分代理人行 為時的不同認(rèn)識狀態(tài)而定。如果代理人在行為時已認(rèn)知自己在代理權(quán)上的瑕疵，就是侵權(quán)責(zé)任?！暗錈o代理權(quán)時，則通?；蛴芯壴p欺而為不法行為， 自有影響及于賠償之中”。17這一責(zé)

32、任不僅要求其賠償信賴?yán)婧拖麡O利益的損害，還應(yīng)擴大到期待利益和積極利益的損 害。正如國際商事合同通則 所言“應(yīng)承擔(dān)使第三人恢復(fù)到代理人有代理權(quán)或未超越代理權(quán)行為 時第三人本應(yīng)處于的位置的賠償責(zé)任?！钡绻砣嗽谛袨闀r對自己在代理權(quán)上的瑕疵是不知的， 則此時其責(zé)任為締約過失責(zé)任， 因 為其對于其無此代理權(quán)的事實是應(yīng)知的。對于這種代理人，則可以僅承擔(dān)賴?yán)婧拖麡O利益的損害 賠償責(zé)任。當(dāng)然，法律應(yīng)當(dāng)把證明代理人對代理權(quán)瑕疵的責(zé)任歸于代理人本身，也就是說， 代理人 不能證明自己是不知的， 法律則推定為明知。 因而法律有必要在立法上對這兩種不同的情況做出區(qū) 分。4，結(jié)論通過上述分析，本人認(rèn)為合同法第4

33、8條應(yīng)作以下修改：第一，區(qū)分代理人對代理權(quán)瑕疵 的兩種不同認(rèn)知狀態(tài)，并對其相應(yīng)責(zé)任做出規(guī)定;第二，對前面已論及的合同效力問題、承諾權(quán)和 撤銷權(quán)的限制問題等做一更正?；耍救苏J(rèn)為合同法第47條可擬修改為，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理 權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同為無效合同。 但相對人意思表達真實的， 法律推定為是一項繼 續(xù)有效的要約。 經(jīng)法定代理人承諾的， 為新的合同。 被代理人在知悉這一事實后應(yīng)當(dāng)在兩星期內(nèi)做 出承諾或拒絕承諾的意思表示， 在此期間相對人發(fā)出催告期限的， 以催告期限為準(zhǔn)。 過期不作表示 的，推定為拒絕承諾。相對人在被代理人不知悉時可以撤回該要約;在法定代理人已知

34、悉但尚未承 諾之前可以撤銷該要約，但法定代理人有理由相信要約不可撤銷并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作那么他所要承擔(dān)的的，非經(jīng)其同意， 相對人不得撤銷。撤回與撤銷表示應(yīng)當(dāng)向法定代理人做出。要約未被被代理人承 諾的，明知權(quán)利瑕疵的代理人應(yīng)承擔(dān)使相對人恢復(fù)到代理人有代理權(quán)或未超越代理權(quán)行為時相對人 本應(yīng)處于的位置的賠償責(zé)任;不知權(quán)利瑕疵的代理人應(yīng)承擔(dān)相對人基于信賴其權(quán)利而造成利益損失 的賠償責(zé)任?！?三)合同法第51條規(guī)定之情形對于無權(quán)處分的人訂立的處分他人財產(chǎn)的合同到底應(yīng)不應(yīng)歸為“效力待定的合同”，擇。1，此類合同與前述兩種合同的區(qū)別的區(qū)別：第一，無權(quán)處分人訂立的處分合同其主體均為有行為能力之人， 而

35、限制民事行為能力人訂立的 合同其一方為“無行為能力”之人。換言之，無權(quán)處分人是一個可以獨自履行義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任者。他可以完全地對自己真實的意思表示行為負(fù)責(zé)。第二，無權(quán)處分人擁有廣泛的締約權(quán)，而限制民事行為人僅有有限的締約權(quán)。也就是說， 違反國家強行法規(guī)定以及公序良俗的情況下， 根據(jù)私法自治、 合同自由的原則， 無權(quán)處分應(yīng)當(dāng)有依 自己意思選擇合同權(quán)利義務(wù)的自由?；谄湔鎸嵰馑急硎镜暮贤袨椴⒉淮嬖谶`背公平原則的可 能。而限制民事行為人的行為則可能造成公平原則的違反。第三，無權(quán)處分人的行為并不會間接地造成他人責(zé)任的承擔(dān)， 相反，由于限制民事行為人不能 獨立承擔(dān)責(zé)任， 其行為則有可能會間接地給法定代理

