項目經(jīng)理責(zé)任制與掛靠項目法律風(fēng)險防范-講解

1、國家一級注冊建造師德恒律師事務(wù)所合伙人 首席工程律師南水北調(diào)中線干線工程首席工程法律參謀葉萬和葉萬和 律師2021年1月10日工程經(jīng)理責(zé)任制與轉(zhuǎn)包掛靠工程法律風(fēng)險防范新形勢下建設(shè)工程工程管理暨合同談判與簽訂、履約及糾紛處理實務(wù)操作研討會 案例12004年4月，山東青島某食品公司、青島某輕工研究所發(fā)包人與北京某建筑公司承包人，就某食品廠房及辦公樓施工事宜，簽訂承包合同，采用建設(shè)部GF-1999-0201施工范本，合同專用條款載明“楊某為工程經(jīng)理，約定總價包干490萬加設(shè)計變更，2004年9月10日竣工。2004年5月，楊某與某鋼結(jié)構(gòu)公司簽訂合同，約定將該廠房及辦公樓工程全部由該鋼結(jié)構(gòu)公司施工。在

2、合同履行過程中，發(fā)包人根據(jù)楊某要求，將工程款397萬元支付給某商貿(mào)公司。2004年12月，工程量還有約1/3未完成。 2005年3月，發(fā)包人向一審法院起訴主張：1解除施工承包合同，承擔違約金27. 6萬元；2賠償損失23.78萬元；3開具已付工程款397萬元發(fā)票。同時申請財產(chǎn)保全、申請先予執(zhí)行。承包人被告抗辯主張：1發(fā)包人未向承包人支付任何預(yù)付款、進度款；2承包人未進行任何轉(zhuǎn)包；3施工期間發(fā)包人未與承包人總部發(fā)生任何聯(lián)系，工程至今未開工，發(fā)包人嚴重違約。在合同法里面有財產(chǎn)保全的解釋，就是“債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人的財產(chǎn)申請保全，為了防止它的財產(chǎn)因為債務(wù)人某些不當?shù)氖褂没蛘叩盅褐惖亩ピ械膬r值，

3、影響了債權(quán)人的利益 楊某通過某商貿(mào)公司接受工程款、認可發(fā)包人付款是個人行為，還是代理行為本案焦點楊某與某鋼結(jié)構(gòu)公司簽訂的轉(zhuǎn)包協(xié)議是個人行為還是代理行為楊某私刻公司財務(wù)專用章、公司公章是否應(yīng)當進行鑒定？一、我國代理法律制度簡介一中國法律下的代理及其法律特征有效代理要件代理是代理人于代理權(quán)限范圍內(nèi)，以本人被代理人名義向第三人相對人進行意思表示，而該意思表示直接對本人生效的法律行為。代理包括直接代理和間接代理隱名代理。被代理人 代理人 第三人 法律規(guī)定民法通那么第63條：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民

4、事責(zé)任。依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應(yīng)當由本人實施的民事法律行為，不得代理。直接代理合同法第402、403條：受托人以自己的名義與第三人訂立的合同，在一定條件下，該合同直接約束委托人和第三人。須為本人利益算計：涉及代理制度目的和代理行為根底。代理的法律特征有效代理要件三方當事人：本人(被代理人)、代理人、第三人。區(qū)別于事實行為委托，如父母請孩子幫助倒垃圾or幫買一盒牛奶。代理的標的指向?qū)ο笫敲袷路尚袨?。區(qū)別于對第三人純事務(wù)的處理，如請人轉(zhuǎn)達致意與請人代送禮物。須在代理權(quán)限范圍內(nèi)。二無效代理的種類及其法律后果1、濫用代理權(quán)類型1雙方代理指代理人既代理本人又代理第三人為同一民事法律行為。

5、代理人須為被代理人的利益算計，為雙方算計導(dǎo)致兩難，很可能損害其中一方被代理人的利益，甚至損害兩方利益。2自己代理指代理被代理人與自己為法律行為。代理的宗旨在于為本人的利益算計，因相對人第三人是代理人自己，就難以為本人利益算計。3利己代理指代理人利用地位之便，實施利于自己卻不利于被代理人的代理，諸如與第三人串通損害被代理人利益。2、無權(quán)代理類型1未授權(quán)之無權(quán)代理無授權(quán)委托，沒有法律上的根據(jù)，也沒有法院或者主管機關(guān)的指定。2越權(quán)之無權(quán)代理3代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理三表見代理要件及其法律后果表見代理指行為人雖無代理權(quán)包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，但是因其行為外表上足以使他人相信其有代理權(quán)

