先公司合同的債務(wù)承擔(dān)問題研究剖析

1、先公司合同債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問先公司合同債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題研究題研究 151070309 汪濤汪濤先公司合同的概念界定和特征 本文研究的先公司合同，是指在公司設(shè)立階公司設(shè)立階段段，公司發(fā)起人為使公司具備成立要件發(fā)起人為使公司具備成立要件，與第三與第三人人進行交易而簽訂的合同。其中設(shè)立階段具體指自公司發(fā)起人協(xié)議生效至有關(guān)部門批準(zhǔn)公司登記申請或公司設(shè)立失敗清算結(jié)束。 先公司合同的特征： 1、相對人只能是除公司發(fā)起人以外的第三人 ； 2、是為設(shè)立中公司的利益而簽訂的； 3、簽訂于公司設(shè)立階段。相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋 我國公司法第94條第1款規(guī)定：股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費用負

2、連帶責(zé)任。 圍繞該條的理解與適用存在較大爭議。其漏洞在于沒有規(guī)定設(shè)立行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)與非必要合同的效力，對債務(wù)與費用賦予同一法律效果。根據(jù)公司法第90條及立法解釋，設(shè)立費用需要由創(chuàng)立大會審核，合理部分應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。但未明確合理的標(biāo)準(zhǔn)以及超出合理范圍的費用的處理方式，對債務(wù)也沒有規(guī)定相應(yīng)的審核權(quán)。公司法解釋三：第二條發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 第三條發(fā)起人以設(shè)立中公司名義以設(shè)立中公司名義對

3、外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外相對人為善意的除外。第四條公司因故未成立因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。因部分

4、發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責(zé)任范圍。問題的提出 以締約名義和合同利益歸屬為標(biāo)準(zhǔn)，具體規(guī)定了合同責(zé)任的分配( 第 2、3、4 條) 。但是解釋三缺乏部分關(guān)鍵術(shù)語，如發(fā)起人利益的界發(fā)起人利益的界定定，以及責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，如公司接受合同后發(fā)起人是否免責(zé)？在規(guī)制公司接受合同后發(fā)起人是否免責(zé)？在規(guī)制方式上過于依賴締約名義的作用，是否違背當(dāng)事人的意思，誘發(fā)機會方式上過于依賴締約名義的作用，是否違背當(dāng)事人的意思，誘發(fā)機會主義行為？主義行為？ 先公司合同的簽訂可能是設(shè)立公司的需要，盡快獲取商機或者發(fā)起人誤以為

5、公司已經(jīng)成立而提前營業(yè)。這幾種情形中當(dāng)事人的意思并不相同：如第三人知道公司未成立，但沒有在合同中要求發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，則可以合理推定其期待發(fā)起人成功設(shè)立公司，由成立后的公司履行合同( 特別在一些先公司合同依據(jù)性質(zhì)只能由公司而非發(fā)起人履行的情況下，如關(guān)鍵員工的雇傭合同) ，并愿意承擔(dān)未來公司沒有償付能力的風(fēng)險；那么我們該如何解釋合同的構(gòu)造( 在當(dāng)事人沒有意思表示時，合同的主體、內(nèi)容以及效力應(yīng)當(dāng)如何確定？) 公司成立之后公司成立之后應(yīng)當(dāng)如何承繼合同？承繼之后發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自動免責(zé)還是繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)當(dāng)如何承繼合同？承繼之后發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自動免責(zé)還是繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任？ 施天濤老師說：美國法律根據(jù)發(fā)起人是否知道公司

6、已經(jīng)設(shè)立區(qū)分不同的責(zé)任。如果公司尚未設(shè)立而以公司名義與他人簽訂合同，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。但是，如果發(fā)起人在訂立合同時并不知道公司尚未成立，或者發(fā)起人合理的相信公司已經(jīng)成立，法院則更加傾向于同情發(fā)起人而免除其責(zé)任。 我國相關(guān)法律明確規(guī)定，公司未經(jīng)注冊登記獲得營業(yè)執(zhí)照前不能從事營業(yè)活動。這就從根本上否認了這就從根本上否認了“以公司名義以公司名義”對對外簽訂合同的有效性外簽訂合同的有效性。就我國公司設(shè)立登記的條件和程序而言，也很難出現(xiàn)像美國公司設(shè)立登記那樣存在“發(fā)起人在訂立合同時并不知道公司尚未成立，或者發(fā)起人合理的相信公司已經(jīng)成立”的情形（至少目前階段如此）。因為這種情況只有在美國那樣設(shè)立公司完全自

