簽訂建設工程掛靠施工合同有什么注意事項

1、簽訂建設工程掛靠施工合同有什么留意事項掛靠是指為了進行工程建設，但是不具有相應施工資質的施工人(即掛靠人)借用有資質建筑公司(被掛靠人)的資質、公章、財務憑證等，向被掛靠人交納管理費，承攬并進行工程建設的行為。那么簽訂建設工程掛靠施工合同有什么留意事項?因建設工程施工中所涉及的各方人員比較多，因此由掛靠所產生的各方當事人法律關系比較困難。詳細來說，其涉及的各方當事人主要有建設單位即發(fā)包人、承包單位即被掛靠人、掛靠人、材料設備供應商及雇用人員等，這些當事人相互之間形成許多種法律關系，該多種法律關系也因掛靠法律關系的無效而產生不同的法律效果。(1)掛靠人和被掛靠人之間的掛靠合同法律關系。掛靠人和被

2、掛靠人之間引起糾紛的主要緣由是拖欠工程價款或者管理費，即因被掛靠人拖欠掛靠人的工程價款、被掛靠人拖欠掛靠人的管理費/承包費等而發(fā)生。因為在掛靠中，掛靠人通常是以被掛靠人名義和發(fā)包人發(fā)生工程款交付結算關系，發(fā)包人先把工程款撥付到被掛靠人名下，再由掛靠人到被掛靠人處領取，這樣被掛靠人駕馭了工程款的主動權，而掛靠人處于被動地位，因被掛靠人不按雙方之間的協(xié)議支付工程款引起糾紛。另外一類糾紛是追償權糾紛，因為在掛靠合同中往往會約定，若因掛靠人的過錯導致被掛靠人受損的(包括但不限于向建設單位、材料設備供應商、雇用人員支付違約金、賠償金等)，被掛靠人可以在擔當相關責任后向掛靠人追償，即基于掛靠合同關系，被掛

3、靠人行使追償權而發(fā)生的糾紛。那么，該類糾紛產生的合同法律關系的效力如何呢?依據(jù)前述建筑法第26條第(2)款、建設工程質量管理條例第25條第(2)款規(guī)定可知，法律法規(guī)明確否定了掛靠行為的合法性。據(jù)此，掛靠雙方當事人簽訂的掛靠協(xié)議因其違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定而歸于無效。對于無效的合同，合同法規(guī)定對因無效合同而取得的非法利益應予沒收。所以，對被掛靠人取得的管理費等應依法被沒收。然而，雖然掛靠合同無效，但對于被掛靠人拖欠掛靠人工程價款的情形(事實上涉及到的建設工程施工合同也是無效的，后面會談到。)，應區(qū)分為兩種狀況來處理，一是假如工程竣工驗收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，應予支持;二是假

4、如工程竣工驗收未合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，不予支持。為什么要按以上兩種狀況來區(qū)分對待處理呢?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明第2條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人懇求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡?條第1款第(二)項規(guī)定，“修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人懇求支付工程價款的，不予支持?！币陨蟽蓷l規(guī)定了建設工程合同無效的前提下，對于承包人要求支付工程價款的，分為兩種情形處理：一是工程竣工驗收合格的應予支持，二是工程竣工驗收不合格的不予支持。這兩條規(guī)定事實上淡化了合同的效力，即不以合同是否有效為依據(jù)，而

5、是以工程竣工驗收是否合格為依據(jù)，驗收合格的就予以支持，驗收不合格的就不予以支持。雖然這兩條規(guī)定的是發(fā)包人和承包人之間的關系，但其對掛靠人和被掛靠人之間也應當是適用的。(2)發(fā)包人和承包人(被掛靠人)的建筑工程承包合同法律關系。從表面上看，該合同承包人(被掛靠人)具有符合建設活動要求的相應資質條件，其合同主體符合法律規(guī)定，發(fā)包人和承包人(被掛靠人)之間簽訂的建筑工程承包合同合法有效。但事實上，承包人(被掛靠人)并不是實際的施工人，而是將其企業(yè)名稱、公章、資質證明出借給掛靠人，由掛靠人實際施工并履行合同相關義務，明顯，其行為違反了建筑法第26條第(2)款、建設工程質量管理條例第25條第(2)款的規(guī)