36、人來了履約義務(wù)及相關(guān)責(zé)任。 也就是說， 無權(quán) 處分人的行為并不會給合同以外的第三人造成法律利益的損害。(2)與行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同的區(qū)別：第一，無權(quán)處分人的權(quán)利瑕疵是處分權(quán)上的瑕疵，而無權(quán)代理人是締約權(quán)上的瑕疵?？梢哉f， 這兩種瑕疵是有根本上的區(qū)別的。在學(xué)界歷來有很大爭議。所涉觀點主要有“效力待定說”、無效說”和“完全有效說”三種。18鑒于篇幅所限，本人在此不對這幾種觀點進行分述，而欲通過對這類行為的分析做出一種比較合理的選(1)與限制民事行為能力人訂立的與其年齡、 智力、精神健康狀況不相適應(yīng)的非純獲利益合同在不第二，無權(quán)處分人是以自己名義為自己

37、訂立合同， 而無權(quán)代理人是以本人名義為本人訂立合同。也就是說， 無權(quán)處分人自始就是把自己作為合同義務(wù)和責(zé)任的承擔(dān)者。 而相反，無權(quán)代理人是意欲 把合同之權(quán)利義務(wù)直接歸于被代理人。 也正因此， 在無權(quán)處分人的行為在此合同中并不會給真正權(quán) 利人帶來任何合同責(zé)任承擔(dān)的可能。通過上述比較可以發(fā)現(xiàn)， 無權(quán)處分人一方面由于本身是完全的民事行為能力人， 從而得以能夠 獨立的對自己的行為進行負(fù)全部的責(zé)任;一方面又由于其行為本身是給自己鎖定權(quán)利和義務(wù)，從而 不會給合同外的人造成任何損害。 也就是說， 在這樣一類合同中， 其實其合同本身并無侵犯合同外 第三人利益的可能。 因而，對于這一合同， 法律上并沒有必要出于

38、特別考慮保護不存在“第三人可 能被損害的利益”而認(rèn)定這一合同無效。2，以法律行為轉(zhuǎn)換理論對此類合同“待定性”的合理性驗證按照法律行為轉(zhuǎn)換的理論， 其至少有兩大前提， 一是原法律行為因不具備完整的生效的要件而 處于確定的無效狀態(tài);二是轉(zhuǎn)換行為必須是包含在原法律行為之中的符合該這法律行為生效要件且 可推定若當(dāng)事人知悉原法律行為無效時即愿意轉(zhuǎn)換行為有效。 而所謂無權(quán)處分人訂立的合同符合這 兩大前提嗎?首先，無權(quán)處分人訂立的合同已經(jīng)完全符合了合同生效的相關(guān)要件主體適格、意思表示真實、標(biāo)的合法適當(dāng)。應(yīng)當(dāng)說，這一合同是有效的合同。至于，有學(xué)者認(rèn)為在這類合同中存在標(biāo)的不當(dāng)?shù)蔫Υ?。本人認(rèn)為這種觀點是不正確的。

39、 關(guān)鍵在于，這種觀點混淆了負(fù)擔(dān)行為和處分行為的概念，即混淆了債權(quán)行為和物權(quán)行為的概念。其次，如果認(rèn)為其可以被因為“真正權(quán)利人”的“承諾”而作為一個新的契約而存在，則有這樣一個問題，就是在這一新的合同中到底最才是真正的締約人?是原無權(quán)處分人，還是后來做出“承諾”的“真實權(quán)利人”?如果認(rèn)為是原無權(quán)處分人， 那也就是說“真正權(quán)利人”的“承諾”只是對合同將帶來的一個財產(chǎn)“處分行為”得以實際履行的“保證”。 在此，與其說是保護“真正權(quán)利人”的權(quán)利， 還不說是在保護相對人的利益。然而，對于相對人的利益完全可以不用通過這樣的規(guī)定來加以保護。因為，在處分行為無法實際履行時， 相對人完全可以基于違約責(zé)任要求無權(quán)處分人進行賠償。 事實上， 在真正權(quán)利人”不予“保證”時， 相對人的利益也正是通過這種方式得于保障的。 此時，這樣的規(guī)定，在“真正權(quán)利人”愿意“保證”時，它是多余的。因為，“真正權(quán)利人”之所以愿意“保證”往往是出于無權(quán)處分人的請求，是為了免除無權(quán)處分人的違約責(zé)任而做出的。 而這樣的規(guī)定，在“真正權(quán)利人”不愿意“保證”時，它也是多余的。 因為，這時無權(quán)處分人本應(yīng)承擔(dān)其應(yīng)不能履約帶來的違約責(zé)任。如果認(rèn)為是“真實權(quán)利人”， 那也就是說認(rèn)為相對人訂立原合同的意思表示中包含了這樣一項可推認(rèn)的內(nèi)容相對人在知