公司法與合同法原理與實務(wù)

1、公司法與合同法原理公司法與合同法原理與實務(wù)：以司法解釋與實務(wù)：以司法解釋為中心為中心北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授 北京大學(xué)法學(xué)博士北京大學(xué)法學(xué)博士 侯雪梅侯雪梅 司法解釋在我國法律體系中的地位司法解釋在我國法律體系中的地位 公司法司法解釋：公司法司法解釋：解釋解釋一：一：20062006年，年，20142014年修正；法律年修正；法律適用及股東直接訴訟適用及股東直接訴訟解釋二：解釋二：20082008年，年，20142014年修正；公司年修正；公司解散與清算案件的法律適用解散與清算案件的法律適用解釋三：解釋三：20102010年，年，20142014年修正；公司年修正；公司

2、設(shè)立、出資、股權(quán)確認(rèn)等糾紛案件適設(shè)立、出資、股權(quán)確認(rèn)等糾紛案件適用法律問題用法律問題公司法司法解釋四（征求意見稿）公司法司法解釋四（征求意見稿）p征求意見稿的五大亮點1.立足實踐，充分尊重立法宗旨及法理2.對司法實踐總結(jié)全面、針對性強3.不回避激烈爭議問題4.填補立法不足，發(fā)揮司法解釋功能5.是可行性較強的司法規(guī)定和行權(quán)規(guī)則p征求意見稿征求意見稿的主要裁判規(guī)則的主要裁判規(guī)則1.1.明確了確認(rèn)之訴，擴大了決議效力訴訟的明確了確認(rèn)之訴，擴大了決議效力訴訟的原告范圍原告范圍解釋四第1條：公司股東、董事、監(jiān)事及與股東會或者股東大會、董事會決議內(nèi)容有直接利害關(guān)系的公司高級管理人員、職工、債權(quán)人等，依據(jù)公

3、司法第二十二條第一款起訴請求確認(rèn)決議無效或者有效的，應(yīng)當(dāng)依法受理。 解釋四第2條：依據(jù)公司法第二十二條第二款起訴請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時具有公司股東身份。案件受理后不再具有公司股東身份的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。未未解決的問題：決議撤銷期間的起算點解決的問題：決議撤銷期間的起算點 解釋第8條：（事后同意決議） 股東起訴請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議，公司有證據(jù)證明存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求： （一）決議作出后，股東明確表示同意決議內(nèi)容; （二）決議作出后，股東以自己的行為明確表示接受決議內(nèi)容; （三）作出新的決議，實質(zhì)認(rèn)可股東訴訟請求的內(nèi)容。解釋四第4

4、條：決議不存在本規(guī)定第一條規(guī)定的原告有證據(jù)證明系爭決議存在下列情形之一，請求確認(rèn)決議不存在的，應(yīng)予支持： （一）公司未召開股東會或者股東大會、董事會，但是公司按照公司法第三十七條第二款或者公司章程的規(guī)定不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外； （二）公司召開股東會或者股東大會、董事會，但是未對決議進行表決。 第5條：（未形成有效決議） 公司召開股東會或者股東大會、董事會并作出決議，但是本規(guī)定第一條規(guī)定的原告有證據(jù)證明存在下列情形之一，請求確認(rèn)未形成有效決議的，應(yīng)予支持：（一）出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司章程的規(guī)定；（二）決議通過比例不符合

5、公司法或者公司章程的規(guī)定；（三）決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可； 另一種觀點：決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可，在去除偽造簽名后通過比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定；（四）決議內(nèi)容超越股東會或者股東大會、董事會的職權(quán)。 解釋第6條：決議無效事由 股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效： （一）股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益； （二）決議過度分配利潤、進行重大不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等導(dǎo)致公司債權(quán)人的利益受到損害； （三）決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的其他情形。 對第二項爭議比較大對第二項爭議比較大解

6、釋四第7條：決議撤銷事由 公司法第二十二條第二款所稱的“召集程序”和“表決方式”，包括股東會或者股東大會、董事會會議的通知、股權(quán)登記、提案和議程的確定、主持、投票、計票、表決結(jié)果的宣布、決議的形成、會議記錄及簽署等事項。 修改公司章程的有效決議不屬于公司法第二十二條第二款所規(guī)定的“決議內(nèi)容違反公司章程”。u本條第本條第1 1款解釋范圍過于擴大，甚至違反國際款解釋范圍過于擴大，甚至違反國際趨勢趨勢解釋四第10條：行為保全 股東會或者股東大會、董事會決議存在實施后不能恢復(fù)原狀或者使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害等情形的，可以依據(jù)原告的申請禁止實施有關(guān)決議。 人民法院采取前款規(guī)定的行