7、由的法制環(huán)境中才能出現(xiàn)。 以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力 筆者認為應(yīng)將以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力認定為效力待定，其效力視不同情況而定： 當(dāng)?shù)谌瞬恢拦疚闯闪⑶覟樯埔?，公司發(fā)起人訂立合同是為了公司利益時，此時合同為可撤銷合同，善意第三人擁有撤銷權(quán)。善意第三人若撤銷合同，合同自始無效，若未撤銷，合同有效，由成立后的公司享有合同權(quán)利承擔(dān)合同責(zé)任； 當(dāng)?shù)谌瞬恢拦疚闯闪⑶覟樯埔?，公司發(fā)起人訂立合同不是為了公司的利益時，此時合同仍為可撤銷合同，善意第三人擁有撤銷權(quán)。善意第三人若撤銷合同，合同自始無效，若未撤銷，合同有效，成立后的公司享有選擇權(quán)，公司不接受合同的，合同責(zé)任由發(fā)起人承

8、擔(dān)； 當(dāng)?shù)谌酥拦疚闯闪?，無論發(fā)起人訂立合同是否為了公司利益，此種情況下合同無效。以成立后公司名義簽訂的先公司合同第三人是否知第三人是否知道且應(yīng)當(dāng)知道道且應(yīng)當(dāng)知道公司未成立是公司未成立是否知道否知道發(fā)起人是否為發(fā)起人是否為了公司利益了公司利益合同效力合同效力合同責(zé)任承擔(dān)合同責(zé)任承擔(dān)否是可撤銷若撤銷，自始無效；若不撤銷，由成立后公司承擔(dān)否否可撤銷若撤銷，自始無效；若不撤銷，成立后公司享有選擇權(quán)，不選擇則由發(fā)起人承擔(dān)是否無效 /是是無效 / 筆者認為，法律在處理先公司合同交易責(zé)任時，確實應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)起人與相對人訂立合同時的真實意圖與背景考慮發(fā)起人與相對人訂立合同時的真實意圖與背景。但這種免除發(fā)起

9、人責(zé)任的意圖應(yīng)該是明示的，且應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)舉證責(zé)任。鑒于此，法律對于先公司合同交易的態(tài)度可以簡單的表述為：發(fā)發(fā)起人與第三人訂立的合同，公司未成立或者公司成立后未與認可，起人與第三人訂立的合同，公司未成立或者公司成立后未與認可，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。但是當(dāng)事人約定發(fā)起人不承擔(dān)責(zé)任的除外。由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。但是當(dāng)事人約定發(fā)起人不承擔(dān)責(zé)任的除外。根據(jù)這一方法，自然無需繁瑣的區(qū)分合同是發(fā)起人以自己的名義還是以設(shè)立中公司的名義簽訂的。無論以誰的名義，只要當(dāng)事人之間存在免除發(fā)起人責(zé)任的協(xié)議，發(fā)起人均無需承擔(dān)責(zé)任。 從我國的實際情況出發(fā)，宜借鑒大陸法系做法，承認設(shè)立中 公司的特定主體地位，并將先公司合同分為設(shè)立

10、必要合同以及非設(shè)立必要合同以及非必要合同必要合同分別規(guī)制。對于前者，應(yīng)當(dāng)承認其得直接對成立后的公司產(chǎn)生有約束力；對于后者，則需要在司法實踐中應(yīng)當(dāng)對案情進行更為全面的考察，探尋當(dāng)事人的內(nèi)心真意并在此基礎(chǔ)上使用相應(yīng)的默認規(guī)則。 先公司合同 設(shè)立必要合同 設(shè)立非必要合同非必要合同的規(guī)則原則 對非必要合同，我國司法實踐的主流做法是以締約名義作為當(dāng)事人是否了解公司未成立的標(biāo)準(zhǔn)，類推無權(quán)代理規(guī)則解決，判定合同只有經(jīng)追認才能由公司承擔(dān)，但對于責(zé)任基礎(chǔ)、界限等問題，法律適用并不統(tǒng)一。 規(guī)制的原則：首先要尊重當(dāng)事人意思自治。 由于我國公司設(shè)立的時間較長，將發(fā)起人組合視為合伙，承認其在設(shè)立公司的事務(wù)中有相互代表權(quán)