6、，本人應(yīng)對其行為負責(zé)。合同法第49條規(guī)定表見代理。相對人善意，即相對人不知其無代理權(quán)，也無從得知表見代理要 件以本人的名義為民事法律行為，否那么構(gòu)成無因管理或者隱名代理行為人本無代理權(quán)其行為須有使相對人第三人相信其有代理權(quán)的外表特征如介紹信、合同書、通知或者公告、婚姻家庭關(guān)系、任職關(guān)系案例2：表見代理2000年10月，某房地產(chǎn)開發(fā)公司將位于北京豐臺區(qū)右安門外大康鞋城旁自有的一棟二層商用鋪面出租給北京電光建材經(jīng)營部，租期6年，年租金20萬。隨后，房地產(chǎn)公司同意建材經(jīng)營部有轉(zhuǎn)租權(quán)。2000年12月，就該二層鋪面，李某以斯沃恩公司的名義與建材經(jīng)營部簽訂房屋租賃合同，約定租期3年，年租金30萬，每年分

7、兩次繳納，違約金為年租金15。2000年12月25日，李某以斯沃恩公司的名義向建材經(jīng)營部支付定金2萬元，12月15日，李某通過斯沃恩公司在廣州商業(yè)銀行的帳戶向建材經(jīng)營部支付13萬元，并于當月完成交接。2001年4月，李某因在鋪面內(nèi)使用明火不慎發(fā)生火災(zāi)，雖經(jīng)消防隊撲滅，但導(dǎo)致家具毀損嚴重，房屋局部破壞。2001年5月底，李某搬出，經(jīng)營部將房屋收回，并修復(fù)家具和房屋。2001年6月，經(jīng)營部向豐臺法院起訴，要求斯沃恩公司承擔違約金4.5萬元，賠償損失22萬元。斯沃恩公司辨稱，李某并非其公司人員，公司未曾與建材經(jīng)營部簽訂過任何租賃合同，也未實際使用房屋，不應(yīng)承擔任何責(zé)任。 本案的焦點：李某以斯沃恩公司

8、名義所為的行為后果，是否應(yīng)由斯沃恩公司承擔，還是由李某個人承擔。法院庭審認定：雖然沒有單位介紹信或者授權(quán)書等代理權(quán)文件，但是，經(jīng)查明的如下事實使建材經(jīng)營部相信李某具有斯沃恩公司的授權(quán)，包括：1李某以斯沃恩公司的名義簽訂了房屋租賃合同；2支付第一期租金是通過斯沃恩公司帳戶；3斯沃恩公司在北京的經(jīng)銷商均指認斯沃恩公司在北京的辦事處設(shè)于涉案鋪面。一審法院判決：斯沃恩公司向建材經(jīng)營部承擔違約金4.5萬元，并賠償損失11萬元；駁回經(jīng)營部其他訴訟請求。二審維持原判。四代理法律制度中其他應(yīng)予以關(guān)注的事項代理行為與雇員行為的區(qū)別1代理人受被代理人的控制程度比雇員受雇主的控制程度低。代理人對自己的代理行為擁有自

9、由裁量權(quán)，而雇員工作行為受到雇主詳細而繁瑣的指揮或者控制。2代理行為針對法律行為或者與法律行為有關(guān)；雇員行為通常不涉及法律行為而涉及事實行為。3代理行為的宗旨是被代理人應(yīng)承擔代理人民事法律行為后果，尤其是合同上的后果；雇員行為著眼于雇主應(yīng)對雇員在工作中侵犯他人權(quán)利承擔侵權(quán)責(zé)任。4雇員通常是工資計酬，而代理人通常是業(yè)績或者成果計酬。案例3：內(nèi)部承包協(xié)議糾紛案1996年元旦，曹某與四川省自貢市某建筑安裝公司下稱建筑公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，約定曹某承包該公司第一工程部并作為工程經(jīng)理，向公司上交承包費，其所聯(lián)系的工程以公司名義簽訂合同但由其自行組織施工，公司為其承攬業(yè)務(wù)提供資質(zhì)證書、財務(wù)等方面支持。19

10、96年7月17日，某科研所就西橋小區(qū)1樓施工招標，曹某代表建筑公司投標并中標，中標價168.2萬元，暫估建筑面積5100平米。次日，曹某以建筑公司委托代理人身份與該科研所簽訂施工合同，包括西橋小區(qū)1、2樓，工期330天，價款168.2萬元，單價每平方米270元，建筑面積6896平米，最后以實際竣工面積計算，單價不得改變。1998年2月20日，工程竣工驗收合格并交付使用。雙方對竣工建筑面積為5932平米無異議，但就結(jié)算總價款出現(xiàn)爭議。1999年5月，建筑公司以科研所為被告向自貢中級法院起訴，法院委托工程總造價鑒定為228萬元其中2樓33萬元。同年12月，建筑公司申請撤訴并得到許可。企業(yè)內(nèi)部承包合