7、為保全措施行為保全措施，可以根據(jù)公司的申請或者依職權(quán)責(zé)令原告提供相應(yīng)擔(dān)保。原告提供相應(yīng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)禁止實施有關(guān)決議。 人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原告的申請存在惡意干擾或拖延決議實施情形的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。 本條規(guī)定是司法解釋的一大創(chuàng)新。 民事訴訟法第100條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。1.行使知情權(quán)的主體資格解釋四第13條：行使知情權(quán)應(yīng)具備股東身份 股東依據(jù)公司法第三十三條或者第九十

8、七條起訴公司請求查閱、復(fù)制公司文件材料的，應(yīng)當(dāng)依法受理。 公司提供證據(jù)證明原告起訴時或者在訴訟中已經(jīng)不具有股東身份的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。2. 知情權(quán)的性質(zhì)解釋四第14條：固有權(quán) 公司以存在下列情形之一為由進行抗辯，拒絕股東依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條或者司法解釋規(guī)定查閱、復(fù)制公司文件材料的，不予支持： （一）股東出資存在瑕疵； （二）公司章程限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料； （三）股東間協(xié)議約定限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料。3.明確知情權(quán)的具體范圍及內(nèi)容解釋四第16條：查閱原始憑證 有限責(zé)任公司的股東起訴請求查閱公司會計賬簿及與會計賬簿記載內(nèi)容有關(guān)的記賬憑證或者原始憑證等材料的，應(yīng)當(dāng)依法受理

9、。 公司提供證據(jù)證明股東查閱記賬憑證或者原始憑證等有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。 解釋四第17條：不正當(dāng)目的 有限責(zé)任公司有證據(jù)證明存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法第三十三條第二款認(rèn)定股東有不正當(dāng)目的： （一）股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)； （二）股東為了向第三人通報得知的事實以獲取利益； （三）在過去的兩年內(nèi)，股東曾通過查閱、復(fù)制公司文件材料，向第三人通報得知的事實以獲取利益； （四）能夠證明股東以妨礙公司業(yè)務(wù)開展、損害公司利益或者股東共同利益為目的的其他事實。 解釋四第18條：無法查詢的賠償責(zé)任 公司未依法制作和保存公司法第三十三條

10、或者第九十七條規(guī)定的公司文件材料，股東起訴請求公司董事、高級管理人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。1.解釋四第19條：當(dāng)事人的訴訟地位 股東請求公司分配利潤案件，應(yīng)當(dāng)列公司為被告。 其他股東在一審法庭辯論結(jié)束前以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告；不同意分配利潤的股東，可以列為第三人。 第20條：股東會或者股東大會決議分配方案 股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會有效決議，起訴請求公司分配利潤的，應(yīng)當(dāng)判決公司在一定期限內(nèi)根據(jù)決議確定的方案向股東支付紅利。判決對未參加訴訟的有利潤分配請求權(quán)的股東發(fā)生法律效力。 股東起訴請求公司分配利潤，未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大

11、會決議的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求，但有限責(zé)任公司的股東有證據(jù)證明其他股東濫用股東權(quán)利或董事、高級管理人員存在欺詐行為導(dǎo)致公司不分配利潤的除外。 2. 判決對未參加訴訟股東的效力 第21條：未參加訴訟股東申請強制執(zhí)行的權(quán)利 人民法院審理股東請求公司分配利潤案件，駁回股東訴訟請求后，未參加訴訟的股東以相同的訴訟請求、事實和理由另行起訴的，應(yīng)當(dāng)不予受理。 人民法院作出公司分配利潤的判決后，未參加訴訟的有利潤分配請求權(quán)的股東，可以據(jù)此申請強制執(zhí)行。第22條：（不適用優(yōu)先購買權(quán)的情形） 有限責(zé)任公司的股東因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，其他股東主張優(yōu)先購買該股權(quán)的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。 第23條