11、，并通過授權(quán)規(guī)則來降低交易風(fēng)險是較為適當(dāng)?shù)?，公司法?94 條實際上也表達了這一意涵，盡管發(fā)起人合伙以設(shè)立公司為目的，然而為了及時把握商機，不宜禁止這一階段的締約行為，因此，以設(shè)立中公司名義締約使交易呈現(xiàn)出組織的外觀，在第三人沒有相反意思表示的情況下，可以推定其以發(fā)起人合伙作為交易對象，發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任。完善我國先公司合同的民事責(zé)任制度一、公司設(shè)立失敗時一、公司設(shè)立失敗時 目前法學(xué)界普遍認為，公司設(shè)立失敗，公司發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)先公司合同責(zé)任。筆者不贊同此觀點。筆者認為，公司設(shè)立失敗時，應(yīng)分情況討論確定承擔(dān)先公司合同責(zé)任的主體： 1、對于以發(fā)起人名義簽訂的先公司合同對于以發(fā)起人名義簽訂的先公司合

12、同 第三人可以選擇由發(fā)起人或設(shè)立中公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任，若選擇設(shè)立中公司，發(fā)起人在設(shè)立中公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時要承擔(dān)補充責(zé)任。 2、以設(shè)立中公司名義簽訂的且第三人知道公司未成立的先公司合同以設(shè)立中公司名義簽訂的且第三人知道公司未成立的先公司合同 由設(shè)立中公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任，公司財產(chǎn)不足以清償時，發(fā)起人承擔(dān)補充責(zé)任。 3、以成立后公司名義簽訂且第三不知道也不應(yīng)知道公司未成立的先公司以成立后公司名義簽訂且第三不知道也不應(yīng)知道公司未成立的先公司合同合同 第三人可以選擇由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任，也可以選擇由設(shè)立中公司承擔(dān)合同責(zé)任，發(fā)起人承擔(dān)補充責(zé)任。二、公司順利成立時二、公司順利成立時1、 以公司

13、發(fā)起人名義簽訂的先公司合同責(zé)任以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同責(zé)任 發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)先公司合同責(zé)任。當(dāng)發(fā)起人為一人時，由此一人對合同承擔(dān)無限責(zé)任; 當(dāng)發(fā)起人為數(shù)人時，全部發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。當(dāng)成立后的公司愿意接受先公司合同時，可以借鑒國外“合同更新合同更新”的做法，同時依據(jù)我國現(xiàn)存的合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的做法，成立后的公司與第三人簽訂一個新的合同，使得先公司合同的債權(quán)債務(wù)完全轉(zhuǎn)移至公司，公司發(fā)起人不再承擔(dān)先公司合同責(zé)任。債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)、債務(wù)承擔(dān)和債權(quán)讓與的區(qū)別 后兩者只是單純移轉(zhuǎn)債權(quán)或者債務(wù)，從而使成立后的公司代替發(fā)起人成為新的債權(quán)人或者債務(wù)人，與發(fā)起人利益不可分離的權(quán)

14、利，比如撤銷權(quán)和解除權(quán)并不移轉(zhuǎn)給成立后的公司。而在債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)的情形中，成立后公司將完全取代發(fā)起人成為先公司合同的當(dāng)事人，因此依附于發(fā)起人的全部權(quán)利和義務(wù)都將轉(zhuǎn)移給公司。同樣，債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)未經(jīng)先公司合同相對人的同意，不發(fā)生效力2、 以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任 筆者認為可以借由簽訂先公司合同是否為公司設(shè)設(shè)立必要合同立必要合同和第三人的意思表示第三人的意思表示來判定合同責(zé)任主體： 當(dāng)先公司合同是由公司當(dāng)先公司合同是由公司設(shè)立必要合同設(shè)立必要合同時時，成立后公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)先公司合同責(zé)任。 當(dāng)先公司合同是由公司設(shè)立非必要合同時當(dāng)先公司合同是由公司設(shè)

15、立非必要合同時，成立后公司享有選擇是否接受的權(quán)利，當(dāng)公司選擇接受時，第當(dāng)公司選擇接受時，第三人同意的三人同意的，成立后公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任；公司選公司選擇接受，第三人不同意的擇接受，第三人不同意的，公司發(fā)起人承擔(dān)先公司合同責(zé)任。公司選擇不接受先公司合同，而第三人認為公司公司選擇不接受先公司合同，而第三人認為公司應(yīng)接受的應(yīng)接受的，第三人有權(quán)向法院提出抗辯、提起訴訟，法院應(yīng)根據(jù)一般人的認知進行審理判斷。若第三人抗辯成功，則由公司承擔(dān)合同責(zé)任; 若失敗，則由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。公司認為先公司合同為公司設(shè)立的非必要行公司認為先公司合同為公司設(shè)立的非必要行為產(chǎn)生，選擇不予承擔(dān)責(zé)任，第三人沒有異議的為產(chǎn)