11、同是指企業(yè)與其職工之間就企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制目標達成的明確相互間責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的協(xié)議。 1999年12月28日，曹某以建筑公司為被告，科研所為第三人向自貢中級法院起訴，案由為建筑工程糾紛，要求建筑公司給付工程款并賠償損失，科研所承擔連帶責(zé)任。2000年2月，自貢中院作出判決，判令建筑公司向曹某支付工程款及利息60萬元，科研所承擔連帶責(zé)任。科研所提出上訴，四川高院于2000年6月14日，以訴訟主體不當為由裁定撤銷原判發(fā)回重審。發(fā)回重審期間，曹某變更訴訟請求并變更被告：以建筑公司怠于行使對科研所到期債權(quán)而損害其應(yīng)得款項為由，以科研所為被告，代位建筑公司請求判令科研所支付剩余工程款及利息79萬元。重審

12、支持曹某請求?？蒲兴俅紊显V，再次二審撤銷原判，駁回曹某訴訟請求。案例3：內(nèi)部承包協(xié)議糾紛案曹某與建筑公司之間的內(nèi)部承包協(xié)議是否有效？是否屬于掛靠？本案焦點第11條、13條“未在施工現(xiàn)場設(shè)立工程管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。“前款所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員。建設(shè)部124號令房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法曹某代表建筑公司與科研所簽訂的1、2樓施工合同是否有效？本案焦點涉及單價、實際面積計價，還是按鑒定計價。關(guān)鍵在于2樓是否必須招標？招標范圍 使用國際組織或者外國政府資金的工程 全部或者

13、局部使用國有資金投資或者國家融資的工程 大型根底設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾平安的工程 規(guī)模標準 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的 重要設(shè)備、材料采購單項合同估算價在100萬元人民幣以上勘察/設(shè)計/監(jiān)理單項合同估算價在50萬元人民幣以上單項合同估算價低于第規(guī)定標準，但工程總投資額在3000萬元人民幣以上建筑公司撤回訴訟是否構(gòu)成怠于行使到期債權(quán)？代位權(quán)條件是否成就？ 本案焦點提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合以下條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法； (二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期；(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 最高院合同法

14、司法解釋一第11條 代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。簡言之，代位權(quán)是指債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利的一種權(quán)利。為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國?合同法?第73條對債權(quán)人的代位權(quán)作了規(guī)定。法院在程序上是否恰當？前案與后案的關(guān)系？本案焦點原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。 民事訴訟法第126條 隱含前提：被告、第三人未改變 二、代理法以及相關(guān)法律視角下的施工工程管理一工程經(jīng)理承包人代表的法律地位分析1、在一般情況下

15、，就承包合同下的施工工程管理對外相關(guān)事務(wù)，經(jīng)過合法任命的工程經(jīng)理是承包人的委托代理人。2、工程經(jīng)理代理行為與個人行為區(qū)別判斷標準：是否有授權(quán)書；是否存在其他授權(quán)文件；是否有承包合同記載；是否有其他文件；綜合考慮行為特征。3、工程經(jīng)理對外從事代理行為的主要類型：1向發(fā)包人進行的代理行為2向政府進行的代理行為工程經(jīng)理的權(quán)限通常是：有權(quán)代表承包人向發(fā)包人履行合同，或者與履行合同相關(guān)的行為。工程經(jīng)理是否有權(quán)修改合同？關(guān)鍵看授權(quán)委托書的內(nèi)容，否那么應(yīng)推定為無權(quán)修改合同。與政府部門往來中，一般加蓋公司公章，假設(shè)加上工程經(jīng)理的簽字，通常應(yīng)視為代理行為。假設(shè)沒有特別限制，通常情況下，工程經(jīng)理與分包人、供給商、

16、租賃商訂立合同，應(yīng)視為代理行為。4日常工作中的代理行為5注意可能的例外情況，要求第三人盡必要注意義務(wù)。3向分包人、供給商、租賃商、銷售商進行代理行為特別限制的方式：在授權(quán)書內(nèi)明示；在工程部章上明示；在合同內(nèi)明示；可能需要并行。諸如：聘請臨時參謀、勤雜人員、購置辦公用品、購置生活用品等。通常情況下，工程經(jīng)理在上述事項中訂立合同，應(yīng)視為代理行為。案例4：工程經(jīng)理的權(quán)限范圍2003年6月，天津某開發(fā)公司發(fā)包人與某建筑集團公司承包人簽訂施工承包合同，采用GF-1999-0201合同范本，專用條款約定工程經(jīng)理為“賀某，并就價款、工期、支付等事宜達成一致。但是，就承包范圍、工期、價款、支付方法等事宜，雙方