12、: (股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時不得主張優(yōu)先購買權(quán)） 有限責(zé)任公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。第24條: （同等條件的含義） 公司法第七十一條第三款所稱的“同等條件”，應(yīng)當(dāng)綜合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格、付款方式及期限等因素確定。 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買部分股權(quán)的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。 第25條：（書面通知的內(nèi)容和優(yōu)先購買權(quán)的行使期間） 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，書面通知其他股東，通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要

13、內(nèi)容的，其他股東在收到通知后，應(yīng)當(dāng)在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買；公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的，按照下列情形確定： （一）通知中載明行使期間的，以該期間為準(zhǔn)； （二）通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起三十日的，為三十日。 其他股東沒有在前款規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買的，或者主張優(yōu)先購買，但是不符合公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件的，視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)。 第26條：（股東放棄轉(zhuǎn)讓） 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買，股東明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的，對其他股東的主張不予支持，但是雙方已經(jīng)達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者公司章程另有規(guī)定的除外。 股東

14、在訴訟中明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的，訴訟費用由其負(fù)擔(dān)。4. 損害優(yōu)先購買權(quán)合同的效力第27條：（損害優(yōu)先購買權(quán)合同的效力） 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有下列損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形之一，其他股東請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，應(yīng)予支持： （一）未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同； （二）其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)后，股東采取減少轉(zhuǎn)讓價款等方式實質(zhì)改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)； （三）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件，導(dǎo)致其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。 轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效

15、后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權(quán)的，應(yīng)予支持。受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。 5.第29條：（限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效力） 有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認(rèn)該條款無效的，應(yīng)予支持。真正的問題在于，股東進入公司時章程允真正的問題在于，股東進入公司時章程允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓，事后修改公司章程變?yōu)楣蓹?quán)許股權(quán)轉(zhuǎn)讓，事后修改公司章程變?yōu)楣蓹?quán)不得轉(zhuǎn)讓，這種修訂對于不同意的股東，不得轉(zhuǎn)讓，這種修訂對于不同意的股東，不應(yīng)發(fā)生效力。不應(yīng)發(fā)生效力。1.訴訟地位：第30條：（訴訟地位） 監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百

16、五十一條第一款起訴的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，由監(jiān)事會負(fù)責(zé)人、監(jiān)事或者董事長、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。 人民法院受理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款的規(guī)定提起訴訟的案件后，應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟。 第33條：（公司替代原告） 人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定提起訴訟的案件后，公司申請?zhí)娲蓶|訴訟的，應(yīng)當(dāng)征得股東的同意。股東同意的，其已實施的訴訟行為有效；另行提起訴訟的，不予受理或者駁回起訴。第31條：（董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事、他人的含義） 公司法第一百五十一條第一款、第二款所稱的“董事、高級管理人員”、“監(jiān)事會”、“監(jiān)事”包括全資子公司的董事、高

17、級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事。 公司法第一百五十一條第三款所稱的“他人”，是指除公司或者全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他人。第32條：（其他股東參加訴訟） 人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定提起訴訟的案件，其他股東在一審法庭辯論結(jié)束前以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。已經(jīng)進行的訴訟程序，對參加訴訟的其他股東發(fā)生法律效力。判決對未參加訴訟的股東發(fā)生法律效力。 2. 第35條：（勝訴利益處置） 股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定請求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持。 股東因公司的全資子公司利益受到損害，依據(jù)公司法第一百五十一條提起訴

18、訟，請求被告向全資子公司承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予支持；請求被告向公司承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持。 股東勝訴后，請求公司承擔(dān)合理的律師費以及為訴訟支出的調(diào)查費、評估費、公證費等合理費用的，應(yīng)予支持。合同法 解釋一：1999年通過并實施；法律適用范圍、訴訟時效、債的保全、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人及請求權(quán)競合 解釋二：2009年5月13日起施行；合同的訂立、效力、履行、終止、違約責(zé)任的全面解釋 解釋三：最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋，自2012年7月1日起施行15個分合同：l轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同 ：第9章，第10章、11章和12章，這四章所規(guī)定的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合

19、同和借款合同 l轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同：第13、14章所規(guī)定的租賃合同和融資租賃合同l以當(dāng)事人特定的工具和技能來提供服務(wù)的合同 ：第15、16、17章所規(guī)定的承攬合同、建設(shè)工程合同和運輸合同l技術(shù)合同：第18章l以特定場所提供服務(wù)的合同 ：第19、20章所規(guī)定的保管合同和倉儲合同 l以當(dāng)事人特定的社會技能提供服務(wù)的合同 ：第21章、22章和23章規(guī)定的委托合同、行紀(jì)合同和居間合同 l買賣合同確立了所有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)這一類合同法律適用的一般規(guī)則，特別是合同法針對買賣合同所設(shè)置的像150條、151條、152、153、154、155條這六個條文的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)說在大多數(shù)的情形下對于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同來講，都具有法律