6、定和合同法有關條款的規(guī)定，因此，雙方簽訂的建筑工程承包合同無效，被掛靠人和掛靠人應對發(fā)包人因此遭遇的損失擔當連帶賠償責任。若發(fā)包人在知情的狀況下仍和該被掛靠人簽訂合同的，則發(fā)包人也有過錯，應當擔當相應的過錯責任。至于發(fā)包人和承包人(被掛靠人)之間拖欠的工程價款，應依照最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明其次條、第三條的規(guī)定來處理，即以工程是否驗收合格來區(qū)分處理。工程驗收合格的，則支持承包人(被掛靠人)向發(fā)包人支持工程價款的懇求;工程驗收不合格的，則不支持承包人(被掛靠人)向發(fā)包人支付工程價款的懇求。另外須要強調的是，由于建設工程施工合同無效，被掛靠人作為承包人的“工程

7、價款優(yōu)先受償權”將無法行使，因為合同有效，是擁有和行使該項權利的基礎。(3)發(fā)包人和實際施工人(掛靠人)的法律關系。依據(jù)合同相對性原則，合同的權利義務只在合同當事人之間產生，只對合同當事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發(fā)包人和實際施工人(掛靠人)之間不存在合同關系，不是合同當事人，兩者好像沒有法律關系，但是最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明其次十五條、其次十六條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則。該說明第25條規(guī)定，“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”，實際施工人應包括掛靠人，因此發(fā)包人也可以向掛靠人主見權利。該說明

8、第26條第2款規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主見權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人擔當責任?！睋?jù)此，發(fā)包人拖欠工程價款的，掛靠人向發(fā)包人主見權利的，發(fā)包人應在其欠付范圍內擔當付款責任。(4)供應商和被掛靠人、掛靠人的買賣合同法律關系。實踐中，因材料及設備選購引起的和供應商的買賣合同糾紛，也是掛靠法律關系中比較普遍和困難的糾紛。假如在工程施工過程中，被掛靠人嚴格把自己解除在材料選購過程外，既不以自已名義和供應商購買材料，也不向掛靠人購買材料的供應商支付貨款，和供應商不發(fā)生任何的經濟關系。那么，掛靠人做為實際施工人，其和供應商因買賣

9、合同關系而發(fā)生貨款拖欠糾紛，依據(jù)合同相對性原理，供應商只能要求掛靠人支付欠款，而不能向被掛靠人要求支付欠款。另外，假如被掛靠人以自己名義和供應商簽訂材料買賣合同，自行付款，由此產生貨款糾紛，應按買賣合同關系來處理。但事實上，在許多掛靠工程施工中，工程選購管理相當混亂，被掛靠人和掛靠人都同時向一個供應商選購材料，或被掛靠人托付掛靠人向供應商選購，托付終止后被掛靠人沒有通知供應商托付終止事項，掛靠人接著向同一供應商選購的，或掛靠人在和被掛靠人履行掛靠協(xié)議之外的工程項目中向同一供應商選購材料，從而使供應商無法厘清究竟哪一方才是真正的債務人，最終或會導致合同法上規(guī)定的表見代理，而最終由被掛靠人向供應商擔當付款責任。(5)事實上，掛靠還涉及到一個重要問題，就是雇工關系問題。因為在掛靠關系中，掛靠人通常沒有固定的管理人員及施工人員，而是在工程施工時臨時雇傭人員，這些人員主要是農夫工，其中產生的最主要的就是國家不斷強調、事關社會穩(wěn)定的農夫工工資支付問題。對于該問題，建筑方面的法律法規(guī)并未有明確的規(guī)定，但依據(jù)最高人民法院關于審理建設