17、另行達成補充協(xié)議，落款時間是2003年4月。2003年5月，承包人授權(quán)“涂某、“李某為工程負責(zé)人并作為公司代理人。2003年8月，以“工程部名義向發(fā)包人出具一份?工程進度承諾書?，就其施工的每一棟號樓的形象進度作明確承諾，但要求發(fā)包人在每一形象進度相對應(yīng)時間內(nèi)完成明確的付款義務(wù)，并明確“除去不可抗力，并且在工程款及時到位的條件下，承諾在2004年4月所有工程全面如期竣工，假設(shè)違背該承諾愿意接受業(yè)主規(guī)定的每天兩萬元獎罰條件。2004年8月，該合同項下各棟號工程全面竣工。2005年12月，結(jié)算完成。隨后，就工程竣工資料移交和工期延誤事宜，展開屢次協(xié)商。發(fā)包人提出，剩余工程尾款130萬元不再支付，也

18、不追究承包人誤期責(zé)任，被承包人拒絕。2006年3月，發(fā)包人向法院起訴，主張：1移交竣工資料；2承擔延期責(zé)任，支付誤期違約金283萬元承包人抗辯：1開工時間延誤，工期應(yīng)順延；2付款延誤，工期應(yīng)順延，并就此反訴；3未能證明工期延誤的責(zé)任在承包人；4工期延誤違約金計算錯誤。本案焦點：1承諾函的效力，即“工程經(jīng)理部、“工程負責(zé)人的權(quán)限范圍；2補充協(xié)議的效力；3舉證責(zé)任的分配。二工程經(jīng)理部的法律地位分析1、通常情況下，工程經(jīng)理部是承包人為實施特定工程而成立的臨時內(nèi)部組織機構(gòu)，而不是分支經(jīng)營機構(gòu)。2、注意可能的例外情況，工程經(jīng)理部也可能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，成為法律上的分支機構(gòu)。 3、通常情況下，工程經(jīng)理部為執(zhí)行

19、承包合同或者與執(zhí)行承包合同相關(guān)的行為應(yīng)由公司承擔。4、工程經(jīng)理部章可能的風(fēng)險1沒有國家權(quán)力介入；2容易私刻；3承包人內(nèi)部備案難以對抗善意第三人。某公司承攬某施工承包工程，為該工程設(shè)立“工程經(jīng)理部，并刻制了專門的工程部章。在合同履行期間，工程部以自身名義為某分包商向某供給商提供保證擔保。后因某分保商未按約向供給商付款，某供給商將某分包商和某公司一并起訴。案例5：某建筑公司工程經(jīng)理部對外擔保爭議案?擔保法?第10條：企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。相應(yīng)法律規(guī)定?最高人民法院關(guān)于適用擔保法假設(shè)干問題解釋?第18條：企業(yè)法人的職能

20、部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。 債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第5條第二款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。三工程經(jīng)理部其他組成人員的法律地位分析 1、通常情況下，工程經(jīng)理部其他組成人員是工程經(jīng)理的助手，是施工單位的雇員，無權(quán)對外從事法律行為。2、在特定情況下，工程部其他人員對外行為的法律效力需要根據(jù)法律上轉(zhuǎn)委托代理規(guī)那么來具體確定如果是工程經(jīng)理聘任的人員，或者根據(jù)代理規(guī)那么來具體確定如果是承包人指定的人員。3、轉(zhuǎn)代理規(guī)那么轉(zhuǎn)代理，又稱復(fù)代理，指代理人基于復(fù)任權(quán)選任代理人的代理人

21、，復(fù)代理人的行為效果直接由本人承擔。1本代理人要有代理權(quán)，且復(fù)代理權(quán)不得大于本代理權(quán)。2代理人具備復(fù)任權(quán)?民法通那么?第68條，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。3復(fù)代理的效果直接歸屬于本人。四相關(guān)通行合同范本有關(guān)“承包人代表/工程經(jīng)理內(nèi)容及其啟示 建設(shè)部、國家工商局示范文本GF-1999-0201?建設(shè)工程施工合同?關(guān)于“工程經(jīng)理/承包人代表的條款 通用條款 1.5 工程經(jīng)理：