20、適用的效力。l第174條的規(guī)定，確立了合同法上所有的有償合同法律適用的一般規(guī)則。l合同法的整個總則部分，就是以對買賣合同進行的法律調(diào)整，作為規(guī)則設(shè)計的原形來完成總則部分的規(guī)則設(shè)計。l現(xiàn)在的合同法是以采用書面形式為例外，以不采取書面形式為原則。l應(yīng)當(dāng)采用書面形式的主要有6個合同：金融機構(gòu)作為貸款方立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，租賃期限在6個月以上的定期租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。 這6個合同的共性：l交易所涉及金額相對比較高。 l交易規(guī)則相對比較復(fù)雜。l合同的存在期限相對較長。書面形式的必要性書面形式的必要性：第一個必要性是保存證據(jù)的必要性。第二個必要性是督

21、促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的必要性。 合同的擬定及風(fēng)險防范l 合同主要條款（一）當(dāng)事人的名稱、姓名和住所（二) 標(biāo)的（三）數(shù)量（四）質(zhì)量（五）價款或者報酬（六）履行期限、地點和方式（七）違約責(zé)任（八)解決爭議的方法買賣合同應(yīng)包括包裝方法、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方法；承攬合同還應(yīng)當(dāng)包括材料標(biāo)準(zhǔn)、材料提供人、圖紙或模具。 （一）合同主體（一）合同主體1. 1. 你在和誰交易？你在和誰交易？合同主體可以是自然人、法人和其他組織。在合同關(guān)系中，首先就要先弄清楚，與你簽訂合同的相對方是誰？不能張冠李戴，也不能未審查對方的資信能力就隨意簽訂合同。 2.2.合同主體法律風(fēng)險點合同主體法律風(fēng)險點合同相對人不具備相應(yīng)資信、

22、能力。合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)或直屬機構(gòu)，缺乏履約能力。合同相對人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)過期。我方代理人未經(jīng)授權(quán)或授權(quán)終止后仍進行簽約。3.3.合同主體風(fēng)險防范要點合同主體風(fēng)險防范要點（1）審查主體法人：審查營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、供貨業(yè)績、信譽狀況、資質(zhì)等級等情況。非法人單位：審查其是否登記取得營業(yè)執(zhí)照或其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。外方當(dāng)事人：是否合法存在；是否為法人；名稱、注冊地等。自然人：是否具有相應(yīng)的民事行為能力。保證人：主體資格的合法性。（不得做保證人：以公益為目的的事業(yè)單位、社團法人；國家機關(guān)；企業(yè)法人的職能部門）代訂立合同的代理人：代理身份和

23、代理資格。其他：特殊行業(yè)的當(dāng)事人，需審查對方的生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。（2）認(rèn)清主體身份a)公章（可以用來簽合同的）b)合同專用章（可以用來簽合同的）c）法定代表人簽字d）有明確授權(quán)的代理人簽字（授權(quán)是需要用公章授權(quán)的 ） 單位內(nèi)部章和無明確授權(quán)的代理人簽字無效。l 注意：l a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。l b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。l （2）加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。l （3）合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。l (4）合同有幾頁的應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章。 （二）合同標(biāo)的（二）合同

24、標(biāo)的1.1.標(biāo)的：交易的指向?qū)ο髽?biāo)的：交易的指向?qū)ο竺鞔_合同交易內(nèi)容：明確合同交易內(nèi)容：不同類型的合同，其標(biāo)的也存在區(qū)別，比如買賣合同的標(biāo)的一般為物，而服務(wù)合同的標(biāo)的為服務(wù)。明確了合同標(biāo)的便明確了合同的交易內(nèi)容。重要性：重要性：在貿(mào)易實踐中，對合同標(biāo)的物的確定是買賣雙方訂立合同的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在復(fù)雜的交易中，標(biāo)的物有可能處于不斷變化的狀態(tài)，可能對合同效力產(chǎn)生重要影響。2.2.合同標(biāo)的的法律風(fēng)險點合同標(biāo)的的法律風(fēng)險點合同標(biāo)的不合法。合同標(biāo)的不能給付。合同標(biāo)的不確定。實際交付的標(biāo)的與合同約定的標(biāo)的不符。3.3.合同標(biāo)的風(fēng)險防范要點合同標(biāo)的風(fēng)險防范要點應(yīng)熟悉相關(guān)法律法規(guī)，審查合同標(biāo)的是否合法，是否為法律