16、生，選擇不予承擔(dān)責(zé)任，第三人沒有異議的，發(fā)起人承擔(dān)先公司合同責(zé)任。3、以成立后公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任以成立后公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任 前文已對以成立后公司名義簽訂的先公司合同的效力進行了探討，此類合同有效的必要前提之一為，當(dāng)?shù)谌酥拦旧形闯闪r，仍然同意簽訂先公司合同，即第三人實質(zhì)上簽訂的是以設(shè)立中公司名義訂立的先公司合同。由此，以成立后公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任的承擔(dān)，在合同有效時，同以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任的承擔(dān)，即借由簽訂先公司合同是否為公司設(shè)立的必要行為和第三人的真實意愿來判定合同責(zé)任主體，在此不做贅述。明確公司發(fā)起人先公司合同的免責(zé)事由1 、合同更新 合同

17、更新合同更新是指成立后的公司與第三人簽訂一份新的合同，約定由公司承接先公司合同中的權(quán)利義務(wù)，同時廢除原合同。合同更新不同于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓，因為合同更新實際上是通過簽訂一份有對價支持的新合同來替代舊合同，進而廢除舊合同。被廢除的舊合同自始無效，發(fā)起人的先公司合同責(zé)任得以解除。2 、成立后公司接受先公司合同 成立后公司接受先公司合同的，此處的接受不具有追溯力，成立后的公司自明示或默示接受合同之日起，先公司合同權(quán)利和義務(wù)概括轉(zhuǎn)移至公司處，進而由公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任。為了防止公司發(fā)起人企圖通過一家并無償還能力的空殼公司逃避責(zé)任，保護第三人合法利益，成立后公司接受先公

18、司合同需要經(jīng)過第三人的同意。3、合同雙方只意圖約束公司 只有當(dāng)發(fā)起人與第三人訂立合同時，簽訂書面協(xié)議，表明此合同只約束公司，方可證明合同雙方只意圖約束公司此類協(xié)議性質(zhì)上可類比于書面合同，可以是附隨于先公司合同，也可以單獨簽訂。此種情況下，公司發(fā)起人免責(zé)。4、免責(zé)約定 第三人與公司發(fā)起人在訂立先公司合同時達成免責(zé)約定，約定免除發(fā)起人合同責(zé)任的，公司發(fā)起人免除先公司合同責(zé)任。根據(jù)法的公平原則，避免公司發(fā)起人利用這一免責(zé)約定逃避個人責(zé)任非法牟取利益，發(fā)起人應(yīng)對此類免責(zé)約定承擔(dān)舉證責(zé)任?？偨Y(jié) 發(fā)起人在設(shè)立公司過程中需要承擔(dān)責(zé)任的四種典型情況：一是發(fā)起人以自己名義簽訂先公司合同，此時發(fā)起人個人要承擔(dān)合同

19、責(zé)任是從合同相對性原理出發(fā)得出的結(jié)論；二是發(fā)起人在設(shè)立中公司不能清償債務(wù)時，按出資份額對設(shè)立中公司負有虧損填補責(zé)任，這種責(zé)任具有連帶補充的性質(zhì)；三是公司設(shè)立失敗時，設(shè)立中公司退回到發(fā)起人合伙，發(fā)起人對先公司合同債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；四是發(fā)起人濫用職權(quán)，所簽訂的先公司合同不能約束公司，由發(fā)起人個人承擔(dān)合同責(zé)任。 對公司成立后如何繼受先公司合同責(zé)任進行分析。具體分為兩種情況：同一體說理論下，公司成立后自動繼受原本屬于設(shè)立中公司的合同責(zé)任，我國采用純粹的同一體說，即不問先公司合同是否為設(shè)立公司所必需，都可以免除任何手續(xù)而移轉(zhuǎn)給公司；公司成立后，可以通過債務(wù)承擔(dān)和債之移轉(zhuǎn)等技術(shù)處理來繼受發(fā)起人的先公司合同責(zé)任，此時發(fā)起人仍有不能免除個人責(zé)任的可能。參考文獻1 施天濤.公司法論M.北京：法律出版社，20142 趙旭東.公司法學(xué)M.北京：高等教育出版社，