22、指承包人在專用條款中指定的負責(zé)施工管理和合同履行的代表。7.1 工程經(jīng)理的姓名、職務(wù)在專用條款內(nèi)寫明。7.2承包人依據(jù)合同發(fā)出的通知， 以書面形式由工程經(jīng)理簽字后送交工程師，工程師在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。7.3 工程經(jīng)理按發(fā)包人認可的施工組織設(shè)計施工方案和工程師依據(jù)合同發(fā)出的指令組織施工。 專用條款 、工程經(jīng)理 姓名：_職務(wù)：_ FIDIC施工合同條件1999年第1版 1.1.2.5 “承包商代表系指由承包商在合同中指明的人員，或者有時根據(jù)第4.3款的規(guī)定，由承包商任命為其代表的人員。4.3 承包商代表承包商應(yīng)任命承包商代表，并授予他代表承包商根據(jù)合同采取行動所需的全部權(quán)力。除非合同

23、中已寫明了承包商代表的姓名，承包商應(yīng)在開工日期前，將其擬任命為承包商代表的人員姓名和詳細資料提交給工程師，以取得同意。承包商代表應(yīng)代表承包商受理根據(jù)第3.3款規(guī)定的指示。承包商代表可向任何勝任的人員委托任何職權(quán)、任務(wù)和權(quán)力，并可隨時撤銷委托。任何委托或撤銷應(yīng)在工程師收到承包商代表簽發(fā)的，指明人員姓名，并說明委托或撤銷的職權(quán)、任務(wù)和權(quán)力的事先通知后生效。案例6：工程部一般人員行為效力某銀行大廈總承包商與分包商工程款爭議案件1997年3月，就某銀行大廈機電分包工程，某承包公司總承包商與某機電公司分包商簽訂機電分包合同分為機電供給與機電安裝兩局部，采用工程量清單計價，并約定了預(yù)付款、進度款和結(jié)算款的

24、支付方式，工期，以及索賠程序等。1999年7月，該工程竣工并交付業(yè)主使用。在業(yè)主與總承包商進行結(jié)算的過程中，總承包商與分包商的結(jié)算同步相應(yīng)進行。2003年4月，業(yè)主和總承包人完成竣工結(jié)算，但是，總承包商和分包商因為設(shè)計變更等爭議未能完成結(jié)算。 2004年4月，分包商向仲裁委員會申請仲裁，主張：1支付合同欠款1776.80萬元；2返還保存金1029.00萬元；3設(shè)計變更工程款7450.94萬元；4工期延誤損失2357.33萬元；5逾期付款利息1478.68萬元。總承包商主要辯論理由是：1因分包人的原因，結(jié)算未完成，尾款金額無法確定。2工程未經(jīng)驗收，保修期尚未起算，分包人未履行保修義務(wù)。3分包人將

25、不屬于設(shè)計變更的，算作設(shè)計變更；將某些屬于設(shè)計變更的重復(fù)計算；設(shè)計變更導(dǎo)致的扣款未扣除。4工期延誤的責(zé)任在分包人?？偝邪烫岢鋈缦路凑埱螅?因分包人原因?qū)е鹿て谘诱`造成損失5157.85萬元；2因分包人施工質(zhì)量不合格造成損失610.96萬元；3扣款含設(shè)計費、房租、罰款等3173.62萬元；4因分包人降低工程標準，扣減494.70萬元。結(jié)算未完成的原因本案焦點竣工時間確定工期延誤原因設(shè)計變更單上相關(guān)人員簽字的效力班組技術(shù)員、工程技術(shù)負責(zé)人、工程部合同副經(jīng)理、工程經(jīng)理四就工程管理授權(quán)應(yīng)注意的問題作初步建議1、在承包合同內(nèi)，就授權(quán)范圍、期限作明示。2、從承包企業(yè)風(fēng)險控制來看，最好不使用工程經(jīng)理部印章

26、；假設(shè)必須使用，那么在承包合同內(nèi)就工程經(jīng)理部印章的使用范圍作明示，以及在工程部印章外表作權(quán)利限制標記。3、授權(quán)委托書的內(nèi)容1明確“履行合同，“無權(quán)修改合同；2對外行為限制：金額、事項范圍等；3期限限制。2001年6月，北京某環(huán)境工程公司施工承包人與某開發(fā)公司發(fā)包人，就小區(qū)污水處理工程，簽訂施工承包合同合同1，約定工程經(jīng)理為“孟某，工程包干造價307萬。同月，該環(huán)境公司甲方與孟某勞務(wù)隊乙方簽訂建設(shè)工程施工合同合同2，約定承包方式為包工包料，工程包干造價245萬，甲方代表為“曹某，乙方代表工程經(jīng)理為“孟某；環(huán)境公司在發(fā)包人落款處蓋了公章，孟某在承包人委托代理人落款處簽字。2001年7月，某建材公司