25、、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物。審查合同標(biāo)的相關(guān)條款，查明合同標(biāo)的名稱是否確定。根據(jù)不斷變動的現(xiàn)實條件，審查合同標(biāo)的是否可能給付，明確合同的效力。（三）合同權(quán)利義務(wù)（三）合同權(quán)利義務(wù)具體交易內(nèi)容具體交易內(nèi)容當(dāng)事人雙方應(yīng)明確自身的權(quán)利和義務(wù)，以保證合同的順利履行。合同權(quán)利義務(wù)是互相對應(yīng)的，特別是在強調(diào)等價有償?shù)馁I賣合同中，買方和賣方的權(quán)利義務(wù)相對平衡。比如買賣合同中賣方的義務(wù)有： 交付標(biāo)的物的義務(wù)實際交付標(biāo)的物交付提取標(biāo)的物的單證 交付必要的有關(guān)資料 按期交付標(biāo)的物 按照約定地點交付標(biāo)的物 按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)1.1.合同

26、權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險點：合同權(quán)利義務(wù)的法律風(fēng)險點：合同權(quán)利義務(wù)約定不清，對標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運輸、風(fēng)險、檢驗標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗期間等缺乏明確約定。對法律規(guī)定的義務(wù)認(rèn)識不清。對自身的權(quán)利沒有充分認(rèn)識，無法充分保護自身利益。2. 2. 合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析合同權(quán)利義務(wù)常見問題及案例分析(1)(1)包裝條款包裝條款案例一案例一 包裝費由誰負(fù)擔(dān)？包裝費由誰負(fù)擔(dān)？ 2008年6月，甲乙雙方簽訂了買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料波紋管，共計發(fā)生貨款45萬元，但未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費用等問題。7月甲自行以木箱包裝了貨物并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費3萬。乙收到貨物后支付了貨款45萬

27、元，但不肯支付包裝費。2009年1月甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費3萬余元以及利息。法院認(rèn)為在雙方未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費用的情況下，按合同法第150條的規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或者足以保護貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請求。(2)(2)交付地點交付地點案例二漏掉兩個字，運費多開支案例二漏掉兩個字，運費多開支 中國某公司與美國某客商簽訂了進口某貨物的合同。雙方約定在美國西部港口交貨。但雙方合同和開信用證時都寫成了“美國港口交貨”，漏掉了“西部”兩字，美方接到信用證后，通知我方在美國東部某港口接貨，我方只好通知船方到該港接貨，結(jié)果多承擔(dān)了一筆運費支出。（3）數(shù)

28、量是衡量合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)大小的尺度，是以數(shù)字和計量單位表示的尺度。l要寫清楚數(shù)字，大小寫都要寫，尤其是收條；l量詞要規(guī)范，如果非要用不規(guī)范量詞，則要另加注釋。如花生油案。（僅寫了個20桶花生油，多大的桶沒說，一方主張200斤一桶，一方主張10斤一桶。）再如黃沙案。（僅寫收到黃沙多少車）（數(shù)量要在合同中做到細化、具體）（4）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗收及異議p國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、p非標(biāo)產(chǎn)品：按雙方商定的技術(shù)條件，樣品或補充的技術(shù)要求執(zhí)行。詳細的技術(shù)文件合同法合同法第一百五十條規(guī)定：第一百五十條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物出賣

29、人提供有關(guān)標(biāo)的物說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求求合同法合同法第一百五十八條規(guī)定：第一百五十八條規(guī)定：憑樣品買賣的當(dāng)憑樣品買賣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明 合同法合同法第一百六十九條規(guī)定：第一百六十九條規(guī)定：憑樣品買賣的買憑樣品買賣的買賣人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物賣人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物品的通常標(biāo)準(zhǔn)合同種物品的通常標(biāo)準(zhǔn) 法律知識法律知識 原材料質(zhì)量糾紛