27、與孟某聲稱以環(huán)境公司小區(qū)污水處理工程工地負責(zé)人身份口頭協(xié)商合同3，由建材公司為小區(qū)污水處理工程供給水泥、管材、火燒絲等建筑材料。后建材公司以該口頭約定供貨至指定地點，孟某及工地收料員簽收了送貨單。至2001年8月15日止，除去孟某用現(xiàn)金結(jié)付的貨款外，共欠建材公司貨款51萬。2001年8月20日，孟某向建材公司交付環(huán)境公司出具的轉(zhuǎn)帳支票50萬一張，因存款缺乏被退票。建材公司催款未果，訴至法院，主張貨款及延期利息。案例7：支票是否足以構(gòu)成表見代理某環(huán)境工程公司與某建材公司貨款爭議案合同2的效力及其隊合同3的影響本案焦點孟某以“小區(qū)污水處理工程達成合同3，是否代理環(huán)境工程公司孟某交付環(huán)境公司轉(zhuǎn)帳支票

28、是否足以構(gòu)成對環(huán)境工程公司表見代理？一審判決：1合同2無效，由此引起后果包括合同3未能履行應(yīng)由環(huán)境工程公司承擔；2孟某以“小區(qū)污水處理工程的名義向建材公司購置建材，應(yīng)視為環(huán)境工程公司行為；3“小區(qū)污水處理工程確屬環(huán)境工程承攬的工程，以環(huán)境工程公司轉(zhuǎn)帳支票支付局部貨款，應(yīng)依法視為環(huán)境工程公司支付行為。二審判決：1合同2無效，但孟某基于該“約定包工包料，是以個人身份與建材公司達成合同3；2孟某在與建材公司達成合同3過程中，雖然強調(diào)建材用于小區(qū)污水工程，但并未顯示其為環(huán)境工程公司代理人身份，也無任何證據(jù)說明該身份；3支票是可轉(zhuǎn)讓、可流通的票據(jù)，環(huán)境工程公司出票并缺乏以認定環(huán)境工程公司與建材公司形成買

29、賣關(guān)系。注意與銀行匯款的區(qū)別2002年4月13日，某市建委與寧建一公司未登記，但對負責(zé)人授權(quán)簽訂?某廣場建設(shè)工程合同?，約定寧建公司承包某廣場土石方工程，土石方量約120萬方，合同金額預(yù)估2000萬，竣工后按定額據(jù)實結(jié)算；工期自2002年5月1日至2003年底，并按現(xiàn)場實際情況順延；無論哪方違約須支付違約金80萬元。同日，補充協(xié)議約定，乙方計取16工程管理費，將其中8返還給甲方。乙方隨即進場施工。2004年7月31日，市建委以城市規(guī)劃調(diào)整為由，向?qū)幗ㄒ还鞠逻_停工通知。同年10月，市建委委托審計單位對寧建一公司所完成土石方工程出具造價鑒定意見2334萬元。2004年11月，寧建一公司向某省高院

30、起訴，要求支付拖欠工程款2662萬元及利息110萬元，違約金80萬元，墊資利息93萬元，遠程施工費、機械臺班人工損失312萬元，將剩余土石方交其繼續(xù)施工。案例8：分公司承包行為的法律效力某環(huán)境工程公司與某建材公司貨款爭議案爭議焦點1寧建一公司的法律地位及其行為后果承擔？2簽約代表所持授權(quán)委托書的效力？3土方工程是否需要市政工程施工資質(zhì)？4分包行為的缺陷是否影響總包合同效力？ 5違約金與利息可否并存？ 6墊資利息是否應(yīng)當支持？ 第六條 墊資條款的處理 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的局部除外

31、。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋1994年10月，香港佳定公司與錦繡公司簽訂三份合同：?機電設(shè)備及材料供給合同?、?配套工程勞務(wù)合同?、?機電設(shè)計及參謀合同?。約定供給總價5100萬港元，設(shè)計參謀總值300萬港元，勞務(wù)總額895萬港元，并就承包范圍、工期、支付方式等事項明確約定。該三份合同蓋了錦繡公司和佳定公司公章，并且錦繡公司副董事長兼副總經(jīng)理金某和佳定公司董事麥某簽字。早在1994年8月佳定公司已經(jīng)根據(jù)雙方口頭約定進場施工，合同簽訂后提供局部機電設(shè)備。因