30、防范： 送貨單中明確生產(chǎn)廠家、規(guī)格、型號，注意與包裝及吊牌一致；堅持先檢后用；預(yù)留質(zhì)保金。p驗收及異議標(biāo)準(zhǔn)條款：驗收及異議標(biāo)準(zhǔn)條款：l 產(chǎn)品驗收方法：）驗收時間，）驗收手段，）驗收產(chǎn)品驗收方法：）驗收時間，）驗收手段，）驗收標(biāo)準(zhǔn)，）由誰負(fù)責(zé)驗收）在驗收中發(fā)生糾紛后，由哪標(biāo)準(zhǔn)，）由誰負(fù)責(zé)驗收）在驗收中發(fā)生糾紛后，由哪一級質(zhì)驗部門處理。一級質(zhì)驗部門處理。l 對產(chǎn)品提出異議的時間和方法：對產(chǎn)品提出異議的時間和方法：l ）乙方在驗收中，如果發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、）乙方在驗收中，如果發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、花色和質(zhì)量不符合規(guī)定，應(yīng)一面妥為保管，一面在天花色和質(zhì)量不符合規(guī)定，應(yīng)一面妥為保管，一面

31、在天內(nèi)向乙方提出書面異議；內(nèi)向乙方提出書面異議；l ）如果乙方未按規(guī)定期限提出書面異議，視為所交）如果乙方未按規(guī)定期限提出書面異議，視為所交產(chǎn)品符合合同約定；產(chǎn)品符合合同約定；l ）乙方因使用、保管、保養(yǎng)不善等造成質(zhì)量下降的，）乙方因使用、保管、保養(yǎng)不善等造成質(zhì)量下降的，不得提出異議；不得提出異議；l ）甲方在接到乙方書面異議后，天內(nèi)負(fù)責(zé)處理，）甲方在接到乙方書面異議后，天內(nèi)負(fù)責(zé)處理，否則，即視為默認(rèn)乙方否則，即視為默認(rèn)乙方l 提出的異議成立。提出的異議成立。法律知識法律知識合同法合同法第一百五十八條規(guī)定：第一百五十八條規(guī)定：當(dāng)事人收當(dāng)事人收到標(biāo)的物時應(yīng)在約定的檢驗期內(nèi)檢驗，沒有約定檢驗期的，

32、到標(biāo)的物時應(yīng)在約定的檢驗期內(nèi)檢驗，沒有約定檢驗期的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗。應(yīng)當(dāng)及時檢驗。合同法合同法第一百五十八條規(guī)定：第一百五十八條規(guī)定：當(dāng)事人約定檢驗期間當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期內(nèi)將標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期內(nèi)將標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗期的，買受人數(shù)量和質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗期的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量不符號約定應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量不符號約定的合理期限內(nèi)通知出賣人。買受人在

33、合理期限內(nèi)未通知的合理期限內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期限內(nèi)未通知 或者自標(biāo)的物收到之日起年內(nèi)未通知出賣人，視為標(biāo)的或者自標(biāo)的物收到之日起年內(nèi)未通知出賣人，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用于質(zhì)量保證期，不適用該年的規(guī)定。適用于質(zhì)量保證期，不適用該年的規(guī)定。l 【司法解釋】第十八條第一款規(guī)定“約定的檢驗期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。l 第十七條第一

34、款規(guī)定“人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷?！眑 【司法解釋】第二十一條規(guī)定“買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持?！眑 第二十二條規(guī)定“買受人在檢驗期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以

35、修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持?！保? 5）履行期限）履行期限合同法合同法62-462-4：履行期限不明確的，債務(wù)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。合同法合同法161161：買受人應(yīng)當(dāng)按照約定時間：買受人應(yīng)當(dāng)按照約定時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)明確，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時支付。

36、的物單證的同時支付。（6）價款及報酬合同當(dāng)中最重要的條款，合同的利息就是通過這條來實現(xiàn)的。注意點：1）必須寫；2）必須寫單位，不能只寫數(shù)額，如蘋果5/進，不知是元還是角；3）要寫清楚結(jié)算方式或支付程序。（是現(xiàn)金、承兌、轉(zhuǎn)賬要在合同中約定清楚）l以下付款時間的表述就有不足之處：lA、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方甲方收到貨物后收到貨物后1010日內(nèi)付款。日內(nèi)付款?！眑B：檢驗合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗合格檢驗合格后后_日內(nèi)付款日內(nèi)付款”。 （7）合同履行地交貨地提貨地送貨地（8）風(fēng)險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)保留條款（在合同中約定的貨款還沒有付清之前保留貨物的所有權(quán)） （9）責(zé)任限制條款 例如:因乙方不良