32、錦繡公司未根據(jù)合同繼續(xù)付款，佳定公司于1995年10月停止供貨及施工；11月10日佳定公司向錦繡公司提交進度報告及催款通知；11月20日，錦繡公司的工程負責(zé)人“勞某對該進度報告提出書面意見。佳定公司起訴錦繡公司，要求支付工程款2523萬元港元及延付利息。案例9：香港佳定公司訴錦繡公司工程款爭議案爭議焦點合同是否有效？1公章并非備案章； 2金某并非錦繡公司法定代表人； 3錦繡公司法定代表人出席簽約儀式； 4“勞某對進度報告出具意見； 5稅務(wù)局收繳稅款函件提及的合同； 6佳定公司在簽訂合同時未取得營業(yè)登記證和資質(zhì)證書；造價鑒定效力拒絕配合造價可能的后果鐵道部第十七工程局在福州設(shè)立福州辦事處，并授權(quán)

33、其在福州承攬業(yè)務(wù)，代表本單位洽談簽訂合同。1998年以來，福州辦事處與太平洋公司陸續(xù)簽訂合同，承建某高爾夫球場總體工程55個子工程。2001年，福州辦事處施工完畢并將工程交付給太平洋公司使用；同年11月5日，就工程結(jié)算價款雙方簽訂協(xié)議書，確定已付3437萬元，尚欠工程款1371萬元及利息137萬元，從2002年第一季度起分季度償付欠款及利息，工程款1371萬元及利息137萬元的利息從01年11月6日起算，并約定以土地抵押作為付款擔保。協(xié)議簽訂后，太平洋公司未按照協(xié)議約定付款，2003年2月鐵十七局向高院起訴請求判令支付工程尾款及利息。案例10：工程局辦事處承包合同糾紛案福州辦事處是否為獨立法人

34、，鐵十七局原告主體是否適格 本案焦點福州辦事處是否有簽約資格，合同是否有效 工程未經(jīng)驗收合格，可否作為拒付工程款理由應(yīng)否支持復(fù)利 三、代理法以及相關(guān)法律視角下的施工工程監(jiān)理一工程監(jiān)理單位在施工工程監(jiān)理中的法律地位分析1、工程監(jiān)理單位受發(fā)包人委托，進行工程監(jiān)理，在委托權(quán)限范圍內(nèi)所為的行為，通常構(gòu)成對發(fā)包人的代理。2、發(fā)包人對監(jiān)理單位的授權(quán)安排：委托監(jiān)理合同載明授權(quán)內(nèi)容；在施工承包合同中向承包人告知授權(quán)安排；有的時候，還由發(fā)包人向監(jiān)理單位另行出具授權(quán)委托書。1998年11月，某建筑工程局承包人與某投資開展公司達成?工程施工合同協(xié)議條款?貿(mào)易中心大廈：現(xiàn)澆鋼筋 框筒結(jié)構(gòu)、建筑面積112萬平方米，地下

35、三層、地上裙房六層、主樓48層，總高度180米。，隨后，進場組織施工。1999年3月，就該大廈東部裙房，達成?建設(shè)工程施工合同?。1999年12月，就該大廈計算機中心工程，達成?建設(shè)工程施工合同?。2000年10月，該三分施工合同項下的工程全部竣工，隨后雙方進行工程結(jié)算。2001年10月26日發(fā)承包雙方達成一份?以房抵款合同?，約定：1發(fā)包人至少尚欠承包人人5000萬工程款，擬通過如下方法歸還：第一局部，4340萬元，“以房抵款大廈某某層3288平米，每平米13200元；第二局部，500萬，現(xiàn)金分五期；余下局部，全部“以房抵款。2工程最終造價應(yīng)通過中介機構(gòu)最終確認。?以房抵款合同?簽訂后，發(fā)包

36、人向承包人支付現(xiàn)金300萬；但是承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人已經(jīng)將該合同約定的以房抵款房屋抵押給了當?shù)劂y行。案例11：監(jiān)理公司認可結(jié)算的效力某建筑工程局與某投資開展公司施工合同爭議案2003年3月，承包人訴至當?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ?，請求?解除?以房抵款合同?；2立即支付工程欠款8160萬元；3支付利息979萬元；本案核心焦點：1承包人是否有權(quán)解除?以房抵款合同?。涉及該合同的性質(zhì)工程款支付安排合同，還是工程款結(jié)算合同。2是否委托中介機構(gòu)進行工程造價鑒定。涉及監(jiān)理單位的結(jié)算確認效力：合同內(nèi)無特別造價鑒定約定；監(jiān)理單位有發(fā)包人授權(quán)書；結(jié)算進行過程中，發(fā)包人確認一局部；工程重大是否導(dǎo)致監(jiān)理行為是“內(nèi)部初步確認。二工