37、部件導(dǎo)致甲方產(chǎn)品質(zhì)量問題，乙方將向甲方賠償因此帶來的損失，該損失包括但不限于處理費用和實際材料耗損費用、客戶服務(wù)費。如果由于乙方產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致甲方對整批機器進行返工或?qū)е录追阶罱K用戶產(chǎn)品的消費者（使用該零部件生產(chǎn)的產(chǎn)品的使用者或所有者）產(chǎn)品退換的，乙方負(fù)責(zé)賠償因此產(chǎn)生的費用（包括但不限于人工費用、實際材料損耗費、產(chǎn)品交貨價、運輸費、給消費者的賠償金及相關(guān)名譽損失等），但最高不超過不合格產(chǎn)品價值的10倍。（10）違約責(zé)任1）具體、明確、公平（在合同中對于延期幾天及賠付額度要明確具體）2)定金： 20%3）違約金：由當(dāng)事人約定或者法律直接規(guī)定，在違約方不履行合同時償付給對方一定數(shù)額的金錢。 違約金或

38、計算方法約定要合理 30%l 例：例： 某信息中心與某文化公司合訂一份合作合同，某信息中心與某文化公司合訂一份合作合同，約定：由某信息中心負(fù)責(zé)約定：由某信息中心負(fù)責(zé)“2001年住宅產(chǎn)品，建年住宅產(chǎn)品，建筑設(shè)備及技術(shù)博覽會筑設(shè)備及技術(shù)博覽會”批件審報工作，文化中心批件審報工作，文化中心支付咨詢費支付咨詢費10萬元；任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц度f元；任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金違約金20萬元，信息中心完成了任務(wù)，文化中心萬元，信息中心完成了任務(wù)，文化中心僅付咨詢費僅付咨詢費5萬元，尚欠萬元，尚欠5萬元一直不愿支付。萬元一直不愿支付。l 2002年年4月信息中心訴訟法院要求文化公司給月信息中心訴訟法院

39、要求文化公司給付欠款付欠款5萬元承擔(dān)違約金萬元承擔(dān)違約金20萬元，問：文化公司萬元，問：文化公司應(yīng)承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)20萬違約金嗎？萬違約金嗎？ 法律知識法律知識 合同法合同法第一百十四條第二款：第一百十四條第二款：約定的違約約定的違約金低于造成損失的當(dāng)事人可以請求人民法院或者金低于造成損失的當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，約定違約金過分高于造成損仲裁機構(gòu)予以增加，約定違約金過分高于造成損失的，當(dāng)時熱可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予失的，當(dāng)時熱可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。以適當(dāng)減少。（11）知識產(chǎn)權(quán)保證標(biāo)準(zhǔn)條款：乙方有違反知識產(chǎn)權(quán)之情形，甲方認(rèn)為必要時并得以乙方之費用指定甲方信

40、賴之律師自行處理。甲方亦得立即終止本合同，乙方不得異議。若需第三人合法授權(quán)時，乙方應(yīng)負(fù)責(zé)取得該授權(quán)。（12）約定爭議解決辦法1）協(xié)議管轄的常見錯誤a)同時選擇仲裁與訴訟；b)違反專屬管轄和級別管轄；c)不具有涉外因素的合同約定境外仲裁；d)選擇的法院在允許協(xié)議管轄的法院范圍之外；e)選擇的仲裁機構(gòu)不存在；f)錯別字。2）協(xié)議管轄選擇技巧：a)明確約定己方所在地有管轄權(quán)人民法院；b)約定任何一方可向各自住所地有管轄權(quán)法院起訴；c)將合同履行地或交貨地點約定在己方所在地；d)賣方多簽訂委托加工合同，少簽買賣合同，買方則相反。lB、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構(gòu)，而且該仲裁機構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。l最好不要約定仲裁，雖然仲裁一裁終決，節(jié)省時間，但費用高，無上訴機會。（13）最終合同文本防范經(jīng)辦人擅自更改合同內(nèi)容，設(shè)定義務(wù)或限制權(quán)利。l標(biāo)準(zhǔn)條款：本合同是甲乙雙方權(quán)利義務(wù)的