37、程總監(jiān)在施工工程監(jiān)理中的法律地位分析1、工程總監(jiān)理工程師受監(jiān)理單位委托，進行工程監(jiān)理，在委托權(quán)限范圍內(nèi)所為的行為，通常構(gòu)成對監(jiān)理單位的代理。2、工程總監(jiān)理工程師代理行為的類型：(1) 對工程發(fā)包人所為的代理行為；(2) 對工程施工承包人所為的代理行為此種類型下，其實質(zhì)是發(fā)包人的轉(zhuǎn)代理人；(3) 日常工作中的代理行為。 案例12：工程總監(jiān)理工程簽字的效力某科技大廈工程索賠爭議 2001年9月14日某建筑公司承包人與某科技公司發(fā)包人簽訂?建筑安裝工程施工總承包合同?，承包人隨后進場施工后。由于基坑處理出現(xiàn)困難，工期延誤，2002年10月10日雙方簽訂?補充協(xié)議?，主要就工期順延進行約定，竣工日期順

38、延至2002年12月15日。2003年3月，工程進入收尾階段，雙方為結(jié)算作準備。如果按照合同及補充協(xié)議，承包商很可能要承擔工期延誤責(zé)任；此外，雙方在工程變更、承包范圍等事項上存在爭議。2003年4月，承包商決定就工期順延及工期延誤導(dǎo)致額外費用向發(fā)包人索賠。索賠理由主要包括：1獨立第三方門窗工程承包商進度緩慢；2圖紙延誤精裝修圖紙供給不及時；3精裝修材料樣品確定緩慢；4電梯重大設(shè)計變更；5“非典影響爭議的核心1是否有法律或者合同依據(jù)2是否有足夠的證據(jù)證明情況屬實，其中涉及總監(jiān)理工程師簽字文件效力爭議；3是否已經(jīng)及時充分報告；4是否影響關(guān)鍵線路工作；5是否已經(jīng)構(gòu)成總監(jiān)理工程師的默認期限利益及其對發(fā)

39、包人的效力。案例13：某環(huán)境治理工程索賠爭議案 2002年7月12日，某建工總公司承包人與東北某排水處理公司發(fā)包人簽訂土建施工合同，合同價格4346萬，2003年10月30日竣工。截至2003年9月15日，發(fā)包人已經(jīng)支付工程款近3600萬元，但是，合同內(nèi)工程量還有約1500萬元未完成。根據(jù)合同約定及工程實際情況，承包人決定向發(fā)包人進行工期和費用索賠。 工期索賠理由：1工程現(xiàn)場移交遲延211天2002年7月20日至2003年2月16日；2地質(zhì)勘察報告缺陷，致使基坑降水嚴重受挫，要求順延工期42天;3因地質(zhì)勘察報告缺陷，致使土方開挖嚴重受挫，要求順延工期74天；4 “非典嚴重疫情危險影響工程施工，

40、我方有權(quán)要求順延工期67天。費用索賠理由：1工期延誤導(dǎo)致額外費用窩工損失；2工期延誤導(dǎo)致材料漲價損失；3現(xiàn)場不具備條件導(dǎo)致額外費用水、電、道路；4地質(zhì)資料缺陷導(dǎo)致額外費用；5“非典導(dǎo)致額外費用；6工程設(shè)計變更圖紙之外的額外工作7圖紙之內(nèi)但是工程量清單外的額外工作總計約2100萬第一次。爭議焦點1現(xiàn)場移交的標準是以“實際占用，還是“開工令，還是“開工許可證； 2發(fā)包人提供地質(zhì)資料的義務(wù)界限和程度；3非典是否屬于不可抗力；4工程量清單未包含或者未描述的工作是否屬于合同外的工作優(yōu)先解釋順序；5總監(jiān)理工程師簽字確認的工期順延意見及費用補償原那么意見的效力。三工程監(jiān)理員在施工工程監(jiān)理中的法律地位分析1、

41、通常情況下，工程監(jiān)理員受監(jiān)理單位委托，進行工程監(jiān)理，在委托權(quán)限范圍內(nèi)所為的行為，通常構(gòu)成對監(jiān)理單位的代理。2、需要注意表見代理和交易習(xí)慣。四相關(guān)通行合同范本有關(guān)“工程師/監(jiān)理工程師 內(nèi)容及其啟示 建設(shè)部、國家工商局示范文本GF-1999-0201?建設(shè)工程施工合同?關(guān)于“工程師/監(jiān)理工程師 的條款 通用條款 1.8工程師： 指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人承包人在專用條款中約定。 、工程師5.1實行工程監(jiān)理的， 發(fā)包人應(yīng)在實施監(jiān)理前將委托的監(jiān)理單位名稱、監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限以書面形式通知承包人。5.2監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師在本合同中稱工程師，其姓名、職務(wù)、職權(quán)由發(fā)包人承包人在專用條款內(nèi)寫明。工程師按合同約定行使職權(quán)，發(fā)包人在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需要征得發(fā)包人